TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 16 février 2023
Composition
M. Alex Dépraz, président; Mme Imogen Billotte et M. François Kart, juges; Mme Magali Fasel, greffière.
Recourante
A.________ à ******** représentée par Me Gilles ROBERT-NICOUD, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de la promotion de l'économie et de l'innovation, (SPEI), à Lausanne.
Objet
Recours A.________ c/ décision sur réclamation du Service de la promotion de l'économie et de l'innovation du 28 mars 2022 (demande d'aide financière dans les cas de rigueur COVID 19).
Vu les faits suivants:
A. A.________ (ci-après également: la société) est une société ayant pour but la gestion d'établissements publics dans l'hôtellerie et la restauration, le service traiteur, la location de matériel, l'organisation et la gestion de manifestations. Elle a été inscrite au registre du commerce le ******** 2017 et a son siège dans le Canton de Vaud. B.________ en est l'associé gérant avec signature individuelle.
A.________ exploite l'établissement "********", à ********, en vertu d'un contrat de bail depuis le mois de juin 2017.
La comptabilité d'A.________ fait apparaître les valeurs suivantes:
Bilan au 31 décembre 2019
Actifs (en fr.)
Passifs (en fr.)
Disponible
28'090,92
440'231,88
Exigible à court et moyen terme
Réalisable à court et moyen terme
18'168,81
20'000
Capital social
Valeurs d'exploitation
18'000
-214'660,23
Perte et Profit reporté
Immobilisations
13'669
-158'870,48
Perte de l'exercice
Régularisation
8'772,44
Total de l'actif
86'701,17
86'701,17
Total du passif
Bilan au 31 décembre 2020
Actifs (en fr.)
Passifs (en fr.)
Disponible
41'569,53
634'110,62
Exigible à court et moyen terme
Réalisable à court et moyen terme
16'021,64
20'000
Capital social
Valeurs d'exploitation
8'000
-373'530,71
Perte et Profit reporté
Immobilisations
10'681,40
-202'940,40
Perte de l'exercice
Régularisation
1'366,94
Total de l'actif
77'639,51
77'639,51
Total du passif
Parmi les dettes exigibles à court et moyen terme, figurent celle de la société C.________ (56'976,01 fr. au 31 décembre 2019, respectivement 178'327,65 fr. au 31 décembre 2020) et celle d'B.________ (38'980,25 fr. au 31 décembre 2019, respectivement 48'635,62 fr. au 31 décembre 2020).
Selon le compte de pertes et profits, la société A.________ a réalisé un chiffre d'affaires de 966'453,02 fr. en 2018, de 959'131 fr. en 2019, et de 787'329,80 fr. en 2020. Compte tenu des diverses charges assumées par la société, l'exercice 2018 s'est soldé sur une perte de 109'862,81 fr., l'exercice 2019 sur une perte de 158'870,48 fr. et l'exercice 2020 sur une perte de 202'940,40 francs.
B. Le 16 mars 2020, le Conseil fédéral a qualifié la situation en Suisse en lien avec l'épidémie de coronavirus (Covid-19) de "situation extraordinaire" au sens de l'art. 7 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (Loi sur les épidémies, LEp; RS 818.101). Le gouvernement a pris par voie d'ordonnance une série de mesures visant à protéger la population, dont la fermeture de la plupart des établissements publics jugés non essentiels (art. 6 al. 2 de l'ordonnance 2 du 13 mars 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le COVID-19 [ordonnance 2 COVID-19; RO 2020 773], dans sa teneur en vigueur à partir du 17 mars 2020 [RO 2020 783]). La réouverture des restaurants a été autorisée le 11 mai 2020, moyennant l'observation de diverses règles sanitaires et une réduction des horaires d'ouverture. Par décision des autorités vaudoises prenant effet le 30 octobre 2020, les établissements publics ont été soumis à diverses restrictions, telles qu'une limitation de l'horaire d'ouverture à 23 h et la possibilité d'accueillir un maximum de quatre personnes par table. Par la suite, les autorités vaudoises ont ordonné la fermeture des établissements publics dès le 4 novembre 2020, jusqu'au 10 décembre 2020. Une nouvelle fermeture a été ordonnée du 26 décembre 2020 au soir jusqu'au 31 mai 2021 (19 avril 2021 pour les terrasses).
