CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 30 avril 2007
Composition
M. Alain Zumsteg, président; Mmes Sophie Rais Pugin et Isabelle Perrin, assesseurs; Mme Nicole-Chantal Lanz Pleines, greffière.
Recourante
X.________, à ********
Autorité intimée
Service de l'emploi, 1014 Lausanne
Autorités concernées
Caisse de chômage UNIA, 1260 Nyon
Office régional de placement de Nyon, 1260 Nyon
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 3 novembre 2006 (inaptitude au placement à compter du 8 juin 2006)
Vu les faits suivants
A. X.________, ressortissante suisse et britannique, née le 1********, est titulaire d'un "Bachelor of Science" (sociologie et criminologie) délivré par la "London School of Economics and Political Science" de l'Université de Londres en août 1986.
Depuis 1990, elle était employée à 100%, puis à 50% et enfin à 60%, par "Y.d'Assurances sur la Vie" ("Z."), à Nyon. Parallèlement, à raison de 40%, elle exerçait à titre indépendant une activité de conseil et de formation.
Le 13 mai 2004, la "Z.________" l'a licenciée avec effet au 31 décembre 2004 en raison d'une restructuration.
B. Le 16 septembre 2004, X.________ s'est inscrite en qualité de demandeuse d'emploi à l'Office régional de placement de Nyon (ORP). La Caisse de chômage UNIA (la caisse) lui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006.
C. L'ORP a assigné X.________ à suivre un cours de formation à la création d'entreprise du 17 au 21 janvier 2005.
Le 25 février 2005, l'ORP lui a alloué 90 indemnités journalières du 1er février au 7 juin 2005 au titre de soutien aux assurés qui entreprennent une activité indépendante (SAI) pendant la phase d'élaboration du projet d'entreprise qu'elle avait présenté. Ce dernier consistait en un cabinet de conseils et d'assistance en matière de médiation. La mesure ayant été suspendue le 22 février 2005 (après 16 indemnités journalières spécifiques) en raison d'un accident qu'avait subi l'intéressée, elle a été reprise du 6 juin au 15 septembre 2005 (74 indemnités journalières spécifiques restantes). Parallèlement, X.________ a poursuivi l'activité indépendante qu'elle exerçait auparavant à 40%.
Le 30 septembre 2005, X.________ s'est inscrite au registre du commerce sous la raison individuelle "Médiation X.________", à Nyon, l'objet de l'entreprise étant l'assistance, le conseil et la formation en négociation dans le domaine commercial, humanitaire, social, du management, politique, financier et de l'environnement.
L'ORP a désinscrit l'intéressée en qualité de demandeuse d'emploi le 25 octobre 2005.
D. Le 8 juin 2006, X.________ s'est à réinscrite comme demandeuse d'emploi à l'ORP et, le 26 juin 2006, elle a déposé une nouvelle demande d'indemnités de chômage auprès de la caisse en se déclarant disposée à travailler à 80%.
Le 13 juin 2006, elle a transformé le nom de sa raison individuelle "Médiation X.________" en "NégoServices X.________", l'objet de l'entreprise restant le même.
Lors de l'entretien du 14 juin 2006, X.________ a exposé à son conseiller en placement qu'elle avait eu une baisse de son activité indépendante, qu'elle était en conflit avec son associé ou partenaire et qu'elle avait perdu nombre de ses clients. Elle a ajouté qu'elle était sans revenu depuis plusieurs mois et qu'elle avait bon espoir de signer un contrat concernant son activité indépendante en septembre 2006.
Invitée par l'ORP à répondre à une série de questions relatives à son aptitude au placement, X.________ a répondu le 24 juin 2006 ce qui suit :
" ...
sous le nom NégoServices X.________ (et non plus Médiation X.________).
age.
d'indépendante et je n'ai eu que très peu de mandats - de loin pas assez pour en
vivre. Malheureusement je pensais que les affaires reprendraient, et c'est pour
cette raison que je ne me suis pas ré-inscrite au chômage plus tôt. Etant donné
que j'espère toujours recevoir quelques mandats pour mon activité indépendante
je ne me suis pas «supprimée» du registre du commerce, n'en voyant pas la
nécessité.
