Arrêt du 13 novembre 2006

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 13 novembre 2006

Composition

Mme Isabelle Guisan, présidente; M. Jean-Claude Favre et M. Guy Dutoit; Greffière: Mme Florence Baillif Métrailler

Recourante

X.________________, à Lausanne, représentée par Me Thierry THONNEY, avocat à Lausanne

Autorité intimée

Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre, et du placement (OCMP), à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet

Refus de délivrer

Recours X.________________ c/ décision de l'OCMP du 8 novembre 2005 refusant de délivrer une autorisation de séjour et de travail en faveur de Y.________________.

Vu les faits suivants

A. X.________________ (ci-après : X.________________), à Lausanne, est une société créée en 1998, dont le but est l’exploitation et la gérance de restaurants chinois, ainsi que la livraison à domicile de plats de cuisine chinoise. Elle occupe un cuisinier chinois (titulaire d’un permis C), ainsi qu’une aide de cuisine chinoise (titulaire d’un permis B). Elle offre à sa clientèle une carte de mets exclusivement chinois pour un service chaud livré à domicile, sept jours sur sept.

B. En 1998, l’OCMP a refusé d’accorder à X.________________ une autorisation de séjour en faveur de Z., cuisinier, ressortissant chinois. Dans un arrêt du 29 décembre 1999, le Tribunal administratif a admis le recours interjeté par X. à l’encontre de la décision de l’OCMP. Dans ses considérants, le tribunal avait notamment retenu ce qui suit :

« (…) Dans le cas présent, X.________________ allègue vouloir ouvrir un établissement public sous la forme d'une table d'hôtes permettant de servir jusqu'à quinze couverts (dix au maximum toutefois selon le permis de construire délivré le 18 mars 1999, cf. écriture de la recourante du 29 mars 1999). Son objectif est de proposer aux convives une cuisine traditionnelle chinoise dans un décor et une ambiance créant un dépaysement total. Par ailleurs, elle conserverait en parallèle son activité de livraison de plats chinois à domicile. Au vu de l'offre proposée, force est de constater que la condition liée à l'exigence d'une offre exclusive de spécialités du pays d'origine du personnel en cause est réalisée. Il en va de même en ce qui concerne la qualification d'établissement public de la recourante dans la mesure où l'OFE a lui-même admis que les véritables tables d'hôtes, comme celle prévue par l'intéressée, pouvaient être assimilées à des restaurants (cf. préavis de l'OFE du 17 mai 1999).

Le tribunal doit en outre constater au vu de l'ensemble des pièces produites au dossier que Z.________________ a non seulement acquis une solide formation professionnelle dans le domaine de la cuisine chinoise (cf. "cartes de qualifications professionnelles" témoignant des qualifications de l'intéressé en qualité de cuisinier et de pâtissier délivrées le 7 avril 1997 et 26 janvier 1998 par le Bureau du travail de Shanghai), mais qu'il dispose également de plusieurs années d'expérience (trois ans et demi à tout le moins si l'on se fonde sur les attestations de travail des 12 février 1996 et 17 février 1998 du Restaurant ************* et de l'Hôtel ************). Il est de surcroît à relever, s'agissant du premier des deux établissements précités, que Z.________________ y a exercé une activité lucrative en qualité de chef de cuisine. Cette circonstance ne saurait être ignorée dans la mesure où elle est révélatrice du sérieux et des capacités de l'intéressé.

S'agissant en dernier lieu des conditions générales des art. 7 et 9 OLE, rien ne permet de douter qu'elles seraient en l'espèce réunies. D'une part en effet, l'OCMP n'invoque nullement que le salaire offert par la recourante à son employé potentiel (3'250 fr. brut par mois) serait insuffisant par rapport à celui auquel pourrait prétendre un cuisinier spécialisé (art. 9 OLE). D'autre part, et contrairement à ce que soutient l'OFE, la société recourante a démontré avoir entrepris sans succès de nombreuses démarches pour recruter le collaborateur recherché sur le marché local du travail. A cet égard, elle a même exposé en détail dans son recours les raisons, au demeurant pleinement justifiées, pour lesquelles aucune des offres qui lui avaient été soumises n'avait pu être retenue. On voit donc, au regard de ce qui précède, que l'intéressée a pleinement respecté les exigences posées par les dispositions susmentionnées. (…). »