C. Le 8 février 2021, A.________ a déposé une demande d'octroi d'aide pour cas de rigueur pour l'année 2020. Selon un extrait de l'office des poursuites du district de Morges, la société ne fait l'objet d'aucune poursuite ou acte de défaut de biens.
Dans le cadre de l'analyse de la demande d'A.________, le Service de la promotion de l'économie et de l'innovation (ci-après: le SPEI ou l'autorité intimée) a mandaté une fiduciaire, dont l'identité a été caviardée, pour qu'elle analyse les conditions financières d'éligibilité aux mesures d'aide pour cas de rigueur. Le rapport de la fiduciaire du 25 mars 2021, qui a notamment examiné la condition de la rentabilité et de la viabilité de l'entreprise, a confirmé que l'entreprise ne faisait pas l'objet d'une procédure de faillite ou de liquidation au moment du dépôt de la demande, que l'entreprise ne faisait pas l'objet d'une procédure de poursuite relative à des cotisations sociales et qu'elle n'avait pas fait l'objet d'une procédure de poursuite de l'administration fiscale cantonale entre le 1er janvier 2019 et la date de l'extrait du registre des poursuites. La fiduciaire a néanmoins souligné que les fonds propres 2019 étaient négatifs et a relevé l'absence de mention d'une éventuelle postposition des dettes actionnaires/associés.
A la suite de cette analyse, le SPEI aurait invité la recourante à fournir des attestations de postposition. Les requêtes formulées en ce sens par l'autorité intimée ne figurent toutefois pas au dossier.
La société a joint à sa demande les attestations établies le 13 avril 2021 par B., selon laquelle la créance figurant au bilan de la société A. au 31 décembre 2019 pour 38'980,25 fr. est postposée, ainsi que l'attestation établie le 13 avril 2021 par la société C., société dont B. est associé gérant avec signature individuelle, selon laquelle la créance figurant au bilan de la société A.________ au 31 décembre 2019 pour 56'976,01 fr. est postposée.
Par email du 3 juin 2021, la cheffe du SPEI, répondant à un email d'B.________ qui souhaitait connaître l'état du traitement de sa demande d'aide pour cas de rigueur, a fait savoir à ce dernier que la société A.________ présentait une situation de surendettement. En dépit de divers échanges intervenus, A.________ ne serait pas parvenue à démontrer que la situation de surendettement aurait été levée, de sorte qu'une décision négative était sur le point de lui être notifiée. La cheffe du SPEI a précisé à cette occasion que la société pourrait, dans le cadre d'une réclamation dirigée contre cette décision, apporter la preuve de la levée du surendettement.
Le 14 septembre 2021, le Service de la promotion de l'économie et de l'innovation (ci-après: le SPEI ou l'autorité intimée) a refusé la demande d'octroi d'une aide pour cas de rigueur à A.________ au motif que cette société était surendettée au 31 décembre 2019 (ci-après: la décision n° CDR-1538).
A.________ a formé une réclamation à l'encontre de cette décision, contestant notamment son état de surendettement.
D. Par décision rendue sur réclamation le 28 mars 2022, le SPEI a rejeté la réclamation et confirmé sa décision rendue le 14 septembre 2021 (cause CDR-1538).
E. Agissant par acte de son avocat du 5 mai 2022, A.________ (ci-après: la recourante) a recouru à l'encontre de cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant à son annulation et au renvoi du dossier au SPEI pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La recourante conteste être surendettée et considère dès lors qu'elle satisfait aux conditions de viabilité et de rentabilité posées par la réglementation applicable.
L'autorité intimée, dans sa réponse du 8 août 2022, a conclu au rejet du recours.