Je n'ai aucun intérêt ou activité dans une autre société.
Oui, si je trouvais un emploi qui me satisfaisait entièrement, je serais prête à
l'accepter et à faire radier mon nom du Registre du Commerce.
compétences et expériences «business» au profit d'une organisation humanitaire,
sociale ou liée à la protection de la nature, où je puisse avoir une position à
responsabilité et être impliquée dans le processus de négociation (par exemple
dans la recherche de fonds ou négociation avec des communautés et autorités
locales).
... "
Par décision du 4 juillet 2006, l'ORP a suspendu X.________ dans son droit à l'indemnité pendant 12 jours à compter du 8 juin 2006 pour absence de recherches d'un emploi durant la période qui précédait son inscription au chômage. Cette décision est devenue exécutoire.
Par décision du 6 juillet 2006, l'ORP a déclaré X.________ inapte au placement à compter du 8 juin 2006, au motif qu'elle avait opté pour une activité indépendante et qu'il n'appartenait pas à l'assurance-chômage de couvrir le risque de son entreprise.
Entre-temps, X.________ n'a pas obtenu le mandat qu'elle espérait conclure en septembre 2006.
E. Lors de l'entretien de conseil du 11 juillet 2006, l'intéressée a affirmé qu'elle avait décidé d'abandonner son activité indépendante et de rechercher un emploi salarié, à la suite de quoi son conseiller en placement lui a donné une liste de cabinets de recrutement pour qu'elle puisse faire des offres d'emploi et l'a avertie qu'elle devait écrire au service juridique de l'ORP pour confirmer formellement l'abandon de l'activité indépendante et prouver qu'elle recherchait vraiment un emploi. X.________ n'a pas écrit au service juridique comme prévu.
Les entretiens de contrôle des 15 août et 15 septembre 2006 ont essentiellement eu trait aux recherches d'emploi de X.________.
Lors de l'entretien du 31 octobre 2006, son conseiller en placement a relevé qu'elle était encore inscrite au registre du commerce, ce à quoi elle a répondu qu'elle ne cherchait pas activement des mandats et qu'elle n'avait donné qu'un jour de conseil et de formation auprès d'une fondation qui la connaissait déjà.
F. Le 3 novembre 2006, le Service de l'emploi a rejeté l'opposition formée par X.________ contre la décision de l'ORP du 6 juillet 2006 la déclarant inapte au placement à compter du 8 juin 2006.
G. Contre cette décision, X.________ a interjeté recours le 21 novembre 2006. Elle conclut implicitement à ce qu'elle soit déclarée apte au placement et indemnisée par l'assurance-chômage.
Dans sa réponse du 21 décembre 2006, le Service de l'emploi conclut au rejet du recours et au maintien de sa décision.
L'ORP et la caisse ont produit leurs dossiers sans formuler d'observations.
Le 22 décembre 2006, la recourante a informé le tribunal qu'elle avait trouvé un emploi salarié à 80% pour le 8 janvier 2007. Elle a déposé un mémoire complémentaire le 20 janvier 2007.
Le 1er mars 2007, la recourante a été avertie que, ayant bénéficié des indemnités spécifiques de l'art. 71a al. 1 LACI et ayant entrepris une activité indépendante, mettant ainsi fin à son chômage, elle n'avait, en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral et du Tribunal administratif, plus droit aux indemnités journalières, sauf à renoncer complètement à son activité indépendante, ce qu'elle n'avait pas fait; dans ces circonstances, il appartenait à la caisse de lui refuser dites indemnités journalières, car son aptitude ou non au placement n'était pas déterminante en l'occurrence. Invitée dès lors à dire si elle maintenait son recours ou non et, le cas échéant, à en compléter la motivation, la recourante a répondu le 13 mars 2007 ce qui suit :
" ...