C. Le 12 octobre 2005, X.________________ a présenté une nouvelle demande d’autorisation de séjour et de travail annuelle, cette fois en faveur de Y., ressortissant chinois né le 10 décembre 1977, en vue d'engager ce dernier à son service en qualité de « cuisinier spécialisé-fabrication de nouilles chinoises », pour un salaire mensuel brut de 4'500 fr. (13ème salaire en plus) et une durée de travail hebdomadaire de 44 heures. Selon les explications de la recourante, l’engagement de l’étranger susnommé répondait à la double nécessité de renforcer l’équipe de cuisine actuellement en place, qui ne pourrait plus répondre à la demande de la clientèle sept jours sur sept, et de compléter les prestations offertes. En effet, X. aurait le projet de faire une démonstration de fabrication de nouilles lors de repas qui seraient servis, non plus à domicile, mais dans une salle spécialement prévue à cet effet et qui serait disponible sur réservation pour des groupes d’une quinzaine de personnes. Ce projet reprendrait ainsi l’idée d’une table d’hôte imaginée quelques années auparavant et qui n’avait pu finalement se concrétiser sous cette forme pour des raisons indépendantes de sa volonté.

D. Par décision du 8 novembre 2005, l’OCMP a refusé de délivrer l’autorisation sollicitée, aux motifs qu’une exception aux dispositions de l’art. 8 al. 3 OLE et de ses directives d’application ne pouvait être admise que pour un cuisinier spécialisé exerçant dans un restaurant. Or, l’activité exercée par X.________________ (soit la fabrication de produits de cuisine chinoise destinée uniquement à une activité de traiteur et de livraisons à domicile) ne répondrait pas aux critères mentionnés ci-dessus.

E. X.________________ a recouru contre cette décision le 29 novembre 2005 en concluant à son annulation et à la délivrance de l’autorisation sollicitée. Elle expose en substance que son activité ne saurait être assimilée à un « take-away » au sens où l’entendent les directives de l’Office fédéral des migrations (ODM). De par la qualité des mets offerts à la clientèle, le type de restauration proposé est tout à fait comparable à celui d’un restaurant classique. Par ailleurs, l’essentiel du chiffre d’affaires repose sur la livraison des plats au domicile de la clientèle, ce qui se distingue clairement d’un "take-away" traditionnel où le client vient chercher le plat sur le lieu même de sa production. Dans ces conditions, la recourante devrait pouvoir bénéficier du même traitement qu’un restaurant classique. Par ailleurs, elle relève qu’elle exerce son activité depuis plus de dix ans et qu’elle a jusqu’à ce jour clairement bénéficié d’un statut comparable à celui d’un restaurant classique. Il serait dès lors choquant que l’administration change aujourd’hui sa pratique et condamne, à terme, sa viabilité. Quant à la distinction que font les directives administratives entre une entreprise exploitant un restaurant traditionnel (avec une salle à manger, des tables, etc.) et un restaurant fonctionnant comme service traiteur, elle viole selon elle le principe de l’égalité de traitement consacré par l’art. 9 de la Constitution fédérale, dans la mesure où il n’existe aucune différence objective entre les deux types d’exploitation justifiant une différence de traitement. De même, les directives administratives invoquées par l’autorité intimée créent une restriction inadmissible à la liberté économique de la recourante. A titre de mesures d’instruction, X.________________ a requis la production par l’autorité intimée d'un échantillon représentatif de sa pratique en matière de délivrance d’autorisations pour l’exploitation de restauration chinoise dans un restaurant classique, d’une part, ou par le biais d’une livraison de repas à domicile, d’autre part.

La recourante s’est acquittée en temps utile de l’avance de frais requise.