La recourante a répliqué le 15 septembre 2022 par l'intermédiaire de son avocat, maintenant ses conclusions. Elle a requis la production du document intitulé "FAQ Economie Covid-19" du SPEI à la date du dépôt de la demande d'aide pour cas de rigueur.
A la demande de la juge instructrice, l'autorité intimée a produit une copie du document intitulé "FAQ Economie Covid-19" dans sa version en vigueur le 8 février 2021. L'autorité intimée a dupliqué le 10 novembre 2022.
F. Le Tribunal a ensuite statué sans ordonner d'autres mesures d'instruction.
Considérant en droit:
La décision attaquée, rendue sur réclamation et qui n’est pas susceptible de recours devant une autre autorité, peut faire l’objet d’un recours de droit administratif au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA‑VD; BLV 173.36). Le présent recours, déposé dans le délai légal (art. 95 LPA-VD) et formé par la requérante de la subvention disposant d’un intérêt digne de protection à la réforme de la décision attaquée (cf. art. 75 let. a LPA-VD), est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
Le litige porte en l'occurrence sur l'octroi de l'aide à fonds perdu à la recourante dans le cadre des mesures économiques destinées à lutter contre les effets du Covid-19 par un soutien aux cas de rigueur. Il convient en premier lieu d'exposer les bases légales de ce système et leur évolution dans le temps.
a) En lien avec l'épidémie de Covid-19, la Confédération a adopté des bases légales prévoyant la possibilité de soutenir des mesures cantonales de soutien financier aux entreprises particulièrement touchées par les conséquences de l'épidémie de Covid-19 en raison de la nature même de leur activité économique, notamment celles actives dans le secteur de la restauration ("cas de rigueur"; cf. art. 12 de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie de Covid-19 [Loi COVID-19; RS 818.102] et ordonnance fédérale du 25 novembre 2020 concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l’épidémie de COVID-19 [OMCR 2020; RS 951.262]). Cette aide pour les cas de rigueur visait à atténuer les effets économiques de la crise. Elle était destinée à toutes les entreprises particulièrement touchées par les conséquences de l'épidémie de Covid-19: l'éligibilité à l'aide dépendait de la seule situation financière de l'entreprise et non de son secteur d'activité (EMPL Décret, p. 15). Le droit fédéral ne faisait que définir les conditions auxquelles la Confédération participe aux mesures cantonales pour les cas de rigueur. Les cantons étaient restés libres de déterminer s'il fallait prendre des mesures pour les cas de rigueur et cas échéant sous quelle forme (cf. rapport explicatif de l'ordonnance du Conseil fédéral, p. 2).
b) Sur le plan cantonal, l'aide pour cas de rigueur était régie par le décret du 15 décembre 2020 sur les mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux entreprises, dans des cas de rigueur (ci-après: Décret CR; BLV 900.05.151220.5). Ce décret a repris la teneur de l'arrêté du Conseil d'Etat du 2 décembre 2020 sur les mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux entreprises (ci-après: Arrêté CR; BLV 900.05.021220.5). L'art. 19 Décret CR confère au Conseil d'Etat la compétence d'adapter le dispositif afin de tenir compte d'une éventuelle modification du droit fédéral et pour augmenter l'enveloppe financière dédiée aux cas de rigueur (al. 1); il lui permet également d'adapter si nécessaire le dispositif d'aide afin notamment de réduire les effets de seuil découlant du droit fédéral (al. 2). Par la suite, le Conseil d'Etat a modifié à plusieurs reprises l'arrêté CR.
