TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 22 décembre 2014
Composition
M. Xavier Michellod, président; MM. Jacques Haymoz et Roland Rapin, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
X.________, à 1******** (Pays-Bas).
Autorité intimée
Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.
Objet
Infraction à la loi sur les travailleurs détachés
Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 9 décembre 2013
Vu les faits suivants
A. X.________ (X.________), dont le siège est à 1******** (Pays-Bas), est une société de droit néerlandais, active dans la réalisation de sols et d’étagères pour les expositions et manifestations publiques.
B. Le 27 août 2013, X.________ a annoncé au Service de l’emploi (ci-après: SDE) le détachement en Suisse de deux de ses employés, Y.________ et Z., à 2********, durant la période du 2 au 25 septembre 2013, pour le montage et le démontage d’une tribune mobile destinée à accueillir les visiteurs du concours hippique de 2******** (annonce n°1'899’837). Le 9 octobre 2013, le SDE a requis auprès de X. la production des documents suivants concernant les deux travailleurs détachés:
une copie de pièces d’identité
une copie de la fiche de paie relative à la période de détachement
des relevés des temps de travail et de repos pour ladite période
une copie des curriculum vitae et diplômes.
Dans le même courrier, le SDE a en outre prié X.________ de lui faire parvenir toute information utile concernant:
le type d’activité développée durant le détachement
le mode de prise en charge des frais de nourriture, de logement et de transport lors du détachement
l’éventuel versement régulier de primes (intéressement, prime fixe annuelle)
l’éventuel versement d’une prime propre au détachement dans le canton de Vaud afin d’ajuster le salaire aux salaires en usage au lieu de destination de la prestation
l’éventuel versement d’un 13ème ou d’un 14ème salaire ou d’autres primes (description nécessaire)
la durée hebdomadaire du travail selon contrat.
Un délai au 21 octobre 2013 a été imparti à X.________ à cet effet. Il était précisé que l’ensemble des documents pouvait être transmis par courrier électronique à l’inspecteur du marché du travail. Le 29 octobre 2011, constatant que X.________ n’avait pas donné suite à sa demande, le SDE a prolongé le délai ci-dessus imparti au 11 novembre 2013, en vain. Le 22 novembre 2013, un ultime rappel a été adressée à l’intéressée avec mention des sanctions figurant à l’art. 9 al. 2 de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les mesures d'accompagnement applicables aux travailleurs détachés et aux contrôles des salaires minimaux prévus par les contrats-types de travail (Loi sur les travailleurs détachés, LDét; RS 823.20), à savoir: en cas d'infraction de peu de gravité, sanction administrative prévoyant le paiement d'un montant de 5’000 fr. au plus (let. a); en cas d'infraction plus grave et refus de renseigner, interdiction à l'entreprise ou à la personne concernée d'offrir ses services en Suisse pour une période d'un à cinq ans (let. b).
A l’échéance du délai imparti le 6 décembre 2013, constatant qu’aucune suite n’avait été donnée à cet ultime rappel, le SDE a, le 9 décembre 2013, prononcé une décision interdisant à X.________ d’offrir ses services en Suisse pour une durée d’un an, décision exécutoire dès l’entrée en force de chose jugée.
C. Le 12 décembre 2013, X.________ a adressé au SDE un courrier électronique en anglais, aux termes duquel elle indiquait avoir été mandatée par A.________ GmbH, à 3********, filiale de B.________Group, à 2******** (Pays-Bas), fournisseur spécialisé en tribunes, loges, podiums et mobilier pour des événements extérieurs ou intérieurs, et qu’elle avait fait le nécessaire, en annexant les renseignements et les documents requis. Le SDE a transmis ce courrier à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), comme objet de sa compétence.
Par avis du 20 décembre 2013, le juge instructeur a enregistré le recours et a imparti un délai au 13 janvier 2014 à X.________ pour procéder en langue française avec un acte de recours signé et contenant des conclusions claires. Le 10 janvier 2014, X.________ a adressé un acte de recours, rédigé en français, aux termes duquel elle demande l’annulation de la décision du 9 décembre 2013.
Le SDE propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
B.________ SA ne s’est pas déterminée sur la réponse du SDE dans le délai imparti. Elle n’a pas élu domicile en Suisse.
Le magistrat instructeur a invité le SDE à lui faire parvenir la preuve de la réception par X.________ de l’ultime rappel du 22 novembre 2013. Il s’avère que le pli contenant cette correspondance est parvenue aux Pays-Bas le 29 novembre 2013. Il a fait l’objet de trois tentatives infructueuses de distribution entre le 30 novembre et le 27 décembre 2013, avant d’être retourné à son commanditaire.
D. Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit
a) Le contrôle des conditions fixées dans LDét incombe, en vertu de son art. 7 al. 1 let. d, aux autorités cantonales compétentes. Il en va notamment ainsi de la poursuite et du jugement des infractions à ladite loi (art. 13 LDét). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11) désigne à cette fin le SDE comme autorité compétente (art. 71 LEmp).
b) Selon l'art. 95 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), applicable par renvoi de l'art. 85 al. 1 LEmp, le recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée. A teneur de l’art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, l'acte de recours doit être signé et indiquer les conclusions et motifs du recours; la décision attaquée est jointe au recours. Aux termes de l’art. 26 al. 1 LPA-VD, applicable à la procédure devant le Tribunal cantonal, par renvoi de l’art. 23 LPA-VD, la procédure se déroule en français. L'autorité retourne à leur expéditeur les actes de procédure rédigés dans une autre langue, en l'invitant à procéder dans la langue officielle (al. 2, 1ère phrase). En outre, l'autorité renvoie les écrits peu clairs, incomplets, prolixes, inconvenants ou qui ne satisfont pas aux conditions de forme posées par la loi (art. 27 al. 4 LPA-VD). Elle impartit un bref délai à leurs auteurs pour les corriger; les écrits qui ne sont pas produits à nouveau dans ce délai, ou dont les vices ne sont pas corrigés, sont réputés retirés (al. 5, 1ère et 2ème phrases).
Dans le régime introduit par ces règles, il faut distinguer plusieurs situations. En tant qu'il concerne la manifestation de volonté de contester la décision attaquée, le délai de recours présente un caractère péremptoire (en d'autres termes, si le délai n'est pas respecté à cet égard, l'intéressé perd son droit). S'agissant en revanche d'autres exigences formelles, le délai précité n'a qu'un caractère conditionnellement péremptoire; le juge doit donc impartir un délai de grâce au recourant en l'invitant à régulariser son acte, à défaut de quoi celui-ci est réputé retiré. Autrement dit, s'agissant plus généralement des vices de forme, l'on se trouve, en principe, en présence d'un vice à caractère réparable (v. arrêt AC.2007.0210 du 17 mars 2008).
c) En l’occurrence, la recourante s’est manifestée, durant le délai de recours, en adressant un courrier électronique en anglais à l’autorité intimée, dans lequel elle a fait parvenir à celle-ci une partie des informations requises. Ce courrier a été transmis à la CDAP, comme objet de sa compétence, vu l’art. 92 al. 1 LPA-VD, et traité comme un recours, bien qu’il ne satisfasse pas à la forme. Dans le délai imparti par le magistrat instructeur de la CDAP, la recourante a réparé le vice dont était initialement entaché son recours, en procédant en langue française, par un acte écrit et signé, dont il ressort sans ambiguïté qu’elle demande l’annulation de la sanction prononcée à son encontre par l’autorité intimée. Le recours est par conséquent recevable et il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
a) L'accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, entré en vigueur le 1er juin 2002 (ALCP; RS 0.142.112.681) garantit aux employeurs la possibilité d’envoyer une partie de leurs travailleurs exécuter, en leur nom et pour leur propre compte, une prestation de travail dans un autre pays que celui où il a son siège et dans lequel les travailleurs exécutent habituellement leur travail. On parle alors de détachement de travailleurs. Cette thématique fait l’objet de l’art. 5 ALCP dont la teneur est la suivante :
Art. 5 Prestataire de services
(1) Sans préjudice d’autres accords spécifiques relatifs à la prestation de services entre les parties contractantes (y inclus l’accord sur le secteur des marchés publics pour autant qu’il couvre la prestation de services), un prestataire de services, y compris les sociétés conformément aux dispositions de l’annexe I, bénéficie du droit de fournir un service pour une prestation sur le territoire de l’autre partie contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile.
(2) Un prestataire de services bénéficie du droit d’entrée et de séjour sur le territoire de l’autre partie contractante
a) si le prestataire de services bénéficie du droit de fournir un service selon le par. 1 ou en vertu des dispositions d’un accord visé au par. 1;
b) ou, lorsque les conditions mentionnées sous point a) ne sont pas réunies, si l’autorisation de fournir un service lui a été accordée par les autorités compétentes de la partie contractante concernée.
(3) Des personnes physiques ressortissantes d’un Etat membre de la Communauté européenne ou de la Suisse qui ne se rendent sur le territoire d’une des parties contractantes qu’en tant que destinataires de services bénéficient du droit d’entrée et de séjour.