F. L’autorité intimée s’est déterminée le 10 janvier 2006 en concluant au rejet du recours. Elle a produit à cette occasion copie d’un avis de droit émis le 22 juin 2005 par l’ODM concernant un cas identique à celui de Y.________________ et dans le cadre d’une demande également présentée par X.________________. Selon cet avis de droit,

« (…)

S’agissant de cuisiniers de spécialités, une exception n’est possible que pour des travailleurs qualifiés employés dans des restaurants de spécialités qui suivent une ligne cohérente et se distinguent par la haute qualité de l’offre et des services. L’établissement doit disposer de 40 places au moins à l’intérieur et son effectif doit comporter cinq postes au moins. Par ailleurs, les établissements exploitant un fast-food ou proposant des plats à l’emporter reçoivent une autorisation si ces services représentent uniquement une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite. La notion de restaurant doit donc être comprise au sens strict du terme.

Sur la base des éléments du dossier, il sied de constater que l’activité exercée par la société X.________________ (soit la fabrication de produits de cuisine chinoise destinés uniquement à une activité de traiteur et à la livraison à domicile) ne répond pas aux critères restrictifs ci-dessus mentionnés, d’autant plus qu’un restaurant proprement dit fait défaut.

Il reste encore à rappeler que, selon la jurisprudence en la matière, une difficulté de recrutement propre à une entreprise ne peut pas constituer, à elle seule, un motif justifiant une exception à l’art. 8 OLE.

Nous sommes donc d’avis qu’une exception au principe de la priorité dans le recrutement n’est pas possible.

Cette pratique restrictive a été confirmée en 2003 par le service de recours du Département fédéral de justice et police dans un cas analogue.

(…). »

G. La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 13 février 2006 dans lequel elle a confirmé ses conclusions. Elle a également produit une attestation certifiant que Y.________________ avait travaillé de 2001 à 2005 en qualité de pâtissier dans le restaurant "***************"

H. L’OCMP n’a pas déposé d’observations complémentaires dans le délai imparti à cet effet.

I. A la requête du juge instructeur, la recourante a produit, en date du 5 avril 2006, diverses pièces, dont un plan en vue de la création d'une cuisine de démonstration et d'une salle à manger de dix places dans ses locaux, daté du 18 mars 1999, en précisant que ce projet avait provisoirement été mis de côté mais que le plan était toujours actuel et démontrait la possibilité d'effectuer des démonstrations de fabrication de pâtes chinoises.

J. Par courrier du 18 avril 2006, l'OCMP a déclaré maintenir sa position.

K. Le 25 avril 2006, la recourante a indiqué avoir réintroduit une demande en vue d'obtenir une licence de café-restaurant.

L. L'autorité intimée a encore produit, en date du 26 avril 2006, copie de la décision rendue sur recours par le Département fédéral de justice et police (DFJP) mentionnée dans l'avis de droit de l'ODM du 22 juin 2005. Le 1er mai 2006, elle a précisé que la situation actuelle de la recourante n'était toujours pas conforme selon elle aux critères exposés dans les directives de l'ODM.

M. Le tribunal a statué par voie de circulation.

N. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur potentiel de l'intéressé auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).

Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

La société recourante sollicite l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur d'un ressortissant chinois qui serait engagé en qualité de cuisinier spécialisé dans la fabrication de nouilles chinoises.

a) Selon l'art. 8 al. 1 OLE, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants des Etats de l'Association Européenne de Libre-Echange (AELE) et de l'Union Européenne (UE). Y.________________ est originaire de Chine et il est constant que ce pays ne fait partie ni de l'association ni de l'union susmentionnées. Cela étant, il convient d'examiner si une exception au principe de l'art. 8 al. 1 OLE peut être consentie.