c) L'aide pour cas de rigueur a d'abord été limitée aux seules entreprises qui étaient rentables ou viables avant le début de la crise du Covid-19 (art. 12 al. 2bis Loi COVID-19, état le 1er janvier 2021; RO 2020 3835). Selon l'art. 4 al.1 OMCR 2020 (état le 1er janvier 2021; RO 2020 4919), l’entreprise devait avoir fourni au canton les preuves suivantes: a. elle est rentable ou viable; b. elle a pris les mesures qui s’imposent pour protéger ses liquidités et sa base de capital; c. elle n’a pas droit aux aides financières au titre du COVID-19 accordées spécifiquement par la Confédération aux domaines de la culture, du sport, des transports publics ou des médias. Selon l'art. 4 al. 2 OMCR 2020, est réputée rentable ou viable une entreprise qui répond aux exigences suivantes: a. elle ne fait pas l’objet d’une procédure de faillite ou d’une liquidation au moment du dépôt de la demande; b. elle ne faisait pas, le 15 mars 2020, l’objet d’une procédure de poursuite relative à des cotisations sociales, à moins qu’un plan de paiement ait été convenu ou que la procédure se soit conclue par un paiement au moment du dépôt de la demande.
Cette aide était en outre limitée aux entreprises dont le chiffre d'affaires durant l'année 2020 était inférieur à 60% par rapport au chiffre d'affaires moyen des exercices 2018 et 2019 (art. 5 OMCR 2020). Par la suite, les entreprises qui, en raison des mesures prises par la Confédération ou les cantons pour endiguer l'épidémie de Covid-19, devaient cesser leur activité pour au moins 40 jours entre le 1er novembre 2020 et le 30 juin 2021, n'étaient pas tenues de remplir cette condition. Le montant des contributions non remboursables (aides à fonds perdu) était limité au maximum à 20% du chiffre d'affaires moyen des exercices 2018 et 2019 et au maximum à 750'000 fr. par entreprise (art. 8 al. 2 OMCR 2020).
Ces conditions ont été reprises en droit cantonal d'abord par l'Arrêté CR (art. 6 dans sa teneur le 20 janvier 2021), puis, par la suite, par le Décret CR (art. 6; cf. Exposé des motifs et projet de loi du 2 décembre 2020, p. 15). L'art. 6 al. 2 du Décret CR, dans sa teneur en vigueur dès son entrée en vigueur le 2 décembre 2020, dispose de ce qui suit:
"Est considérée comme rentable ou viable en vertu de l'article 6, alinéa 1, lettre a, l'entreprise qui remplit les conditions suivantes et en atteste:
a. elle n'était pas surendettée entre le 1er janvier 2019 et le 31 décembre 2019, après prise en compte d'éventuelles postpositions de dettes au 31 décembre 2019;
b. elle ne fait pas l'objet d'une procédure de faillite, d'une procédure concordataire ou d'une liquidation au moment du dépôt de la demande. Sont exceptées les procédures de sursis concordataires où l'assemblée des créanciers a accepté le concordat;
c. elle ne faisait pas l'objet, au 15 mars 2020, d'une procédure de poursuite en cours relative à des cotisations sociales;
d. elle peut présenter une preuve de sa viabilité montrant de manière crédible que son financement peut être assuré au moyen de la mesure pour les cas de rigueur;
e. elle est à jour s'agissant de sa situation fiscale au 15 mars 2020, notamment s'agissant du respect des délais de dépôt de ses déclarations fiscales, du respect de ses plans de paiements, du paiement de ses impôts et des retenues de l'impôt à la source de ses employés."
L'art. 6 al. 2 let. f de l'arrêté CR, dans sa teneur en vigueur depuis le 19 mai 2021, dispose qu'est considérée comme viable et rentable, l'entreprise qui n'était pas surendettée ou en situation d'insolvabilité au sens de l'art. 903 CO au 31 décembre 2019, ou démontre avoir pris les mesures nécessaires, au sens de l'article 725 alinéa 2 CO, de l'article 903 alinéas 2 et 3 CO ou de l'article 84a alinéas 1, 2 et 3 CC.
La recourante soutient en premier lieu que l'autorité intimée a appliqué à tort l'art. 6 al. 2 let. f de l'arrêté CR à sa situation, dès lors que cette disposition est entrée en vigueur postérieurement à sa demande.
a) Lorsque le droit matériel change en cours d'instance, la question est de savoir quelles sont les règles de droit applicables. En premier lieu, il convient de tenir compte des éventuelles règles de droit intertemporel contenues dans l'acte normatif considéré; en l'absence de telles règles, il y a lieu de se référer aux principes généraux.
