CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 6 décembre 2007
Composition
M. François Kart, président; Mme Isabelle Perrin et M. François Gillard, assesseurs; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.
Recourante
X.________, à ********,
Autorité intimée
UNIA Caisse de chômage, Office de paiement de Vevey,
Autorité concernée
Office régional de placement de la Riviera.
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision de l'UNIA Caisse de chômage du 4 avril 2007 (suspension du droit à l'indemnité de 9 jours, perte fautive d'emploi)
Vu les faits suivants
A. X.________, née le 20 mai 1969, a bénéficié d'un délai cadre d'indemnisation du 1er avril 2005 au 31 mars 2007.
B. X., barmaid, née le 20 mai 1969, a été engagée comme serveuse par Y. à Montreux dès le 27 juillet 2006.
C. Le 14 septembre 2006, X.________ a annoncé cet emploi à la caisse de chômage Unia (ci-après: la caisse), office de paiement de Vevey. L'Office régional de placement (ORP) avait été avisé de cet emploi en temps voulu.
D. Interpellé par la caisse, Z., responsable marketing de Y., a indiqué à la caisse, par courriel du 14 septembre 2006, que les relations de travail avec X.________ avaient pris fin le 19 août 2006.
E. Invitée par la caisse à se déterminer quant aux raisons pour lesquelles son employeur lui avait donné son congé, X.________ a expliqué, par courrier du 4 octobre 2006, qu'elle n'avait jamais reçu de lettre de congé et que l'attestation de gain intermédiaire de Y.________ (datée du 5 septembre 2006, produite par l'intéressée) précisait que l'activité se poursuivait, bien qu'elle n'eût aucune nouvelle de leur part. Elle indiquait également qu'elle n'avait jamais reçu de contrat de travail, malgré de nombreux téléphones et démarches dans ce sens.
F. Le 9 octobre 2006, Y.________ a confirmé, dans une lettre adressée à X.________ ("suite à votre demande"), que les rapports de service avaient pris fin d'un commun accord le 19 août 2006. X.________ a noté sur ce courrier: "J'ai travaillé au restaurant panoramique comme remplaçante à des vacances jusqu'au 19/08/06".
G. Invitée par la caisse à présenter sa version personnelle des faits, X.________ a envoyé en date du 12 octobre 2006 un courrier dont la teneur était la suivante:
"A votre point 1: C'est l'ORP qui m'a proposé cette place, après mon temps d'essai (verbal) un contrat d'engagement aurait dû être établi. A ce jour ce contrat n'a jamais été fait, malgré que j'ai réclamé le dit contrat. De ce fait je ne peu pas vous dire si le travail était de durée déterminé ou indéterminée.
A votre point 2: Puisque le contrat n'a jamais été établi, aucune date n'a été déterminée pour la fin des rapports de travail. D'autre part, verbalement il a été convenu d'un salaire à l'heure de CHF 28.-- y compris les vacances, alors que ma fiche de salaire est de CHF 25.-- par heure. En outre, le salaire je l'ai reçu que le 14 du mois suivant.
A votre point 3: l'horaire de travail n'a jamais été convenu, j'étais appelée fur et à mesure des besoins de l'établissement (selon conditions de la météo).
A votre point 4: après avoir demandé à plusieurs reprises l'établissement d'un contrat, qui n'a jamais été établi (toujours promis). L'avant dernier jour, j'ai raté le train pour monter aux B., de ce fait j'ai téléphoné à M A. comme quoi j'aurais eu du retard. A mon arrivée, il m'a fait part que je n'avais pas besoin de faire le service au restaurant et n'avais pas besoin de prendre les commandes et d'encaisser. Alors je me suis prodiguée pour aider à la cuisine et je me suis mise à la plonge.
Dénigrée par cette attitude, le lendemain je n'avais plus le moral pour me présenter et continuer ce travail. Cette manière d'agir m'a vraiment choquée et déçue. Alors que j'ai fait le maximum de moi-même pour satisfaire mon employeur. En autre pour, la précision, il m'ait arrivé de faire deux heures et demi de trajet pour travailler deux heures sur place."
H. Par courriel du 11 octobre 2006, la caisse a demandé à A., responsable restaurants et sites touristiques du Y., de répondre aux questions suivantes:
"1. Quels sont, à votre avis, les évènements concrets qui ont conduit au départ de Mme X.________?
L'employé(e) a-t-il/a-t-elle manqué à ses obligations contractuelles? Si oui, lesquelles?
L'engagement était-il conclu pour une durée déterminée ou indéterminée?
Y avait-il un horaire de travail hebdomadaire convenu? Si oui, lequel?
Mme X.________ était engagée comme auxiliaire. Pensez-vous, à l'avenir, pouvoir l'engager pour un poste fixe?
Le déplacement de Montreux au B.________ compte-t-il dans le temps de travail?
L'employée bénéficiait-elle d'un défraiement pour le déplacement en train? Si oui, lequel?"
