TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 31 décembre 2008
Composition
Wicht, greffière.
recourants
A. X.________ et B. X.________, à 1********, représentés par Me Jean-Emmanuel Rossel, avocat à Morges.
autorités intimées
Service de la population (SPOP), à Lausanne.
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.
Objet
Refus de prolonger une autorisation de séjour pour études
Recours A. X.________ et B. X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 14 février 2007 refusant de prolonger une autorisation de séjour pour études et c/ décision du Service de l’emploi du 11 décembre 2006 refusant une autorisation de prise d’emploi pour effectuer un stage auprès de la Fondation C.________(dossier joint PE.2007.0133)
Vu les faits suivants
A. a) A. X.________ est née le 19 mars 1980 au Togo. Ella a obtenu le 27 janvier 2003 un visa d’entrée en Suisse en vue d’un séjour temporaire pour études auprès de l’école romande d’éducatrices et d’éducateurs à Lausanne pour une durée d’une année. Une première autorisation de séjour pour études lui a été délivrée le 17 mars 2003. L’autorisation de séjour a été prolongée d’une année le 24 février 2004.
b) A. X.________ a déposé le 4 février 2005 une nouvelle demande de prolongation de son autorisation de séjour. Selon les indications mentionnées dans le rapport du Service du contrôle des habitants du 9 février 2005, A. X.________ devait terminer son cycle de trois ans à la fin du mois de juin et devait par la suite suivre un stage probatoire auprès de la garderie « D.________» jusqu’au 31 décembre 2005, avant de recommencer un nouveau cycle de trois ans. Un formulaire de demande de permis de séjour avec activité lucrative a été déposé en juillet 2005 auprès du Service de l’emploi qui a donné un premier préavis favorable le 31 décembre 2005.
c) Par la suite, la demande de prise d’emploi a été refusée le 11 décembre 2006 et le Service de la population a refusé la prolongation de l’autorisation de séjour pour études le 14 février 2007 ; cette décision a été expédiée le 19 février 2007. Dans l’intervalle, une nouvelle attestation de la Fondation C.________ du 6 avril 2006 apportait les précisions suivantes : A. X.________ était étudiante dans la section « Formation en emploi » de première année, de janvier à décembre 2006, pour un nouveau cycle de trois ans ; il était précisé que l’institut dispensait ses cours de 8h45 à 17h00 les vendredis. Dès la deuxième année, s’ajoutaient les cours du samedi matin de 8h45 à 12h00.
B. a) A. X.________ et son père B. X.________ ont recouru contre ces deux décisions auprès du Tribunal administratif (depuis le 1er janvier 2008 : la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal) en concluant à l’annulation de la décision du Service de la population du 14 février 2007 et à l’octroi d’une autorisation de séjour pour études (PE.2007.0132), ainsi qu’à l’annulation de la décision du Service de l’emploi du 11 décembre 2006 et à l’octroi de l’autorisation en vue d’effectuer le stage sollicité (PE.2007.0133).
b) Le Service de l’emploi s’est déterminé sur le recours enregistré sous la référence PE.2007.0133 le 15 mai 2007. Il relève qu’un stage obligatoire dans le cadre d’une formation ne doit pas dépasser un taux de 50%, alors que la formation suivie par la requérante présentait plutôt les caractéristiques d’une formation en cours d’emploi à 80%. Le Service de la population s'est déterminé sur le recours enregistré sous la référence PE.2007.0132 le 24 avril 2007 en concluant à son rejet. Les deux causes ont ensuite été jointes pour l’instruction et le jugement le 7 juin 2007.
c) Le tribunal a tenu une audience en présence des parties le 18 octobre 2007. Le compte rendu de l’audience comporte les précisions suivantes :
« La recourante expose que la formation d’éducatrice-assistante se déroule sur 3 ans avec des examens chaque année et qu’un travail de mémoire vient couronner le cursus ; elle précise qu’elle a rendu son mémoire, qui lui a été renvoyé pour faire des compléments ; il est actuellement chez l’expert pour une relecture. Il lui reste à défendre son mémoire pour obtenir le diplôme d’éducatrice-assistante.