Selon un principe général de droit intertemporel, les dispositions légales applicables à une contestation sont celles en vigueur au moment où se sont produits les faits juridiquement déterminants pour trancher celle-ci (ATF 146 V 364 consid. 7.1; 140 V 41 consid. 6.3.1; Moor/Flückiger/Martenet, Droit administratif, vol. I, 3e éd., Berne 2012, p. 184 ss). Ainsi lorsqu'un fait donne naissance à une prétention à une indemnité au bénéfice de l'administré, on applique le droit en vigueur au moment où ce fait s'est produit (Moor/Flückiger/Martenet, op. cit., p. 185). Il en va de même dans le cas de comportements qui doivent faire l'objet d'une sanction, sauf si le nouveau droit est plus favorable pour l'administré (Moor/Flückiger/Martenet, op. cit., p. 185-186). En revanche, lorsqu'il est question de délivrer une autorisation et que le changement de droit intervient en cours de procédure administrative, c'est-à-dire après son ouverture d'office (ou sur requête), mais avant le prononcé d'une décision, il est admis que l'autorité de première instance doit fonder sa décision sur le nouveau droit (Moor/Flückiger/Martenet, op. cit., p. 187; Jacques Dubey / Jean-Baptiste Zufferey, Droit administratif général, Bâle 2014, p. 132). Moor/Flückiger/Martenet soulignent que, si on prenait comme date déterminante la date du dépôt des requêtes, il pourrait se trouver que des décisions prises le même jour appliquent deux droits différents suivant le jour où chacune des requêtes a été déposée, ce qui poserait des problèmes d'égalité de traitement.
Lorsque le droit est modifié alors qu’une décision administrative fait l’objet d’un recours, la légalité de l'acte administratif doit en principe, en l'absence d'une disposition légale transitoire, être examinée selon le droit en vigueur au moment où il a été rendu. Un changement de loi intervenu au cours d'une procédure de recours devant un tribunal administratif n'a donc en général pas à être pris en considération, sous réserve des situations particulières liées notamment à l'intérêt public (cf. ATF 144 II 326 consid. 2.1.1; ATAF C-6783/2009 du 22 février 2011 consid. 5.2; Dubey/Zufferey, op. cit., p. 132).
b) En matière de subventions fédérales, les demandes d’aides ou d’indemnités sont appréciées en application du droit en vigueur au moment de la demande lorsque la prestation est allouée avant l’exécution de la tâche; par contre l'autorité statue en application du droit en vigueur au début de l’exécution de la tâche, lorsque la prestation est allouée ultérieurement (cf. art. 36 al. 1 de la loi fédérale du 5 octobre 1990 sur les aides financières et les indemnités [RS 616.1; loi sur les subventions, LSu]). Selon l'art. 36 al. 1 sur les subventions du 22 février 2005 (LSubv; BLV 610.15), "[d]ès son entrée en vigueur, la présente loi est applicable à toutes les demandes de subventions, y compris celles qui sont déjà en cours et n'ont pas encore fait l'objet d'une décision ou d'une convention". Cela étant, le soutien aux entreprises dont il est ici question, qui consiste en une aide individuelle, n'est pas une subvention fédérale et n'est pas non plus directement visé par la loi sur les subventions (cf. art. 8 al. 1 let. c LSubv, qui précise que ne sont pas considérées comme des subventions au sens de la LSubv les contributions pécuniaires ou avantages économiques accordés à des bénéficiaires externes à l'Etat qui n'impliquent pas l'accomplissement d'une tâche d'intérêt public par ceux-ci). L'art. 17 de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur renvoie toutefois expressément aux dispositions de cette loi, s'agissant du suivi et du contrôle des aides (cf. art. 17 arrêté). Il convient ainsi de retenir que l'aide litigieuse s'apparente à une subvention. Il n'en demeure pas moins que l'art. 36 al. 1 Subv ne renseigne pas sur la version de l'arrêté à appliquer.
