CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 5 août 2004
sur le recours interjeté par X.________ Sàrl , 1********, à Z.________ ,
contre
la décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 12 avril 2001 (révocation de la décision d'octroi d'allocations d'initiation au travail de Mme A.A.________).
Composition de la section: M. Vincent Pelet président; Mme Dina Charif Feller et M. Rolf Wahl, assesseurs. Greffier: M. Nader Ghosn.
Vu les faits suivants:
A. A.A.________, née le 26 janvier 1962, a demandé des indemnités de chômage dès le 1er octobre 1999, en déclarant chercher un emploi à mi-temps. L'assurée venait de quitter, avec effet au 30 septembre 1999, un poste à mi-temps d'employée de commerce, dans le trafic des paiements, qu'elle occupait depuis le 1er juillet 1987 au service de la Banque Cantonale Vaudoise; A.A.________a été suspendue pour 31 jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité pour chômage fautif.
Sauf son expérience dans les banques, A.A.________ne bénéficie d'aucune formation. Elle a été inscrite dans la base de recherche informatique PLASTA comme recherchant du travail à mi-temps, en premier lieu comme employée de banque (au bénéfice d'une "longue expérience"), en deuxième lieu comme secrétaire (au bénéfice d'une "longue expérience"), et en dernier lieu comme aide-comptable ("sans expérience").
A.A.________a essentiellement recherché du travail comme secrétaire, et à deux reprises comme aide-comptable (les 6 décembre 1999 et 7 janvier 2000). L'ORP a assigné à A.A.un emploi de secrétaire-comptable le 17 janvier 2000 au service de la société Y. Sàrl au 2********, emploi qui comprenait notamment la tâche de s'occuper de la comptabilité "en général" sur informatique.
B. X.________ Sàrl (ci-après : X.________ Sàrl), société inscrite au registre du commerce depuis le 14 juin 1996, et dont le siège est depuis le 11 février 1997 à rue 1********, à Z.________ , a pour but social "la gestion administrative de toute société ou autre". Le capital de la société de 20'000 fr. entièrement libéré, appartient pour une part de 9'000 fr. à B.________, pour une part de 9'000 fr. à A.A.et pour une part de 2'000 fr. à C.; les prénommés sont par ailleurs associés-gérants avec signature individuelle.
C. a) Le 10 juillet 2000, X.________ Sàrl a engagé A.A., pour une durée indéterminée, dès le 2 août 2000, en qualité de secrétaire-comptable, à un taux d'activité de 20 %, pour un salaire de 1'000 fr. brut, treizième salaire en sus. Il était prévu que A.A. travaille deux matinées par semaine, le mercredi et le vendredi.
b) Le 10 juillet 2000, A.A.________a demandé l'octroi d'allocations d'initiation au travail (ci-après : AIT) pour un poste de secrétaire-comptable, en fournissant la justification suivante :
"L'emploi nécessite une connaissance approfondie de la comptabilité, ce qui n'est pas de mes compétences pour le travail exigé."
c) Le même jour, X.________ Sàrl a confirmé demander l'octroi d'AIT, en indiquant que le responsable de la formation et la personne de référence serait B.. A l'appui de sa demande, X. Sàrl a en particulier produit un "plan de formation et période d'initiation à la comptabilité double", d'une durée de 50 heures, à exécuter à raison d'environ deux heures par semaine, le vendredi matin, du 4 août 2000 au 26 janvier 2001.
Par décision du 12 juillet 2000, l'ORP a accepté la demande d'AIT pour la période du 1er août 2000 au 31 janvier 2001 et a établi le plan des allocations - dégressives - qui allaient être versées. Le montant total des AIT est de 2'600 francs.