(4) Les droits visés par le présent article sont garantis conformément aux dispositions des annexes I, II et III. Les limites quantitatives de l’art. 10 ne sont pas opposables aux personnes visées dans le présent article.
La prestation de service est également réglementée par les art. 17 à 23 Annexe I ALCP. Quant à l’art. 22 al. 2 Annexe I ALCP, il réserve expressément la possibilité de prévoir des conditions minimales de travail et de salaire qui doivent être garanties aux travailleurs détachés dans le cadre d’une prestation de services. Celui-ci prévoit les réserves suivantes :
(2) Les dispositions des art. 17 et 19 de la présente annexe, ainsi que les mesures prises en vertu de celles-ci ne préjugent pas de l’applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant l’application de conditions de travail et d’emploi aux travailleurs détachés dans le cadre d’une prestation de services. Conformément à l’art. 16 du présent accord, il est fait référence à la directive 96/71/CE du 16 décembre 1996 (JO no L 18, 1997, p. 1) relative au détachement des travailleurs dans le cadre d’une prestation de services.
La possibilité offerte par cette disposition vise à parer au risque de dumping social et salarial pouvant résulter du détachement de travailleurs en Suisse par des prestataires de services de l'UE (cf. Alvaro Borghi, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, n. 286; cf. en outre Astrid Epiney/Patrizia Zbinden, Arbeitnehmerentsendung und FZA Schweiz-EG, in Jusletter du 31 août 2009, n. 63). C'est sur la base de cette réserve que la Suisse a adopté la LDét au titre des mesures d'accompagnement à l’ALCP (Epiney/Zbinden, eod. loc.).
b) La LDét a pour but de prévenir que l'exécution de mandats par ces derniers n'entraîne une sous-enchère salariale et/ou sociale au détriment des travailleurs à l’image de la directive européenne précitée. Elle règle, selon son art. 1er al. 1, les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou son siège à l’étranger dans le but de fournir une prestation de travail pour le compte et sous la direction de cet employeur, dans le cadre d’un contrat conclu avec le destinataire de la prestation (let. a), ou de travailler dans une filiale ou une entreprise appartenant au groupe de l’employeur (let. b).
L'art. 2 al. 1 LDét prévoit que les employeurs doivent garantir aux travailleurs détachés au moins les conditions de travail et de salaire prescrites par les lois fédérales, ordonnances du Conseil fédéral, conventions collectives de travail déclarées de force obligatoire et contrats-types de travail au sens de l’art. 360a du Code des obligations dans les domaines suivants: la rémunération minimale (let. a), la durée du travail et du repos (let. b), la durée minimale des vacances (let. c), la sécurité, la santé et l’hygiène au travail (let. d), la protection des femmes enceintes et des accouchées, des enfants et des jeunes (let. e) et la non-discrimination, notamment l’égalité de traitement entre femmes et hommes (let. f). Aux termes de l’art. 4 al. 1 LDét, les prescriptions minimales concernant la rémunération et les vacances ne s'appliquent pas: aux travaux de faible ampleur (let. a); au montage ou à l'installation initiale, si les travaux durent moins de huit jours et font partie intégrante d'un contrat de fourniture de biens (let. b). Par travaux de faible ampleur au sens de l'art. 4, al. 1, let. a, de la loi, on entend les travaux qui, par année civile, représentent un maximum de 15 jours ouvrés (art. 3 al. 1 de l’ordonnance fédérale sur les travailleurs détachés en Suisse, du 21 mai 2003 [ODét; RS 823.201]). Par travaux de montage ou d'installation initiale au sens de l'art. 4, al. 1, let. b, de la loi, on entend les travaux (art. 4 al. 1 ODét): qui sont d'une durée inférieure à huit jours (let. a); qui font partie intégrante d'un contrat de fourniture de biens; ils doivent, de par leur valeur et leur importance, constituer une prestation accessoire à une prestation principale convenue entre les parties (let. b); qui sont indispensables pour la mise en fonction du bien fourni dans le cadre de la prestation principale (let. c); et qui sont exécutés par des travailleurs qualifiés ou spécialisés de l'entreprise de fourniture ou par un sous-traitant de celle-ci (let. d). Le nombre de jours ouvrés déterminant est obtenu en multipliant le nombre de travailleurs détachés par le nombre de jours que dure la prestation de services sur le territoire suisse (al. 2).