Quant à l'art. 20 al. 1 de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur, dans sa teneur initiale, il dispose que celui-ci entre en vigueur le 2 décembre 2020 et échoit le 30 juin 2021. Depuis la modification de l'arrêté en vigueur à partir du 19 mai 2021, l'échéance a été étendue au 31 décembre 2021. Toutefois, selon l'art. 20 al. 2, les demandes d'aide pendantes au 30 juin 2021 (respectivement au 31 décembre 2021 depuis le 19 mai 2021) restent soumises aux dispositions "du présent arrêté jusqu'à l'issue de la procédure". Le Tribunal de céans a mentionné que cette disposition transitoire donnait à penser que c'était le droit en vigueur lors du dépôt de la demande qui s'appliquait (cf. arrêt GE.2021.0191 du 5 avril 2022, puis GE.2021.0096 du 17 août 2022), mais sans trancher la question. En l'absence d'autres éléments, il n'apparaît pas évident que le Conseil d'Etat ait voulu soustraire les demandes d'indemnisation pendantes aux conditions d'octroi plus généreuses qu'il promulguait, sachant que le but de ces réformes successives était d'étendre le cercle des bénéficiaires des mesures de soutien, en comblant les lacunes d'indemnisation constatées au fur et à mesure de l'évolution de la pandémie (arrêt GE.2022.0024 du 9 septembre 2022). On peut aussi se demander si l'art. 20 al. 2 de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur n'avait pas seulement pour but de préciser que l'arrêté restait applicable, même une fois arrivé à échéance. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher définitivement la question dans le présent arrêt, comme on le verra ci-après.
c) Dans le cas d'espèce, la réglementation en vigueur du 20 janvier 2021 au 18 mai 2021 correspond à celle prévalant lors du dépôt de la demande de la recourante du 8 février 2021, mais pas à celle prévalant aux dates des décisions initiale du 14 septembre 2021 et sur réclamation du 28 mars 2022, toutes deux postérieures à la modification législative du 19 mai 2021.
L'art. 6 al. 2 let. f de l'arrêté CR a certes été introduit postérieurement au dépôt de sa demande par la recourante. Il n'est pas pour autant nécessaire de déterminer si cette disposition, qui était en vigueur lorsque l'autorité intimée a rendu sa décision de refus d'octroi d'aide, trouve application en l'occurrence. En effet, l'exigence que la société ne soit pas surendettée ressortait explicitement de l'art. 6 al. 1 let. a du Décret CR. Elle ressort en outre implicitement de la condition de rentabilité et de viabilité, qui est demeurée constante dans le cadre des diverses versions de l'arrêté et qui est également mentionnée dans le document intitulé "FAQ Economie Covid-19" dans sa version en vigueur le 8 février 2021. L'existence d'un surendettement de l'entreprise requérante est par conséquent bien une circonstance qui permet de nier l'exigence de rentabilité et de viabilité, qui conditionne l'octroi de l'aide pour cas de rigueur. L'autorité intimée était ainsi en droit de faire dépendre l'octroi de l'aide pour cas de rigueur de la preuve que la société requérante n'était pas surendettée. Dans ces circonstances, il est superflu de déterminer quel est le droit qui s'applique à la présente cause.
Il convient ainsi de déterminer si la recourante se trouvait en situation de surendettement avant le dépôt de sa demande.
a) Ni l'arrêté CR, ni le Décret CR, ne définissent la notion de surendettement. L'art. 6 al. 2 let. f de l'arrêté CR renvoie quant à lui à plusieurs dispositions du code des obligations et du code civil, traitant de l'insolvabilité et du surendettement. Dans un tel cas de figure, en l'absence d'une définition autonome du surendettement, il convient de s'inspirer du droit civil fédéral. Il ne s'agit toutefois que de droit cantonal supplétif (cf. arrêt TF 2C_662/2013 du 2 décembre 2013 consid. 2.4).
En vertu de l'art. 725 al. 2 CO, applicable par analogie à la société à responsabilité limitée (cf. art. 820 al. 1 CO), s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé; s'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le tribunal, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif.