Aux termes de l'art. 8 al. 3 litt. a OLE, les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions à l'art. 8 al. 1 OLE lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers le justifient. Les deux conditions précitées sont cumulatives.

b) L'ODM a émis des directives et commentaires en matière de marché du travail en novembre 1998 (ci-après : les directives). Celles-ci ont été transmises aux autorités cantonales par lettre circulaire de décembre 1998 dont la teneur est partiellement reprise ci-après :

« Nous vous faisons parvenir en annexe les directives et commentaires relatifs au marché du travail concernant l’art. 8 OLE, qui prennent en considération la décision du Conseil fédéral du 21 octobre 1998 d’introduire un système de recrutement binaire. Nous avons également apporté, sur la base des expériences faites et des informations reçues, quelques précisions dans l’optique de faciliter l’application de cette disposition. Les exemples détaillés décrits dans l’annexe pourront servir de lignes directrices et vous fournir une certaine marge d’appréciation lors de l’examen de cas particuliers (…). »

Ces directives ont été remaniées en mai 2006.

ba) On rappelle en préambule, comme l’a indiqué l'ODM, que ces directives fédérales doivent servir de ligne de conduite aux autorités cantonales qui conservent par conséquent une certaine latitude. Par ailleurs, ces directives ne lient pas le tribunal qui n’en tient compte qu’en tant qu’elles visent une application uniforme du droit fédéral (cf. ATF 131 V 42 consid. 2.3; 128 I 171 consid. 4.3; 121 II 478 consid. 2b; P. Moor, Droit administratif, vol. I, 2ème éd., Berne 1994, p. 264 ss ; dans ce sens, TA, arrêt PE.2005.0300 du 30 décembre 2005 qui rappellent les directives précitées).

bb) Les directives fixent des critères spéciaux pour le traitement des exceptions dans diverses branches d'activité, soit notamment dans celle de l'hôtellerie et de la restauration. Dans les deux secteurs précités, des autorisations de durée limitée ou des autorisations à l'année peuvent ainsi être octroyées à du personnel spécialisé lorsque celui-ci travaille dans un établissement ou un secteur d'établissement offrant exclusivement des spécialités du pays d'origine dudit personnel (restaurants chinois, indiens, etc.). A noter que les directives de novembre 1998 excluaient les "fast food" ou les "take away" alors que la version remaniée de mai 2006 prévoit désormais que les établissements exploitant de surcroît un fast food ou proposant des plats à emporter reçoivent une autorisation, si ces services représentent uniquement une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite. Les personnes en question doivent posséder une formation de base (apprentissage de trois ans sanctionné par un diplôme ou une formation reconnue équivalente), ainsi que plusieurs années d'expérience professionnelle. Une formation élémentaire ne suffit pas. Au surplus, les conditions des art. 7 et 9 OLE relatives au principe de la priorité des travailleurs indigènes et aux conditions d'engagement doivent être remplies.

En l’occurrence, la formation et l’expérience professionnelle de Y.________________ apparaissent suffisantes. Elles n’ont d’ailleurs pas été contestées par l’autorité intimée. Reste à savoir si les exceptions prévues par les directives s’appliquent exclusivement aux restaurants ou si elles peuvent s’étendre à d’autres formes d’établissements, tels celui de la recourante.