D. Le 26 septembre 2000, dans un courrier électronique interne, l'assistante ORP en charge de A.A.________ s'est adressée au Service de l'emploi pour l'informer des faits suivants :
"(...) Un ETS de secrétaire auprès du CSR de Bex lui a été proposé dès le 3.4.00. Il a été interrompu le 30.6.00, l'assurée ayant trouvé un gain intermédiaire à 30 % auprès de D.________ à Pully. Le 10.7.00, elle dépose une demande d'AIT de six mois (du 1.8.00 au 31.1.01) pour un poste de secrétaire-comptable à 20 % auprès de la société X.________ Sàrl, sis à 1********, Z.________ . Cette demande a été acceptée pour plusieurs raisons :
l'assurée n'a aucune formation de base. Elle a occupé par le passé des emplois de serveuse-barmaid, disc-jockey, gérante d'un magasin de décoration puis, de 1987 à 1999, a été engagée comme collaboratrice puis cheffe du trafic des paiements à la BCV de Vevey (seule expérience professionnelle dans l'administratif);
la demande d'AIT se fonde sur le fait qu'elle n'a pas de connaissances en comptabilité; le plan de formation consiste en l'acquisition de connaissances comptables théoriques équivalentes, selon l'employeur, à celles d'un employé de commerce avec CFC et leur mise en pratique (passation d'écritures comptables, correspondance, etc.).
J'ai rendu visite à Mme A.A.et X. Sàrl le 14.9.00. Les constats :
l'entreprise se situe dans une pièce à l'intérieur de l'appartement de l'assurée;
je suis accueillie par M. E., responsable AIT selon les formulaires et M. B. A., le mari de l'assurée, qui se présente comme étant un des administrateurs de la société et la personne responsable de son initiation au travail. Il a prétendu y travailler à 100 % alors que l'assurée m'avait signalé qu'il occupait un autre emploi ailleurs;
tous 3 affirment que Mme A.A.________n'a jamais travaillé pour cette société, bien que celle-ci soit à l'intérieur de son appartement;
l'assurée m'avait mentionné avant l'octroi de l'AIT que "l'entreprise se trouvait tout près de chez elle, dans le même quartier" - d'où la même adresse - et avait prétendu avoir été engagée par un ami (M. E.________) sans mentionner son mari ni aucun lien avec cette société;
selon renseignements pris auprès de la Commune de Z.________ suite à la visite, l'extrait du RC mentionne 3 associés-gérants avec signature individuelle, soit Mme A.A.(depuis 1997), M. E. (depuis 1996) et Mme C.________ (depuis 1999)."
E. Le 4 octobre 2000, l'ORP a demandé divers renseignements à A.A.________ tant sur la société X.________ Sàrl que sur les diverses attributions des personnes qui y jouent un rôle.
Par courrier du 6 octobre 2000, A.A.________ a fourni les explications suivantes :
"1. Je suis inscrite au Registre du commerce depuis le 14 juin 1996. La société existe également depuis cette date. Son but principal, dont ses activités, est la gestion administrative de toute société ou autre.
Je n'ai jamais travaillé pour cette société. Bien qu'ayant la signature pour des raisons de simplification, j'ai effectué un investissement de départ. Au vu des mandats constants que la société récolte, il a été nécessaire d'engager une secrétaire à temps partiel.
Les responsables de ma formation sont Madame C.________ et Messieurs E.________ et B. A.________. Toutefois, au vu de l'organisation de la société, chaque associé a son propre département. Il me paraît donc normal de recevoir des informations de chacun d'eux. Je vous rappelle aussi que c'est la société qui se rend chez le client et non le contraire pour des raisons de facilité.
Lors de notre entrevue, il n'a jamais été dit que M. B. A.________ était administrateur. Il vous a été mentionné que celui-ci agissait par procurations signées des associés, sans inscription au Registre du commerce. Il met ses connaissances et compétences au service de la société. Je vous confirme pour le surplus, qu'il travaille dans une autre entreprise à 100 %.
Comme déjà dit, c'est par souci d'économie que les bureaux se trouvent dans mon appartement. Ce que je vous ai dit est juste. D'ailleurs, le domicile du siège de X.________ Sàrl a toujours été sise au 1******** à Z.________ , dans notre maison.
Mes tâches actuelles sont : tous travaux de secrétariat, contacts téléphoniques, et surtout travaux de fiduciaire, à savoir :
a. gestion des salaires clients
b. journalisation comptable
c. entrée des écritures comptables
d. tenue des comptes créanciers et débiteurs
e. comptabilisation TVA
Concernant mes horaires, ils sont répartis à raison de 8h par semaine, les jeudis et vendredis. (...)".
Le 8 décembre 2000, X.________ Sàrl est intervenu auprès de l'ORP en faisant valoir que les AIT d'octobre et de novembre 2000 n'avaient pas été versées, en dépit des explications du 6 octobre 2000 de A.A.________.