En pratique, pour déterminer s'il existe des "raisons sérieuses" d'admettre un surendettement, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels que l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres (ATF 132 III 564 consid. 5.1; arrêt TF 4A_133/2021 du 26 octobre 2021 consid. 7.2.1). L'administrateur, dès qu'il a des raisons sérieuses d'admettre le surendettement, doit encore, avant d'avertir le juge, faire établir des bilans intermédiaires (dans lesquels les biens sont évalués à leur valeur d'exploitation, puis de liquidation) et soumettre ces bilans à la vérification d'un organe de révision (Peter/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations, Vol. II, 2008, no 41 ad art. 725 CO et les auteurs cités). La détermination de la valeur de liquidation permettra de faire émerger d'éventuelles réserves latentes, lesquelles ne sont pas prises en compte dans le calcul de la valeur d'exploitation (arrêt TF 4A_214/2015 du 8 septembre 2015 consid. 3.2.2 et les auteurs cités). Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid. 5.1; arrêt TF 4A_188/2022 du 20 septembre 2022 consid. 5.1; 4A_133/2021 du 26 octobre 2021 consid. 7.2.1).
b) La recourante a en l'occurrence produit, à l'appui de sa demande d'aide pour cas de rigueur, son bilan au 31 décembre 2019. Il ressort de cette pièce que les actifs sociaux s'élèvent à 86'701,17 fr., pour des dettes d'un montant total de 440'231,88 francs. Même en déduisant de cette valeur les deux créances postposées (d'une valeur de respectivement 38'980,25 fr. et 56'976,01 fr.), la situation de surendettement paraît manifeste sur la base des valeurs d'exploitation. Le surendettement a en outre perduré à tout le moins jusqu'en fin d'année 2020, dès lors que l'actif social s'élevait à 77'639,51 fr., pour des dettes d'un montant total de 634'110,62 francs. A la lecture des pièces produites, l'autorité intimée pouvait mettre en doute la rentabilité et la viabilité de la recourante, ce d'autant plus que cette dernière accumulait des pertes depuis sa création. Dans une telle hypothèse, il ressort de la seconde partie de l'art. 6 al. 2 let. f arrêté CR que l'entreprise doit démontrer avoir pris les mesures nécessaires, au sens de l'article 725 alinéa 2 CO, de l'article 903 al. 2 et 3 CO ou de l'article 84a alinéas 1, 2 et 3 CO. De ces dispositions, dont on peut rapprocher l'art. 820 al. 1 CO concernant la société à responsabilité, il ressort que l'entreprise doit notamment établir un bilan intermédiaire soumis à la vérification d'un réviseur agréé, en estimant les biens à leur valeur d'exploitation et de liquidation. Ce n'est que dans l'hypothèse où les dettes sociales ne sont pas couvertes dans le cadre de ces deux estimations qu'il convient d'aviser le juge, sous réserve d'une éventuelle postposition des créances dans la mesure de l'insuffisance de l'actif.
c) L'autorité intimée reproche en l'occurrence à la recourante de n'avoir pas produit un rapport de révision, établissant que les valeurs de liquidation de la société recourante exclueraient une situation de surendettement.
Si la procédure administrative fait prévaloir la maxime inquisitoriale impliquant que l'autorité doit se fonder sur des faits réels qu'elle est tenue de rechercher d'office (cf. art. 28 al. 1 LPA-VD), ce principe n'est pas absolu. Ainsi, l'art. 30 al. 1 LPA-VD prévoit que les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits dont elles entendent déduire des droits. S'agissant en particulier de faits ayant trait à leur situation personnelle, elles sont en effet mieux à même de les connaître que l'autorité. La sanction d'un défaut de collaboration consiste en ce que l'autorité statue en l'état du dossier constitué (art. 30 al. 2 LPA-VD), considérant que le fait en cause n'a pas été prouvé (cf. Pierre Moor / Etienne Poltier, Droit administratif, Volume II, Les actes administratifs et leur contrôle, 3e éd., Berne 2011, ch. 2.2.6.3, p. 294 s. et les références citées; cf. également entre autres arrêts GE.2020.0032 du 9 juin 2021 consid. 4; PS.2020.0035 du 25 janvier 2021 consid. 2b).