L’art. 6 al. 1 LDét enjoint à l’employeur d’annoncer, avant le début de la mission, à l'autorité désignée par le canton en vertu de l'art. 7 al. 1 let. d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission, les indications nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment: l'identité et le salaire des personnes détachées en Suisse (let. a); l'activité déployée en Suisse (let. b); le lieu où les travaux seront exécutés (let. c). La procédure d'annonce prévue à l'art. 6 de la loi est obligatoire pour tous les travaux d'une durée supérieure à huit jours par année civile (art. 6 ODét). L'art. 7 al. 2 LDét précise que l'employeur est tenu de remettre aux organes compétents en vertu de l'alinéa 1er qui les demandent tous les documents attestant du respect des conditions de travail et de salaire des travailleurs détachés. Ces documents doivent être présentés dans une langue officielle.
c) En l’espèce, la recourante ne conteste pas être assujettie aux obligations résultant de la LDét. Elle a annoncé, le 27 août 2013, le détachement à 2******** de deux de ses techniciens durant la période du 2 au 25 septembre 2013, pour le montage et le démontage d’une tribune mobile. L’autorité intimée a procédé à un contrôle au sens de l’art. 7 al. 2 LDét en invitant la recourante à lui communiquer l’ensemble des documents exigés à cette fin. Elle était fondée à procéder de la sorte, en faisant usage des compétences qui lui sont reconnues aux art. 7 al. 1 LDét et 71 LEmp. La recourante demeurait par conséquent tenue d’y donner suite, ce qu’elle n’a pas fait, malgré les deux rappels qui lui ont successivement été adressés. Si elle admet avoir reçu la demande initiale de l’autorité intimée, du 9 octobre 2013, la recourante fait cependant valoir que le rappel du 29 octobre 2013 et l’ultime rappel du 22 novembre 2013 ne lui sont en revanche jamais parvenus. Or, comme on l’a vu ci-dessus, le pli contenant cette correspondance a fait l’objet de trois tentatives infructueuses de distribution à l’adresse de la recourante, entre le 30 novembre et le 27 décembre 2013, avant d’être retourné à l’autorité intimée. La recourante, qui n’avait pas donné suite à la demande du 9 octobre 2013, devait par conséquent s’attendre à recevoir un rappel et ne peut se prévaloir de son absence lors de la tentative de notification de celui-ci à son adresse habituelle (v. ATF 134 V 49 consid. 4 p. 52; 119 V 89 consid. 4b/aa p. 94; 117 V 131 consid. 4a p. 132/133, et les arrêts cités). La recourante estime, quoi qu’il en soit, avoir fourni, dans son courrier électronique du 12 décembre 2013, toutes les informations nécessaires et les documents demandés par l’autorité intimée. L’autorité intimée fait valoir à juste titre que le fait que la recourante ait fourni les documents demandés seulement après avoir reçu la décision attaquée ne saurait avoir pour effet de lever l'interdiction prononcée à son encontre. La recourante aurait dû réagir beaucoup plus rapidement à l'ultime rappel du 22 novembre 2013, ce qui lui aurait permis d'éviter d'être sanctionnée. Au surplus, les documents produits sont incomplets puisque le curriculum vitae et les diplômes des deux travailleurs détachés font défaut.
Il reste à examiner les conséquences liées à l’inobservation de l’obligation de renseigner pour la société recourante.
a) L’art. 12 al. 1 LDét punit d'une amende de 40’000 francs au plus, à moins qu'il s'agisse d'un délit pour lequel le code pénal prévoit une peine plus lourde, quiconque, en violation de l'obligation de renseigner, aura donné sciemment des renseignements inexacts ou aura refusé de donner des renseignements (let. a). L'art. 9 al. 1 LDét prévoit que les organes de contrôle annoncent à l’autorité cantonale compétente toute infraction à la présente loi. L'art. 9 al. 2 LDét permet à l'autorité cantonale compétente, en cas d'infraction à l'art 1a, al. 2, en cas d'infraction de peu de gravité à l'art. 2 et en cas d'infraction aux art. 3 ou 6, prononcer une sanction administrative prévoyant le paiement d'un montant de 5’000 francs au plus (let. a) et, en cas d’infraction visée à l’art. 12 al. 1, d’interdire à l'entreprise ou à la personne concernée d'offrir ses services en Suisse pour une période d'un à cinq ans (let. b). Dans des cas similaires, le tribunal a déjà confirmé à plusieurs reprises une interdiction de fournir des services en Suisse pour une durée d'une année, selon l'art. 9 al. 2 LDét, en rappelant que la volonté du législateur était de punir plus sévèrement celui qui empêche le contrôle (en donnant sciemment des renseignements inexacts ou en refusant de donner les renseignements selon l'art. 12 al. 1 LDét) que celui qui omet de s'annoncer (v. arrêts PE.2012.0283 du 14 janvier 2013; PE.2011.0042 du 19 mai 2011; PE.2010.0050 du 10 septembre 2010; références citées).