F. a) Par décision du 14 décembre 2000, qui se réfère aux résultats des mesures d'instruction du 4 octobre 2000 et à un examen du dossier par le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) à Berne, l'ORP a révoqué sa décision antérieure d'octroi d'AIT. A l'appui de sa décision, l'ORP expose que l'assurée lui a caché des informations essentielles (qualité d'associée-gérante avec signature individuelle et siège de X.________ Sàrl dans son appartement); l'ORP relève au surplus que la formation de A.A.________ ne pouvait être assurée de façon adéquate puisque les personnes responsables ne se trouvaient au siège de l'entreprise que de façon "sporadique"; il ne serait par ailleurs pas établi que l'assurée n'ait pas exercé une activité professionnelle similaire au sein de X.________ Sàrl précédemment.
b) Le 28 décembre 2000, X.________ Sàrl a recouru contre cette décision. X.________ Sàrl fait valoir qu'il serait faux de soutenir que A.A.________ aurait caché des informations essentielles, parce que rien n'interdit de travailler pour une société dans laquelle on possède des intérêts et le droit de signer (dissociation entre personne morale et personne physique). Il serait par ailleurs "factice" de dire que la formation de A.A.________ n'était pas assurée : "le fonctionnement de notre société nous permet de nous libérer pour justement donner à notre employée la formation voulue et produite à l'ORP par le plan de formation. Comme déjà expliqué (…), les formateurs se relaient à tour de rôle". Enfin, X.________ Sàrl souligne que l'affirmation selon laquelle A.A.________ pourrait avoir exercé une activité au sein de la société est gratuite et sans fondement.
c) Par décision du 28 décembre 2000, la caisse de chômage SIB, administration centrale, à Zurich, a réclamé à X.________ Sàrl, sur la base de l'art. 95 LACI, la restitution des allocations d'initiation au travail reçues en trop pour un montant de 1'300 francs. L'exécution de cette décision est suspendue jusqu'à droit connu sur le présent recours (cf. lettre de la caisse SIB du 1er février 2001 au Service de l'emploi).
d) L'ORP s'est déterminé le 8 février 2001 en faveur du rejet du recours, en argumentant pour l'essentiel comme il suit :
"- En entretien du 7.7.00 à l'ORP, l'assurée nous explique être en contact avec X.________ Sàrl à Z.________ , qui hésite à l'engager à 20 % vu son manque d'expérience en comptabilité. L'assurée souhaitait savoir si elle pouvait bénéficier d'une AIT (...). Elle nous apprend que cette entreprise "appartient à un ami et qu'elle se trouve à deux minutes de chez elle". Elle n'a à aucun moment mentionné son inscription au registre du commerce, ni l'activité de son mari dans cette entreprise, ni évidemment le fait qu'elle se trouvait dans son appartement.
2. Formation
M. E.________ n'était pas au courant début septembre des jours travaillés par l'assurée alors que l'AIT avait débuté le 1.8.00 ! le numéro de téléphone mentionné sur l'AIT pour l'atteindre est celui de l'étude F.à Aigle. Et M. B. A. travaille à 100 % dans une autre société. Il serait utile d'éclaircir où et à quel pourcentage chacun des formateurs exerce une activité professionnelle afin de vérifier s'ils ont réellement la disponibilité nécessaire pour former l'assurée le vendredi matin comme annoncé.
3. Activité professionnelle exercée auparavant auprès de X.________ SÀRL
X.________ Sàrl a répondu le 5 mars 2001 dans ces termes :
"(...) Selon Mme A.A., il n'a jamais été dit que la société appartenait à un ami et qu'elle se trouvait à deux minutes de chez elle. Rien n'a été caché, comme sous-entendu par Mlle G.. Notre employée a simplement répondu aux questions posées. (...)
Concernant l'activité de l'époux de notre employée, nous rappelons qu'il ne détient pas la signature dans notre société et aucune part sociale. Preuve en est l'inscription figurant au Registre du Commerce. Son activité au sein de la société reste interne à celle-ci et n'a aucune relation avec Mme A.A.________ (...)