En application de ces principes, l'art. 13 al. 4 arrêté CR, dispose de ce qui suit:
"Le Service est autorisé à exiger de l'entreprise qu'elle lui fournisse, dans des délais raisonnables, les compléments ou clarifications nécessaires au traitement de la demande. Si l'entreprise ne fournit pas les renseignements demandés dans le délai imparti, la demande est réputée retirée."
Selon l'art. 13 al. 6 arrêté CR, le Service peut s'adjoindre les services de tiers mandatés afin de traiter les demandes.
L'autorité intimée a motivé sa décision en retenant implicitement que la recourante avait renoncé à collaborer à la procédure qui aurait permis d'établir sa situation financière et qu'il fallait donc présumer que la condition de rentabilité et de viabilité n'était pas satisfaite. On cherche toutefois en vain l'interpellation de l'autorité intimée en ce sens. Si elle entendait reprocher à la recourante un manque de collaboration, il appartenait à l'autorité intimée d'inviter la recourante à produire le bilan intermédiaire, intégrant notamment l'évaluation de ses actifs à la valeur de liquidation. Un email du 3 juin 2021 de la cheffe du SPEI mentionne certes l'existence d'une situation de surendettement de la recourante. Dans le cadre de cet envoi, le SPEI n'a toutefois pas expressément requis de la recourante la production d'un bilan intermédiaire, qui permettrait d'établir le surendettement de la recourante, lorsque ses actifs sont évalués tant aux valeurs d'exploitation que de liquidation. C'est en effet seulement sur le base de telles circonstances qu'il convient de retenir que la recourante devait annoncer son surendettement au juge, étant en outre précisé qu'à ce stade, l'art. 820 al. 2 CO autorise le tribunal à ajourner la faillite à la requête des gérants ou d’un créancier, notamment si les versements supplémentaires encore dus sont opérés sans délai et si l’assainissement de la société paraît possible.
L'autorité intimée partait en l'occurrence du principe que la recourante se trouvait en situation de surendettement et qu'il lui incombait d'apporter la preuve de sa levée. A la lecture de l'email du 3 juin 2021, la recourante ne pouvait toutefois pas comprendre quelles étaient les attentes de l'autorité intimée, lui permettant d'apporter les compléments et clarifications nécessaires au traitement de la demande, comme l'exige l'art. 13 al. 4 arrêté CR. Le dossier ne contient pour le surplus pas de trace des échanges mentionnés dans ce courriel, en lien avec l'établissement de la situation financière de la recourante.
L'autorité intimée ne pouvait par conséquent pas considérer, sur la base des seules pièces du dossier et sans avoir expressément requis de la recourante qu'elle produise le bilan intermédiaire mentionné à l'art. 725 al. 2 CO, que la recourante n'avait pas démontré qu'elle était rentable et viable au moment de requérir l'octroi de l'aide pour cas de rigueur. Il convient dès lors de renvoyer le dossier à l'autorité intimée, pour qu'elle mette en œuvre les mesures d'instruction requises à l'analyse de l'éventuel surendettement de la recourante.
Il suit de ce qui précède que le recours doit être admis partiellement et la décision sur réclamation attaquée annulée. La cause doit être renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle mette en oeuvre les compléments d'instruction requis et qu'elle statue à nouveau. Il est statué sans frais. La recourante, qui obtient partiellement gain de cause avec l'assistance d'un avocat, a droit à des dépens (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est admis partiellement.
II. La décision sur réclamation du Service de la promotion de l'économie et de l'innovation du 28 mars 2022 est annulée, la cause lui étant renvoyée pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. Il est statué sans frais.
IV. Le Service de la promotion de l'économie et de l'innovation versera à la recourante une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 16 février 2023
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.