bc) A teneur des directives, respectivement de l’annexe 4/8a, font exception au principe de la priorité dans le recrutement les cuisiniers de spécialités. Les directives précisent même « uniquement les restaurants de spécialités qui suivent une ligne cohérente et se distinguent par la haute qualité de l’offre et des services (les restaurants de spécialités proposent pour l’essentiel des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières, qui ne peuvent être acquises dans notre pays)». Ce faisant, sont inévitablement exclus de cette catégorie d'établissements les fast food et autres établissements de plats à l’emporter qui se caractérisent en général par une cuisine rapide, un choix de mets limité et variant peu, dont les composants de base sont préparés à l’avance et souvent même ailleurs (on pense par exemple aux stands de kebab ou aux établissements proposant une variété de hamburgers) et dont on ne saurait admettre que la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières. Il s'avère manifeste que les éléments mis en évidence dans les exigences auxquelles doivent satisfaire les établissements pour obtenir une autorisation sont les « connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays ». De ce point de vue, il paraît admissible d’octroyer des autorisations à des cuisiniers spécialisés dont les connaissances sont nécessaires au bon fonctionnement de l’établissement qui souhaite les engager, alors même que celui-ci ne serait pas un restaurant au sens classique du terme. On pense notamment aux services de traiteurs qui peuvent, tout comme un restaurant, suivre « une ligne cohérente » et se distinguer « par la haute qualité de l’offre et des services », étant rappelé que les autorités cantonales conservent une marge d’appréciation dans l’examen de cas particuliers. Il est vrai que selon les directives, seuls les établissements disposant de 40 places assises au moins à l’intérieur peuvent bénéficier de l’exception de l’art. 8 al. 3 OLE. L'ODM avait toutefois admis, dans le cadre d’un précédent recours de X.________________ (cf. notice de mai 1999), que les tables d’hôtes pouvaient être assimilées à des restaurants quand bien même elles ne posséderaient pas le nombre de places imposées par les directives. Cette condition relative au nombre de places assises, dont on comprend mal au demeurant l’objectif d’intérêt public, n’apparaît donc pas comme essentielle dans la délivrance des autorisations exceptionnelles. Au surplus, le critère des « connaissances particulières » respecte le principe de la liberté du commerce et le principe de l’égalité de traitement s’il est applicable à différents types d’établissements. A cet égard, le tribunal de céans avait déjà jugé, dans un arrêt PE. 2000.0358 du 27 octobre 2000, qu’il n’y avait aucune raison objective de traiter différemment un restaurant classique japonais d’un service de traiteur consistant à préparer, livrer et parfois servir des plats japonais. En conséquence, bien que n’étant pas un restaurant traditionnel, la recourante pourrait théoriquement bénéficier d’une autorisation de séjour en faveur d’un cuisinier chinois, pour autant que l'engagement d'un tel collaborateur lui soit nécessaire. Or, tel n'est pas le cas pour les raisons qui vont suivre.

La recourante justifie son besoin par le fait qu’elle souhaiterait, d’une part, créer une salle à manger et proposer une démonstration de fabrication de nouilles et, d’autre part, renforcer son équipe de cuisine. Le motif pris de la création d’une salle à manger ou table d’hôtes ne peut être retenu faute d’actualité, aucune autorisation de construire n’ayant été délivrée à l'intéressée, ce qui n’était pas le cas lors de l’octroi de l’autorisation de séjour admis par le tribunal de céans dans l’arrêt du 29 décembre 1999 déjà cité. De ce point de vue, la nécessité d’engager un spécialiste en pâtes chinoises paraît dès lors douteuse, faute de lieu approprié pour permettre à l'intéressé de procéder aux démonstrations envisagées. Quant au droit d’obtenir une autorisation à seule fin de renforcer l'équipe de cuisine dans le cadre de son activité principale qui est la livraison à domicile, il doit être nié. En effet, indépendamment du type d’activité exercé par la recourante (traiteur, fast food ou à l’emporter), force est de constater que les mets proposés par la recourante, s’ils nécessitent la présence d’un cuisinier chinois, ne requièrent certainement pas en revanche la présence d’un second cuisinier chinois. En dehors de son projet de démonstration de fabrication de nouilles, la recourante n’a en tous les cas nullement pas démontré l'existence de ce besoin. Il paraît au surplus vraisemblable qu’une personne disponible sur le marché local du travail puisse acquérir dans notre pays les compétences nécessaires, notamment avec l’aide de la personne déjà en place. Enfin, compte tenu des contingents à disposition des cantons, octroyer une deuxième autorisation exceptionnelle à la recourante léserait d’autres établissements remplissant les conditions de l’OLE.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et la décision de l’OCMP, qui ne relève au surplus nullement d'un abus ni d'un excès du pouvoir d'appréciation, confirmée. Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la recourante déboutée (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de l’OCMP du 8 novembre 2005 est confirmée.

III. Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge de X.________________.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

jc/Lausanne, le 13 novembre 2006

La présidente: La greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.