Je vous écris suite à votre courrier du 1er mars courant, concernant le sujet mentionné ci-dessus pour vous informer que je désire maintenir mon recours pour la raison que je cite ci-après.
En effet toutes mes actions ont été faites en fonction de ce que les deux conseillers de l'ORP de Nyon à qui j'ai eu affaire m'ont certifié, à savoir que :
constitue pas une raison de refus des indemnités chômage.
Que j'avais entièrement le droit d'accepter des mandats de temps à autre.
Que le délai cadre d'une mesure de soutien pour activité d'indépendante
est de deux ans - période durant laquelle je pouvais mettre fin à mon
activité d'indépendante si nécessaire, et que je retrouverais mes droits à
des indemnités chômage jusqu'à ce que la période de deux ans soit
terminée.
Or c'est exactement ce qui s'est passé : j'ai cessé mon activité d'indépendante dans ce délai de 2 ans, fait qui a été prouvé par le nombre et le sérieux de mes preuves de candidatures à des positions salariées stables, et surtout par le fait que depuis le 1er janvier 2007 je travaille comme salariée à 80%.
Si je n'avais pas eu ces affirmations il est clair que je me serais dés-inscrite du registre du commerce, ce d'autant plus qu'il ne s'agit que d'une formalité.
J'ai agi en toute bonne foi, conformément aux indications fournies par l'ORP, et je souhaite vivement que cette bonne foi soit protégée.
... "
Considérant en droit
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
Dans son mémoire complémentaires du 20 janvier 2007, la recourante a émis la requête suivante: "Dans la mesure de vos possibilités, je souhaiterais être entendue par vous dans le cadre de ce dossier.".
a) Aux termes de l'art. 61 LPGA, sous réserve de l'art. 1 al. 3 PA, la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est réglée par le droit cantonal. Elle doit notamment satisfaire aux exigences suivantes: elle doit être simple, rapide, en règle générale publique, ainsi que gratuite pour les parties (let. a première partie de la phrase); le tribunal établit avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige; il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement (let. c); si les circonstances le justifient, les parties peuvent être convoquées aux débats (let. e).
b) La loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36) dispose à l'art. 44 al. 1 que la procédure est en principe écrite et ne comporte normalement qu'un échange d'écritures. L'art. 48 LJPA concerne l'administration des preuves. Selon l'art. 48 al. 1 LJPA, d'office ou sur requête, le magistrat instructeur peut ordonner l'audition des parties (let. b). Aux termes de l'art. 49 al. 1 LJPA, d'office ou sur requête motivée, le magistrat instructeur peut fixer des débats. Cette réglementation cantonale est conforme aux exigences posées à l'art. 61 LPGA (arrêt du TFA non publié du 23 octobre 2006 dans la cause C 105/05 et les références).
c) La possibilité de convoquer les parties aux débats (art. 61 let. e LPGA) existait déjà sous l'ancien droit (cf. art. 85 al. 2 let. e aLAVS; art. 108 al. 1 let. e aLAA). Cette règle a toutefois perdu toute portée propre, du moment que l'art. 61 let. a LPGA exige une procédure «en règle générale publique», laquelle englobe des débats ouverts aux parties (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6 Oktober 2000, Zurich 2003, n. 83 ad art. 61). Quant à l'exigence d'une procédure «en règle générale publique» (art. 61 let. a LPGA), elle a été introduite au cours des débats parlementaires qui ont conduit à l'adoption de la LPGA. Elle découle des principes posés à l'art. 6 par. 1 CEDH (Ueli Kieser, op. cit., n. 20 et 26 ad art. 61). Selon la jurisprudence constante, l'obligation d'organiser des débats - en première et en dernière instance - dans le contentieux de l'assurance sociale suppose une demande du plaideur, sous réserve d'un intérêt public important. Saisi d'une telle demande, le tribunal examinera encore s'il convient de renoncer à des débats, au regard notamment de l'exigence de la rapidité de la procédure (art. 61 let. a LPGA) et de la nature du litige. En tout cas, l'organisation systématique d'audiences dans les procès en matière d'assurance sociale irait à l'encontre des impératifs d'efficacité et d'économie évoqués par la Cour européenne des droits de l'homme (ATF 120 V 8 consid. 3d, 119 V 381 consid. 4a/dd et les références de doctrine). Les exigences concernant la demande ont d'ailleurs été renforcées. L'obligation d'organiser des débats publics au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH suppose une demande, formulée de manière claire et indiscutable de l'une des parties au procès; de simples requêtes de preuves, comme des demandes tendant à une comparution ou à une interrogation personnelle, à un interrogatoire des parties, à une audition des témoins ou à une inspection locale, ne suffisent pas pour fonder une semblable obligation (ATF 130 II 431 consid. 2.4, 125 V 38 consid. 2, 122 V 55 consid. 3a).