La recourante donne ensuite quelques explications sur la formation d’éducatrice de la petite enfance qu’elle suit actuellement et sur le travail effectué à la garderie D.________. A cet égard, le tribunal rappelle la portée de l’art. 32 OLE et souligne que si le stage représente plus de 50% du temps, il ne peut plus s’insérer dans une formation à proprement dit et constitue une activité lucrative.
Mme C.________ directrice de l'institut de formation est entendue par le tribunal en qualité de témoin.
Elle explique les deux formations d’éducatrice de la petite enfance dispensées par l’institut, à savoir la formation à plein temps (principalement au sein de l’école) et la formation en cours d’emploi, toutes les deux sur une durée de 3 ans et aboutissant au même diplôme d’éducateur/éducatrice de la petite enfance. Elle relève que la formation en cours d’emploi vise des élèves plus âgés et plus matures que les élèves suivant la formation à plein temps. Elle ajoute que les élèves de la formation en cours d’emploi travaillent à des taux de pourcentage variables (50%, 70%, 80%) et que la partie théorique de cette formation représente 1500 périodes (une période = 45 minutes) sur 3 ans, réparties de la sorte : lors de la 1ère année, les cours ont lieu tous les vendredis, soit 9 périodes, à l’exception des vacances (2 semaines à Pâques, 7 semaines en été et 2 semaines à Noël) ; en outre, 3 semaines-bloc sont réparties sur l’année. La 2ème année de formation est calquée sur la 1ère année mais comprend également des cours le samedi matin. La 3ème année correspond à la 1ère année, sachant qu’un certain nombre de samedi matins est consacré à la préparation des examens.
Le conseil de la recourante souligne que 1500 périodes sur 3 ans correspond à 50 périodes par mois, soit 12 périodes et demie par semaine ; il en déduit que la formation suivie par la recourante est composée par les cours à 50% et par le stage à 50% et considère que les conditions posées par l’article 32 OLE seraient remplies.
La directrice précise que la recourante est une étudiante appliquée qui obtiendra son diplôme d’éducatrice-assistante sous réserve de la défense du mémoire qui aura lieu au plus tard à mi-novembre 2007. Elle ajoute que l’intéressée a obtenu un baccalauréat au Togo, en parallèle à sa formation d’assistante, équivalent au baccalauréat français (option philosophie). Elle expose que la formation d’éducatrice-assistante aboutit à un diplôme qui n’est pas reconnu par l’Etat mais qui correspond à un apprentissage et qui ouvre la porte à la formation d’éducatrice de la petite enfance. Elle précise que cette formation ne va plus être dispensée dans son école et qu’il existe dorénavant un CFC social équivalent.
Concernant la formation d’éducatrice actuellement suivie par la recourante, elle précise que son cursus se terminera à la fin de l’année 2008 et que dès ce moment l’intéressée disposera d’une année pour rendre son travail de mémoire. En référence à l’attestation du 13 juin 2007, la directrice explique que le contrat à 80% de la recourante se compose à 50% de travail avec les enfants (à la garderie), 25% d’observations sur le terrain et de recherches et 5% de préparation au travail de mémoire. Elle ajoute que cette formation est une suite logique à la formation d’éducatrice-assistante, les deux cursus formant une unité.
En réponse à la question de l’assesseur Jean-Daniel Henchoz, la directrice répond que la recourante est rémunérée Fr. 2’200.- par mois, sachant qu’une activité à 100% à D.________ correspond à un salaire d’environ Fr. 4'000 à 4’200.- par mois.
La directrice s’engage à transmettre au tribunal le programme d’études détaillé menant au diplôme d’éducateur/éducatrice de la petite enfance.
La recourante signale au tribunal que son intention est de terminer sa formation d’éducatrice, son but étant de rester dans le domaine de l’éducation. Le père ajoute qu’il a un projet de construction d’une école au Togo et que sa fille pourrait former des gens là-bas et gérer l’école.
En réponse au SPOP, la directrice considère qu’il y a des possibilités de travailler comme éducatrice-assistante au Togo mais cela comporte des difficultés puisque c’est une formation privée, non reconnue. Le SPOP rappelle que la recourante a annoncé en 2003 qu’elle comptait suivre une formation d’une durée de 3 ans et qu’il y avait des possibilités de travail au Togo. »
d) La possibilité a été donnée aux parties de se déterminer sur le compte rendu de l’audience et la Fondation C.________ a encore produit différents documents concernant les cours donnés par la fondation. Un diplôme d’éducatrice-assistante a été délivré à la recourante le 3 décembre 2007.