Il est totalement faux de dire que M. E.________ se soit trouvé ennuyé pour convenir d'une visite. Il est encore totalement faux que ce dernier ait proposé une rencontre au Café de la Place à Z.________ sous prétexte que les locaux de l'entreprise étaient exigus. Ce lieu a été cité simplement à Mlle G.________ pour la diriger à l'endroit du siège de notre société (le café est situé à moins de 30 mètres, qui plus est à côté d'un parking facile d'accès).
Si M. E.________ ne connaissait pas les jours de travail de Mme A.A., c'est que ceux-ci étaient en cours de changement, ceci à la demande de notre employée. Lors du téléphone avec Mlle G., les jours n'étaient donc simplement pas encore définis. (...)
Le fait que M. E.________ soit mentionné sur la demande AIT l'a été pour la simple et bonne raison que c'est la personne qui était la plus atteignable, qui plus est au numéro indiqué qui se trouve être l'endroit où il se trouve. Il s'agissait là d'une facilité pour justement être atteint en cas de question.
Le solde de ce point est contesté dans le sens où nous entrons ici dans une sphère privée au niveau de l'organisation personnelle de chacun d'entre nous. (...)
Par la présente, nous attestons et rappelons une nouvelle fois ce que nous avons toujours dit, à savoir que Mme A.A.________ n'a jamais travaillé pour la société avant son engagement. Nous tenons ici à évoquer le fait que notre société fait de la comptabilité (fiduciaire) et n'a aucune activité annexe.
Notre employée n'avait, à son entrée, aucune formation à cet effet, même pas de base, puisqu'elle n'est détentrice d'aucun diplôme de commerce.
Qui plus est, l'engagement d'une employée était vital pour notre société pour sa continuation et son développement afin de répondre à notre clientèle. Nous en voulons pour preuve la multiplication par cinq du chiffre d'affaires pour l'an 2000."
G. Par décision du 12 avril 2001, le Service de l'emploi a rejeté le recours au motif qu'il existait de fortes présomptions que l'assurée, dans le contexte particulier qui est le sien, fût déjà au courant des activités et du travail effectué par la société X.________ Sàrl.
Agissant en temps utile par acte du 10 mai 2001, la société X.________ Sàrl a recouru contre cette décision qu'elle dit n'être fondée que sur des hypothèses, alors que A.A.________ répond aux critères permettant d'obtenir l'AIT. Le Service de l'emploi, l'ORP et la caisse de chômage ont transmis leur dossier, sans déposer d'observations.
H. Le Tribunal a statué à huis clos.
Considérant en droit:
b) Par les allocations d'initiation au travail, l'assurance chômage prend en charge une partie du salaire de l'assuré, qu'elle verse directement à l'employeur; l'allocation est dégressive (cf. art. 66 LACI; art. 90 al. 4 OACI). Les AIT visent à inciter les employeurs à occuper des travailleurs qui ont besoin d'une initiation spéciale, qui ne sont pas ou pas encore en mesure de fournir une pleine prestation de travail ou qui, sans cette mesure, ne seraient pas engagés ou que l'on ne garderait pas. Les mises au courant normales usuelles dans toute entreprise (initiation à un nouveau poste de travail) et les remises au courant à la suite d'innovations usuelles dans la branche (modernisation, rationalisation, introduction de nouvelles technologies) ne constituent pas, dans la règle, un motif suffisant pour justifier l'octroi d'allocations au travail (Circulaire relative aux mesures de marché du travail - citée ci-après : circ. MMT - p. 131, J25). Les AIT peuvent être allouées dans certains cas en corrélation avec des cours ou des programmes d'emploi temporaire. Elles peuvent même être accordées, si l'objectif de réinsertion l'exige, à des personnes ayant un emploi durable à temps partiel (circ. MMT, p. 127, J02). Le critère déterminant est l'intérêt du travailleur à obtenir un emploi durable (circ. MMT, p. 127, JO3).
Les AIT sont octroyées à l'assuré dont le placement est difficile compte tenu de la situation du marché du travail et de son âge avancé, de son handicap physique, psychique ou mental, de ses mauvais antécédents professionnels ou du fait qu'il a déjà touché 150 indemnités journalières (art. 90 al. 1 OACI); cette énumération, sensée concrétiser l'art. 65 LACI, est exhaustive selon le texte de l'ordonnance; le Tribunal fédéral des assurances, rejetant toute interprétation restrictive, a cependant jugé que la notion de mauvais antécédents professionnels pouvait viser aussi de jeunes assurés qui auraient repris ou exercé une profession qui ne répond pas, ou plus, aux nécessités du marché de l'emploi (ATF 112 V 252; D. Cattaneo, Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage, p. 472, n. 790 ss).