d) En l'espèce, la requête de la recourante tendant à être entendue par le tribunal n'est pas motivée. Au regard de la jurisprudence précités (v. chiffre 2c in fine), ce fait justifie à lui seul le refus de tenir une audience. Par ailleurs, la recourante a exposé sa situation et ses arguments, essentiellement toujours le mêmes, auprès de l'ORP, du Service de l'emploi et, dans trois écritures, auprès du tribunal de céans. Il y a ainsi lieu d'admettre qu'elle a déjà présenté de manière exhaustive les motifs de son recours par écrit, qu'elle s'est parfaitement fait comprendre du tribunal au regard du droit applicable en l'espèce et que son audition ne serait pas à même d'apporter des éléments nouveaux. Aussi, la requête de la recourante doit-elle être écartée, car elle ne répond à aucune nécessité.
A teneur de l'art. 71a al. 1 LACI, l'assurance peut soutenir l'assuré qui projette d'entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90 indemnités journalières au plus durant la phase d'élaboration du projet.
En l'espèce, la recourante a perçu 90 indemnités journalières spécifiques durant la phase d'élaboration de son projet conformément à l'art. 71a al. 1 LACI. Il convient dès lors d'examiner si elle peut faire valoir d'autres prétentions à l'égard de l'assurance-chômage.
L'indemnisation selon les art. 71a et suivants LACI, conformément à leur but, ne peut être revendiquée que si le fait d'entreprendre une activité indépendante permet de mettre fin au chômage. C'est pourquoi, une des conditions du droit aux indemnités spécifiques consiste, entre autres, à présenter une esquisse de projet d'activité indépendante durable et économiquement viable (art. 71a al. 1 et 71b al. 1 let. d LACI). Le critère de durabilité est la caractéristique qui la différencie d'une activité indépendante exercée en gain intermédiaire (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], tome Soziale Sicherheit, n. 634). L'assuré qui débute une activité indépendante après avoir perçu la dernière indemnité journalière spécifique ou qui l'exerce déjà à ce moment-là met ainsi fin à son chômage et ne reçoit plus aucune prestation de l'assurance-chômage (Thomas Nussbaumer, op. cit., n. 647). Il en va de même, selon la jurisprudence, de l'assuré dont la marche des affaires s'avère mauvaise, car il n'incombe pas à l'assurance-chômage de continuer à indemniser l'assuré qui a entrepris une activité indépendante si celle-ci ne l'occupe pas entièrement ou ne lui rapporte pas assez (SVR 1999 AIV no 23 p. 56 consid. 2a). Le législateur a tenu compte de l'éventuelle faillite ultérieure de l'entreprise en augmentant de deux à quatre ans le délai-cadre pour l'octroi ultérieur d'éventuelles indemnités journalières (art. 71d al. 2 LACI et 95e al. 2 OACI) (v. ATF 126 V 212 consid. 3, arrêts TFA non publiés C 117/98 du 7 avril 1999 et C 329/98 du 30 juin 1999, arrêts TA PS.1997.0335 du 10 septembre 1999 et PS.1998.0253 du 31 mars 2000). La circulaire du seco relative à l'indemnité de chômage (janvier 2003) précise que le refus du droit aux indemnités journalières dans ce cas est du ressort de la caisse, mais que, si l'assuré abandonne son activité indépendante, il a alors droit à l'indemnité (art. 71d al. 2 LACI) et que l'autorité cantonale vérifie si cette condition du droit à l'indemnité est remplie (v. ch. B192).