Considérant en droit
a) La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr) est entrée en vigueur le 1er janvier 2008 ; selon l’art. 125 LEtr, elle abroge les lois et dispositions légales mentionnées dans son annexe, soit notamment l’ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE). A titre de droit transitoire, l’art. 126 LEtr prévoit que les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien droit en ce qui concerne les conditions matérielles du droit au séjour (al. 1), alors que la procédure est régie par le nouveau droit (al. 2).
b) Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA ; RS 142.201) est également entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Selon l’art. 91 ch. 5 OASA, elle a abrogé et remplacé l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires de l’art. 126 LEtr sont applicables par analogie à cette ordonnance, qui reste ainsi applicable aux demandes déposées avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative.
c) En l’espèce, la demande d'autorisation de séjour a été déposée avant l'entrée en vigueur de la LEtr le 1er janvier 2008, de sorte que le litige doit être examiné selon les anciennes dispositions de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 et de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986.
a) Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. D’après l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 127 II 161 consid. 1a et 60 consid. 1a; 126 II 377 consid. 2 et 335 consid. 1a; 124 II 361 consid. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. Pour le surplus, on ne discerne pas quelle autorisation de séjour fondée sur la LSEE proprement dite pourrait être délivrée à la recourante. Il reste donc à examiner la présente cause sous l'angle de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers.
b) L'art. 25 LSEE délègue au Conseil fédéral la compétence d'édicter les dispositions nécessaires à l'exécution de la loi, notamment pour fixer les conditions auxquelles les autorisations de séjour et d'établissement peuvent être accordées. L'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE) fixe à cet effet les conditions requises pour l'octroi d'autorisations de séjour à des étudiants. L'art. 32 OLE précise que les autorisations de séjour peuvent être accordées à des étudiants qui désirent faire des études en Suisse lorsque les six conditions suivantes sont remplies :
"a. Le requérant vient seul en Suisse;
b. il veut fréquenter une université ou un autre institut d'enseignement supérieur;
c. le programme des études est fixé;
d. la direction de l'établissement atteste par écrit que le requérant est apte à fréquenter l'école et qu'il dispose de connaissances linguistiques suffisantes pour suivre l'enseignement;
e. le requérant prouve qu'il dispose de moyens financiers nécessaires et
f. la sortie de Suisse à la fin du séjour d'études paraît assurée".
Ces conditions sont cumulatives (arrêt TA PE.2003.0185 du 3 décembre 2003); mais cette disposition ne donne aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour, même si toutes les conditions sont remplies, à défaut de quoi elle ne serait pas compatible avec l'art. 4 LSEE qui accorde à l'autorité cantonale un pouvoir de libre appréciation (ATF non publié 2A.269/1999 du 12 janvier 2000). La jurisprudence du tribunal privilégie en premier lieu les étudiants jeunes qui ont un intérêt immédiat à obtenir une formation; les autorisations de séjour pour études peuvent toutefois être délivrées à des requérants plus âgés si la formation choisie en Suisse correspond à un complément à celle déjà obtenue à l'étranger. Toutefois, le Tribunal administratif applique le critère de l'âge de manière retenue en tenant compte de l'ensemble des circonstances (v. par exemple arrêt TA PE.2001.0497 du 29 mai 2002 et les références citées).
c) En l’espèce, la recourante a obtenu le 3 décembre 2007 son diplôme d’éducatrice-assistante, mais elle a entrepris au mois de janvier 2006 une nouvelle formation d’éducatrice de la petite enfance pour une période de trois ans. Il est vrai que la recourante s’écarte de son plan d’études annoncé à son arrivée en Suisse ; elle a toutefois gardé le but initial de retourner au Togo pour exercer sa profession dans le cadre de la réalisation du projet de construction d’une école par son père. Il ne s’agit pas d’un changement d’orientation, mais plutôt d’un perfectionnement requis pour assumer les responsabilités pédagogiques liées à la direction de la nouvelle école.
