CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 21 août 2007
Composition
M. Jacques Giroud, président; MM. François Gillard et Marc-Henri Stoeckli, assesseurs
Recourant
A.X.________, à 1********, représenté par Robert LIRON, avocat à Yverdon-Les-Bains.
Autorité intimée
Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne.
Objet
Indemnité de chômage
Recours A.X.________ c/ décision de la Caisse cantonale de chômage du 26 octobre 2006 (droit à l'indemnité)
Vu les faits suivants
A. La société anonyme X.________ SA avait pour but une entreprise de menuiserie, charpente et couverture. A.X.________ en était l'administrateur unique et détenait l'entier du capital social.
B. En 2000, la faillite de la société a été ajournée par prononcé du Président du Tribunal d'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois (ci-après : le Président). En 2001, l'exercice de la société a été bénéficiaire, de sorte que la procédure de faillite a été clôturée. Cependant, un nouveau prononcé d'ajournement de faillite a été rendu par le Président le 10 juin 2004. Le contrat de travail qui liait A.X.________ à la société a ensuite été résilié avec effet au 31 décembre 2004. Par décision du 11 mars 2005, l'assemblée générale de la société a dissous celle-ci et nommé A.X.________ en qualité de liquidateur. Par décisions des 2 juin et 24 octobre 2005, l'ajournement de la faillite a été reconduit jusqu'au 31 mars 2006, un curateur étant nommé avec mission de surveiller l'administration de la société.
C. Le 3 mars 2006, A.X.________ a formé une requête de sursis concordataire, qui a été admise par prononcé du Président du 24 juillet suivant pour une durée échéant le 25 novembre 2006. Le 20 novembre 2006, A.X.________ a retiré sa requête de concordat. La société a été déclarée en faillite par prononcé du 8 décembre 2006, publié le 6 février 2007.
D. Auparavant, A.X.________ s'était inscrit en qualité de demandeur d'emploi et avait sollicité l'octroi de l'indemnité de chômage à compter du 23 mars 2006. Par décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 26 octobre 2006, il s'est vu refuser l'octroi de l'indemnité au motif que sa situation était comparable à celle d'un employeur.
E. A.X.________ a recouru contre cette décision par acte de son conseil du 29 novembre 2006. Dans sa réponse du 12 décembre 2006, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
Considérant en droit
a) Selon l'art. 31 al. 3 let. c) LACI, le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail n'est pas accordé aux personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur. Selon la jurisprudence, cette disposition s'applique également à l'octroi de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234). L'analogie avec la réduction de l'horaire de travail réside dans le fait qu'une personne licenciée qui occupe une position décisionnelle peut, à tout moment, contribuer à décider de son propre réengagement, si bien que sa perte de travail ressemble potentiellement à une réduction de l'horaire de travail avec cessation momentanée d'activité (Boris Rubin, Assurance chômage, 2ème édition, 2006, p.122). Il s'agit donc d'éviter un risque de mise à contribution abusive de l'assurance.
b) Un tel risque est évidemment exclu lorsqu'un assuré, après s'être trouvé dans une position assimilable à celle d'un employeur, a quitté définitivement l'entreprise notamment en raison de la fermeture de celle-ci (ATF du 4 octobre 2006 dans la cause C.353/05). Lorsqu'il s'agit d'un membre d'un conseil d'administration ou d'un associé d'une société à responsabilités limitées, l'inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (ATF 122 V 273, consid. 3). La radiation de l'inscription permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société (ATF du 29 novembre 2005 dans la cause C.175/04).
c) Lorsque comme en l'espèce l'indemnité est sollicitée par une personne occupant la position d'un employeur dans une société qui est l'objet d'une procédure de faillite, la jurisprudence fédérale a tout d'abord retenu qu'il fallait attendre la radiation de la société au registre du commerce avant d'écarter le risque d'une activité renouvelée de l'intéressé au service de cette société; en effet, même si la procédure de faillite avait été suspendue pour défaut d'actifs, les organes de la société avaient la faculté de poursuivre l'activité de celle-ci durant la liquidation (ATF du 9 mars 2002 dans la cause C. 373/2000 = DTA 2002, p. 183). Cette jurisprudence a cependant été modifiée ultérieurement en ce sens qu'en cas de suspension de la procédure de faillite faute d'actifs, comme il n'existe la plupart du temps rien à liquider et que la société doit être radiée du registre du commerce trois mois plus tard, un risque d'abus peut être écarté (ATF du 3 avril 2006 dans la cause C. 267/04; C. 72/06 du 16 avril 2007).
En l'espèce, on ne se trouve pas dans le cas où la faillite de la société du recourant aurait été suspendue pour défaut d'actifs. La jurisprudence publiée dans la revue DTA 2002, p. 183, telle qu'invoquée par l'autorité intimée, ne permet donc pas de nier au recourant le droit à l'indemnité de chômage.
La décision entreprise doit cependant être confirmée pour un autre motif. En sollicitant dès 2000 et à plusieurs reprises l'ajournement de la faillite de cette société, puis en demandant un sursis concordataire, le recourant, même s'il avait la fonction d'un liquidateur, ne visait qu'à maintenir sa société à l'abri de poursuites, tout en ayant la faculté de maintenir son exploitation (voir au sujet de ces procédés Stoffel, Voies d'exécution, 2002, p. 255 et 341). On ne se trouvait pas, comme dans le cas d'une suspension de la procédure de faillite pour défaut d'actifs, dans une situation où la fin de la société était inéluctable : il était au contraire possible qu'après désintéressement des créanciers dans le cadre d'un sursis concordataire, l'activité de la société puisse reprendre, même si cela était sur des bases modifiées. Dans ces conditions, dès lors que le recourant conservait le pouvoir de gestion de la société, malgré la présence d'un curateur, c'est à juste titre que le droit à l'indemnité de chômage lui a été dénié en application par analogie de l'art. 31 al. 3 let. c LACI.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 26 octobre 2006 par la Caisse cantonale de chômage est confirmée.
III. Le présenté arrêt est rendu sans frais ni dépens.
jc/Lausanne, le 21 août 2007
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.