b) En l'espèce, l’autorité intimée a fondé sa décision sur les art. 7 al. 2, 9 al. 2 let. b et 12 al. 1 let a LDét. Il a considéré qu’en ne transmettant pas les documents demandés sur les conditions salariales de ses employés détachés malgré le rappel du 29 octobre 2013 et l’ultime rappel du 22 novembre 2013, la recourante avait refusé de donner des renseignements au sens de l'art. 12 al. 1 let. a LDét, auquel fait référence l'art. 9 al. 2 let. b LDét. Dans sa réponse, l'autorité intimée constate que la recourante n’a fourni les renseignements requis qu’une fois la sanction prononcée à son encontre. La recourante fait valoir pour sa part qu'elle n'a jamais voulu dissimuler des informations à l'autorité intimée et qu’elle est de bonne foi. On retire de ses explications qu’elle n'aurait ainsi pas *"refusé de donner des renseignements"*au sens de l'art. 12 al. 1 let. a LDét. Sans le dire expressément, la recourante fait valoir que l'infraction visée par cette disposition requiert une intention, qui ferait défaut dans le cas d'espèce.
Il est vrai que la recourante n'a pas refusé explicitement de transmettre à l'autorité intimée les documents demandés sur les conditions salariales de son employé détaché. Il convient en revanche d'examiner si, compte tenu des circonstances, elle n'a pas refusé implicitement de le faire. La recourante a certes fait parvenir par courriel, après le délai imparti, à l’autorité intimée, une partie des documents demandés. Toutefois, il convient d'admettre que dans son second rappel, l’autorité intimée avait pourtant imparti à la recourante un ultime délai au 6 décembre 2013 pour procéder. De même, l’autorité intimée a rendu la recourante attentive à la teneur de l'art. 9 LDét relatif aux sanctions encourues en cas d'infraction et l'avait avisée que le fait de ne pas répondre à ses demandes constituait une infraction. Compte tenu de ces circonstances, l'omission de la recourante de transmettre les documents demandés dans le délai imparti ne saurait s'expliquer par une simple négligence de sa part. En effet, c'est seulement à la lecture de la sanction que la recourante a réagi. Or, la recourante se devait de faire preuve de diligence lorsqu'elle a reçu la lettre et les rappels du SDE. Son comportement excède donc le cadre de la simple négligence. En outre, comme le relève à juste titre l’autorité intimée, il convient d'admettre que la LDét serait vidée de son sens s'il fallait systématiquement attendre le prononcé d'une sanction et la procédure de recours pour obtenir la collaboration des employeurs (dans le même sens, arrêts PE.2013.0020 du 12 février 2014; PE.2012.0122 du 31 juillet 2012).
c) Au regard de ce qui précède, force est bien de constater que la recourante a refusé de donner des renseignements et réalisé par conséquent l'infraction visée à l'art. 12 al. 1 let. a LDét. Quant à la quotité de la sanction, on relève que, dans des cas similaires, le tribunal a déjà confirmé à plusieurs reprises une interdiction de fournir des services en Suisse pour une durée d'une année, selon l'art. 9 al. 2 LDét. Il a rappelé que la volonté du législateur était de punir plus sévèrement celui qui empêche le contrôle (en donnant sciemment des renseignements inexacts ou en refusant de donner les renseignements selon l'art. 12 al. 1 LDét) que celui qui omet de s'annoncer (v. arrêts PE.2011.0042 du 19 mai 2011 ; PE.2010.0050 du 10 septembre 2010 et réf. cit.). Il n'y a pas lieu d'en juger différemment en l'espèce dès lors que la société recourante a empêché par son comportement le contrôle effectif des conditions minimales de travail et de salaire auxquelles sont soumis les salariés détachés. L'interdiction prononcée correspond en outre à la quotité minimum prévue par l'art. 9 al. 2 let. b LDét si bien que l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en sanctionnant de la sorte la société recourante. Partant, la décision attaquée ne peut être que confirmée.
Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent le Tribunal à rejeter le recours, dans la mesure de sa recevabilité, et à confirmer la décision attaquée. Le sort du recours commande qu’un émolument de justice soit mis à la charge de la recourante (art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD). L’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (ibid.).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi, du 9 décembre 2013, est confirmée.
III. Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge de X.________.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 22 décembre 2014
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.