d) Par ailleurs, la formation représente 1’500 périodes de 45 minutes réparties sur 3 ans selon les modalités indiquées par la directrice lors de l’audience du 18 octobre 2007. Il se pose alors la question de savoir si des périodes d’exercices pratiques et de travail auprès de la garderie peuvent encore être considérées comme un stage pratique ou si la formation dans son ensemble doit être assimilée à une formation en cours d’emploi qui sort du cadre admissible fixé par l’art. 13m OLE. Cette disposition est en effet applicable aux écoles qui dispensent un enseignement professionnel à plein temps. Le programme de formation et, partant, le diplôme, doivent être reconnus par l'autorité de surveillance compétente (canton, Confédération ou association professionnelle). Le caractère obligatoire du stage pratique en entreprise doit être inscrit dans le programme d'études de l'école. Sa durée ne doit pas dépasser la moitié de la formation totale. Des stages de plus longue durée sont assimilés à un apprentissage (chiffre 431 des directives LSEE de l’ODM) et donc soumis aux mesures de contingentement. Du fait que les programmes débutent par un enseignement théorique, il importe d'élucider d'emblée si la durée totale des stages pratiques n'excède pas la moitié de la formation complète (chiffre 433.6 des directives LSEE de l’ODM).
e) En l’espèce, le premier stage effectué du mois de juillet au mois de décembre 2005 (six mois) dans le cadre de la formation d’éducatrice-assistante sur trois ans répond aux exigences de l’art. 13m OLE, en ce sens qu’il ne dépasse pas la moitié de la formation ; il est vrai que la formation d’éducatrice-assistante n’est pas reconnue par le canton, mais elle était une condition préalable nécessaire pour entreprendre la formation d’éducatrice de l’enfance. En outre, l’école ne dispense plus une telle formation qui peut faire l’objet maintenant d’un CFC social (voir l’ordonnance fédérale sur la formation professionnelle initiale d’assistante socio-éducative/assistant socio-éducatif du 16 juin 2005).
En ce qui concerne la nouvelle formation d’éducatrice de l’enfance entreprise en 2006 par la recourante, la directrice de l’école a précisé lors de son audition que le taux de 80% d’activité auprès de la garderie « D.________» se partageait à raison de 50% de travail avec les enfants, de 25% d’observation sur le terrain et de recherches, ainsi que de 5% de préparation au travail de mémoire. Plusieurs éléments du dossier vont dans le sens indiqué par la direction de l’école ; tout d’abord, le salaire mensuel versé à la recourante s’élève à 2'200 fr. et correspondrait à celui d’une activité à mi-temps par rapport aux salaires versés pour les emplois à plein temps. En outre, la documentation remise par l’école concernant la « Formation en emploi pour les éducateurs(trices) de l’enfance » fixe les exigences concernant la situation d’emploi. Elle doit correspondre à 18 heures de travail hebdomadaire avec contrat du lieu d’accueil et une formation pratique qui s’effectue sur le lieu de l’emploi. Selon la documentation, « un suivi pédagogique est mis en place par l’école et le lieu de l’emploi réservera le temps nécessaire à l’étudiant pour la préparation de ses cours ». Il existe ainsi des indices importants et suffisants qui permettent de confirmer l’indication selon laquelle le taux d’activité pendant la période de stage ne dépasse pas la proportion du 50% du temps d’études.
Il résulte des considérants qui précèdent que les recours doivent être admis et les décisions attaquées annulées ; le dossier est renvoyé au Service de la population et au Service de l’emploi pour statuer à nouveau. Compte tenu du fait que des éléments nouveaux inconnus des autorités sont apparus au cours de l’audience, il n’y a pas lieu d’allouer de dépens ; en effet, les décisions attaquées apparaissaient fondées, sur la base de l’état de fait connu des autorités intimées au moment où elles ont statué; en revanche, il convient de laisser les frais de justice à la charge de l’Etat, tout comme l’indemnité forfaitaire du témoin Mme C.________, arrêtée à 200 francs.
**Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:**
I. Les recours sont admis.
II. Les décisions du Service de la population du 14 février 2007 et du Service de l’emploi du 11 décembre 2006 sont annulées et le dossier retourné à ces autorités pour statuer à nouveau.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens, et l’indemnité de témoin est laissée à la charge de l'Etat.
Lausanne, le 31 décembre 2008
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.