TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 17 août 2020
Composition
M. Serge Segura, président; M. Roland Rapin et M. Guy Dutoit, assesseurs; Mme Estelle Cugny, greffière.
Recourants
A., à ********, représentée par A., à ********
B., ********, à ******** représenté par A., à ********
Autorité intimée
Service de l'emploi (SDE), à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et B.________ c/ décision du Service de l'emploi (SDE) du 24 février 2020
Vu les faits suivants:
A. A.________ est une société anonyme inscrite au registre du commerce ayant pour but la fourniture et pose de revêtements de sols, notamment. Son siège est à Lausanne.
B. Le 6 janvier 2020, A.________ a déposé auprès du Service de l’emploi (le SDE) une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________, ressortissant gabonais né en 1987, qu’elle souhaitait engager en qualité de poseur de sols dès le 7 janvier 2020, à 100 % et pour une durée indéterminée.
C. Par e-mail du 8 janvier 2020, le SDE a invité A.________ à lui remettre divers documents, afin de pouvoir traiter la demande.
D. Le 13 janvier 2020, une série de pièces sont parvenues en mains du SDE, notamment une lettre de motivation, exposant en particulier ce qui suit :
‟(…) Ayant actuellement beaucoup de besoins en recrutement et n’ayant pas assez de candidatures et de profils « manœuvre », nous sommes conduits à envisager d’embaucher du personnel d’origine étrangère.
En effet, suite à l’entretien d’embauche que nous avions eu avec Monsieur B.________ fin décembre 2019, nous sommes persuadés que cette personne possède toute la motivation et les qualités nécessaires pour répondre aux besoins actuels de notre entreprise.
Les profils qualifiés et expérimentés ayant répondu à nos multiples annonces via les sites de recherches d’emplois sur lesquels nous postons ces dernières, ne correspondent malheureusement pas aux tâches à confier.
Nous avons un réel besoin de profils peu qualifiés ou non pour assister et soulager nos poseurs de sols en tant que manœuvre dans les nombreuses tâches de préparations qu’incombe une pose de revêtements de sols.
En conséquence, nous vous demandons de bien vouloir nous accorder l’autorisation de travail prévue par les textes en vigueur pour concrétiser cette embauche et vous adressons le complet dossier du candidat.”
En l’occurrence, le curriculum vitae de B.________, guère lisible, fait semble-t-il état d’une licence de footballeur délivrée par la Fédération gabonaise et d’expériences de joueur et d’entraîneur de ce sport au Gabon.
Ensuite, des documents relatifs aux recherches faites par A.________ pour trouver un employé, il ressort que cette société recourt aux services d’une entreprise de recrutement, qui publie une annonce sur son site Internet et qui lui a présenté quatre candidatures les 29 octobre et 8 novembre 2019 et 7 janvier 2020. Par ailleurs, deux stagiaires ont été embauchés en février-mars et avril 2019 mais ont abandonné, se plaignant de douleurs et un autre n’a pas pu commencer en décembre 2019, car il n’avait plus de véhicule.
E. Par décision du 24 février 2020, le SDE a refusé la demande au motif que B.________ ne présentait pas de qualifications particulières, d’une part, et que son profil répondait à un besoin en personnel peu ou non qualifié, d’autre part.
F. Par lettre recommandée du 11 mars 2020, A.________ a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (la CDAP) contre la décision du SDE, concluant en substance à son annulation et à la délivrance de l’autorisation demandée.
Le 20 mars 2020, B.________ a donné procuration à A.________ pour le représenter devant la CDAP et s’est déterminé.
Le Service de la population a transmis son dossier au tribunal.
Le 27 mai 2020, le SDE a déposé des déterminations au terme desquelles il conclut au rejet du recours.
Le 21 juin 2020, A.________ s’est encore déterminée.
Deux lettres de recommandation en faveur de B.________ sont également parvenues au tribunal. Elles louent les capacités d’intégration et la bonne volonté du recourant. Il en ressort aussi que l’intéressé a apporté son aide bénévole à l’entraînement de la section junior du football club de ********, où il est très apprécié; le comité souhaite du reste l’engager comme entraîneur.
G. Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
Les recourants sont directement touchés par la décision attaquée, contre laquelle ils ont recouru dans le délai et les formes prescrites (art. 75 al. 1 let. a, 79 al. 1, 95 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Partant, le recours est recevable et il convient d’entrer en matière sur le fond.
Le litige porte sur la question de savoir si l’autorité intimée a refusé à bon droit l’autorisation sollicitée par A.________ en faveur de B.________.
a) A défaut d’accord entre la Suisse et le Gabon sur la libre circulation des travailleurs, la question s’examine exclusivement au regard du droit interne, soit de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20).
b) Selon l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée à condition que son admission serve les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé une demande et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 soient remplies.
Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEI, qui instaure un ordre de priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. Selon l’alinéa 2 de cette disposition, sont considérés comme travailleurs en Suisse les Suisses (let. a); les titulaires d’une autorisations d’établissement (let. b); les titulaires d’une autorisations de séjour qui ont le droit d’exercer une activité lucrative (let. c); les étrangers admis à titre provisoire (let. d) et les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d’une autorisation d’exercer une activité lucrative (let. e).
Les directives intitulées ‟Domaine des étrangers, Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative (Directives LEI)” du Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM; version d’octobre 2013, actualisée le 1er avril 2020) indiquent en particulier ce qui suit au sujet des efforts de recherches :
‟Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)” (ch. 4.3.2.1) .
(…)
L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (…).” (ch. 4.3.2.2). ”
Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi suisses ou européens présentant des qualifications comparables (cf. arrêts de la CDAP PE.2019.0402 du 2 mars 2020 consid. 2a; PE.2019.0143 du 25 novembre 2019 consid. 2c et les références citées). De plus, les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. Les recherches requises doivent par ailleurs avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, non plusieurs mois auparavant (PE.2017.0260 du 22 janvier 2018 consid. 3a et les références citées).
c) Par ailleurs, conformément à l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).
En règle générale, l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative ne peut être autorisée que lorsque l’exigence relative aux qualifications personnelles existantes est satisfaite. Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques (Directives LEI, chif. 4.3.5).
Quant à l’art. 23 al. 3 let. c LEI, il concerne les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.3).
d) A.________ expose à l’appui du recours que cela fait des années qu’elle cherche régulièrement des collaborateurs aide-poseurs de sol en Suisse et dans les pays de l’Espace Schengen, sans succès, car il s’agit d’un métier difficile et ingrat, de sorte que les employés, soit ne se présentent plus au travail après quelques jours d’essai, soit quittent l’entreprise assez rapidement pour des horizons plus faciles. A cela s’ajoutent des difficultés en lien avec le nouveau coronavirus et avec les entreprises concurrentes qui débauchent ses employés en leur offrant de meilleures conditions de travail. Après un test réussi, A.________ souhaite engager B.________ comme poseur de sols, respectivement aide-poseur de sol. La personnalité de ce dernier est fort appréciée et A.________ est persuadée qu’elle détient un candidat qui répondra à ses attentes en terme de capacité d’adaptation et de compréhension du métier. Après avoir exposé les circonstances qui l’ont conduit à venir en Suisse dans sa famille qui y vit depuis de nombreuses années, B.________ indique en bref qu’il souhaite aider une entreprise pour qu’elle puisse reprendre le travail dans la période post-covid et ne plus être à la charge financière de sa famille.
Pour l’autorité intimée, l’activité de poseurs de sol recherchée n’est pas une activité qualifiée et l’engagement de B.________ ne remplit pas les conditions posées à l’art. 23 LEI pour la délivrance d’une autorisation.
En l’espèce, le recourant a été engagé en qualité de poseurs de sols. Ancien footballeur puis entraîneur de ce sport dans son pays d’origine, le recourant ne dispose d’aucune qualification dans la branche dans laquelle la société recourante est active. Même s’il s’agit d’un travail pénible, où les candidats motivés sont rares d’après la société recourante – ce qui n’est pas rare dans le domaine de la construction -, celui-ci ne requiert pas de qualifications professionnelles particulières ou de compétences spécialisées au sens de l’art. 23 LEI. A l’instar de l’autorité intimée, il faut constater que, dans sa lettre de motivation du 6 janvier 2020, la société recourante expliquait du reste qu’elle avait besoin de manœuvres effectuant des tâches préparatoires en matière de revêtement de sols et que ses besoins ne concernaient pas des profils qualifiés. Par ailleurs, la demande déposée à cette date ne fait pas référence à un poste d’employé qualifié. Au demeurant, il n’est pas établi que l’employeur aurait satisfait aux exigences de l’art. 21 LEI en matière de recherches d’employé. En effet, d’après les pièces produites, la société recourante ne recourt apparemment qu’aux services d’une entreprise de recrutement, qui publie des annonces sur son site Internet et qui lui a présenté quatre candidatures les 29 octobre et 8 novembre 2019 et 7 janvier 2020. Par ailleurs, deux stagiaires ont été embauchés en février-mars et avril 2019 mais ont abandonné. Or le recours à une seule agence de placement pour annoncer les emplois vacants est insuffisant au regard des exigences posées par l’art. 21 LEI. Comme vu ci-dessus, l’application de cette disposition exige en particulier que le poste vacant soit annoncé aux offices régionaux de placement, ce que la société recourante n’établit pas avoir fait. Dans ces circonstances, les conditions posées par les art. 21 al. 1 et 23 LEI ne sont en conclusion pas réunies.
Partant, c'est à juste titre, et sans violation du droit fédéral, que l'autorité intimée a refusé d'octroyer l'autorisation de séjour sollicitée.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, aux frais des recourants qui succombent (cf. art 49 al. 1, 99 LPA-VD), et à la confirmation de la décision attaquée. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1, 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l’emploi du 24 février 2020 est confirmée.
III. Les frais du présent arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 17 août 2020
Le président: La greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.