L'employeur s'engage à initier l'assuré au travail dans son entreprise avec un encadrement adéquat. L'employeur qui n'est pas en mesure de garantir une véritable initiation (par exemple lorsque le salaire est lié exclusivement aux prestations ou que le travail se fait à l'extérieur sans contrôle) ne peut donc bénéficier de l'allocation (cf. circ. MMT, p. 131, J26).
En l'espèce, l'existence de faits nouveaux susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente est établie (inscription de l'assurée comme associée-gérante avec signature individuelle de la société qui obtient les AIT, élément qui justifie à lui seul un nouvel examen des conditions d'octroi d'allocations, en particulier de la difficulté de placement et de l'abus de droit). Le Tribunal relève à ce sujet que la dénégation systématique des comptes-rendus effectués par l'assistante ORP n'emporte pas la conviction. La recourante n'évoque pas de raison sérieuse de croire que l'assistante ORP pouvait se méprendre sur le sens des déclarations qui lui étaient faites (lieu de rendez-vous, fonction de B. A.________, en particulier). Force est de constater que tant la recourante que l'assurée, n'ont pas donné toutes les précisions nécessaires à une appréciation complète de la situation par l'autorité; aucun motif plausible tiré des circonstances de fait n'est allégué pour justifier cette carence. Les faits nouveaux découverts par l'administration montrent que l'octroi d'AIT pouvait ne pas être directement commandé par la situation personnelle de l'assurée au sens de l'art. 90 OACI; la première décision était par voie de conséquence sans nul doute erronée et, sa rectification revêtant une importance notable en raison du coût de la mesure, l'ORP était en droit de la révoquer.
Ces motifs conduisent à rejeter le recours.
Ces considérations permettent de transposer au droit à l'AIT certains principes qui ont trouvé leur expression dans la règle de l'art. 31 al. 3 lettre c LACI. La situation de celui qui jouit d'une position similaire à celle d'un employeur peut clairement avoir une incidence sur le droit à l'obtention d'une AIT en sa faveur par la société dont il est l'un des associés. L'analogie avec les règles de l'art. 31 LACI s'impose ici de par la nature des relations entre parties. Les risques d'abus ou de fraudes à prévenir dans les deux cas sont semblables.
A.A.________ possède un pouvoir de décision dans la société qui lui permet d'exercer une influence sur la marche des affaires puisqu'elle est inscrite au registre du commerce et dispose du pouvoir d'engager seule la société; ce pouvoir est au demeurant généralement le signe extérieur d'un pouvoir de décision sur le plan interne; l'intéressée détient une participation financière importante; elle jouit d'un droit de regard sur les pièces comptables; elle est donc dans une situation analogue à celle d'un employeur. En se fondant sur la règle du degré de vraisemblance prépondérante appliqué à l'appréciation des preuves dans l'assurance sociale (cf. par exemple ATF 121 V 47 consid. 2a), le Tribunal constate qu'il n'existe aucune raison de penser que A.A.________, qui a accueilli le siège de la société dans son appartement et qui s'est montrée en mesure de travailler utilement pour l'entreprise, n'exercerait pas pleinement ses attributions d'associée-gérante, notamment de pouvoir arrêter une décision de la société en cas de nécessité. Cela étant, on ne peut considérer, de ce point de vue également, qu'elle aurait été entravée dans sa postulation par le prétendu manque de formation; elle aurait été engagée si elle l'avait voulu, aux conditions usuelles dans la branche et la région, même sans l'octroi d'AIT; l'octroi des AIT ne peut ainsi être tenu pour une condition mise à l'entrée en service. Dans ces circonstances, l'AIT ne pouvait améliorer les chances de l'assurée sur le marché du travail et son octroi revient à un subventionnement abusif, partant non autorisé, du prétendu employeur.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 12 avril 2001 est confirmée.
III. L'arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 5 août 2004
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.