En l'occurrence, la recourante a fait modifier au registre du commerce le nom de sa raison individuelle (le 13 juin 2006) après s'être réinscrite à l'ORP en qualité de demandeuse d'emploi (le 8 juin 2006). Par ailleurs, dans ses diverses écritures, elle a d'une part exposé ne pas rechercher activement de mandats, d'autre part avoir modifié et conservé l'inscription de sa raison individuelle au registre du commerce notamment pour des raisons financières (elle peut ainsi accepter des mandats) et pour maintenir ses compétences professionnelles et des contacts dans le domaine dans lequel elle exerce son activité indépendante. Enfin, il ressort des procès-verbaux des entretiens de conseil (v. procés-verbaux des 14 juin, 11 juillet et 31 octobre 2006) que la recourante a été dûment avertie qu'elle devait mettre fin à son activité indépendante, informée de la manière de procéder (notamment écrire au service juridique de l'ORP, ce qu'elle a omis de faire), rendue attentive au fait qu'elle était toujours inscrite au registre du commerce (31 octobre 2006) et qu'elle avait accepté au minimum un mandat selon ses propres dires. La recourante a ainsi non seulement poursuivi son activité indépendante après avoir à nouveau revendiqué l'indemnité de chômage, mais encore affiché ouvertement son intention de la poursuivre, ceci quand bien même elle a recherché parallèlement un emploi salarié. Ses allégués du 13 mars 2007 (elle aurait été mal conseillée par l'ORP et elle aurait mis fin à son activité indépendante par le fait qu'elle aurait recherché et trouvé un emploi salarié) sont contredits par ses propres actes, par ses déclarations verbales et écrites antérieures et par le contenu des entretiens de conseil tel qu'il ressort des procès-verbaux. A ce jour, la raison individuelle de la recourante est toujours inscrite au registre du commerce. En application de la jurisprudence précitée (v. chiffre 3 ci-dessus), la recourante n'a pas droit à l'indemnité de chômage tant qu'elle ne met pas fin à son activité indépendante. Il appartenait dès lors à la caisse de lui refuser le droit aux indemnités journalières à compter du 8 juin 2006 et non à l'ORP de la déclarer inapte au placement. En effet, comme on l'a vu plus haut (v. chiffre 3 ci-avant), dans le cas d'un assuré qui a bénéficié des indemnités spécifiques conformément aux art. 71a et suivants LACI et qui s'est lancé dans une activité indépendante, puis qui revendique les indemnités de chômage en raison d'une mauvaise marche des affaires, il n'est pas déterminant que l'assuré soit apte au placement ou non. L'assuré n'a tout simplement pas droit aux indemnités journalières tant qu'il n'a pas mis fin à son activité indépendante, qu'il soit apte au placement ou non.
Le tribunal arrive ainsi la conclusion que le recours est dépourvu d'intérêt actuel et pratique dans la mesure où il tend à faire constater que la recourante est apte au placement puisque, même si tel était le cas, elle n'aurait pas droit aux indemnités de chômage. Toutefois, dès lors que ce recours tend, en fait, à la reconnaissance du droit aux indemnités, il se justifie pour des raisons d'économie de procédure de le rejeter par substitution de motifs et de constater d'emblée, sans renvoyer préalablement la cause à la caisse, l'absence de droit aux indemnités.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II. X.________ n'a pas droit aux indemnités de chômage tant qu'elle n'a pas mis entièrement fin à l'activité indépendante pour laquelle elle a bénéficié des indemnités de l'art. 71a al. 1 LACI.
III. Il n'est pas perçu d'émolument de justice ni alloué de dépens.
Lausanne, le 30 avril 2007
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours s'exerce conformément aux articles 40 ss et 95 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110). Il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.