I. Par courriel du 12 octobre 2006, A.________ a répondu comme suit:
"1 pas eu la volonté de s'intégrer dans notre équipe, suivre les ordres du responsable en charge du restaurant au B.________
2 elle a quitté les lieux vers 13h en plein du service – qui nous à pas aider concernant un roulement optimal
3 indéterminée dans le sens, nous sommes un restaurant de la saison d'été – mais vu que nous étions à la recherche de renouveler notre staff, elle aura même eu la possiblité de s'intégrer par un poste de responsable
4 nous établissons nos plans de travail par mois – en avance
5 non ou pour l'été 07
6 le déplacement de Caux au B.________ est payé, car jusqu'à Caux les collaborateurs ont accès avec la voiture
7 l'employée bénéficiait d'un forfait train pour la ligne Montreux-B.________".
J. Par courriel du 12 octobre 2006, puis par courriel de rappel du 17 octobre 2006, enfin par pli recommandé du 31 octobre 2006, la caisse a demandé à A.________ de préciser les points suivants:
"1. A quelle date Mme X.________ a-t-elle quitté son travail à 13h00?
Connaissez-vous les raisons pour lesquelles Mme X.________ a quitté son emploi en plein service? Si oui, merci de me les communiquer.
Si je comprends bien votre réponse 3, l'assurée aurait pu travailler jusqu'à la fin de la saison d'été. Si tel est le cas, à quelle date environ se termine la saison d'été?
Dans l'hypothèse où l'assurée ne travaillait pas jusqu'à la fin de la saison d'été, à quelle date aurait-elle terminé son emploi auprès de votre restaurant?".
K. Par courriel du 2 novembre 2006, A.________ a répondu comme suit:
"1. Selon nos dossiers le 19.08.2006
Elle n'était pas d'accord avec le planning de nos restaurants, en travaillant comme auxiliaire elle n'a pas voulu s'intégrer dans notre équipe, comme éventuel début pour une collaboration d'une durée plus longue et suivre les ordres du responsable du restaurant
Elle aurait pu travailler comme auxiliaire jusqu'à la fin de la saison, fin octobre 2006
Si j'ai bien connaissance, l'hypothèse était, fin août 2006".
L. Par décision du 3 novembre 2006, la caisse a retenu que X.________ avait commis une faute légère en n'utilisant pas une possibilité de travailler et l'a suspendue dans son droit aux indemnités pour une durée de neuf jours indemnisables.
M. Le 19 novembre 2006, X.________ a fait opposition à la décision du 3 novembre 2006. Elle exposait qu'elle n'avait jamais signé un contrat de durée déterminée jusqu'au 31 août 2006 et que la saison devait se poursuivre au restaurant des Pléiades. Elle n'avait pas abandonné son poste, étant donné qu'on avait refusé qu'elle fasse le service et que son patron ne lui avait pas fourni d'autres explications. Elle soutenait que A.________ n'avait pas dit toute la vérité. Elle joignait à son opposition une copie d'une lettre datée du 23 août 2006 adressée à Y.________ par laquelle elle s'étonnait d'être sans nouvelles de leur part depuis le 20 août 2006 malgré ses nombreux messages téléphoniques. Dans ce même courrier, elle s'étonnait de n'avoir toujours pas reçu de contrat de travail, déclarait qu'il lui était impossible de faire 2,5 heures de trajet par jour pour effectuer 1 heures de travail et demandait qu'on lui verse son salaire.
N. Le 27 novembre 2006, X.________ a fait parvenir à la caisse une copie d'une certificat médical daté du 21 août 2006, la déclarant incapable de travailler à 100% du 20 août 2006 au 22 août 2006.
O. Le 30 novembre 2006, X.________ a transmis à la caisse un décompte de salaire pour le mois de décembre 2006 reçu du restaurant Les-B.________, en précisant qu'elle n'avait jamais travaillé pour ce restaurant durant cette période.
P. Dans une décision sur opposition rendue le 4 avril 2007, la caisse a confirmé la mesure de suspension dans son principe et sa quotité, considérant que X.________ n'avait pas amené d'éléments nouveaux.
Q. X.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif par acte du 1er mai 2007, en concluant à la restitution des neuf jours de pénalité et à l'établissement d'un certificat de travail. Elle fait notamment valoir qu'elle n'a pas reçu de lettre de congé et qu'elle ne pouvait pas avoir abandonné son poste puisqu'on lui téléphonait pour lui donner ses horaires. Elle décrit ainsi les événements survenus le 19 août 2006:
"Arrivé sur place le responsable de restaurant me dit qu'il n'est pas nécessaire de faire le service et que je dois aller à la plonge. Je suis engagée comme serveuse et on refuse de faire le service. J'ai trouvé cette attitude déplacée et humiliante. A 13 heures précise on m'a fait comprendre que mon service était terminé pour ce jour et j'ai demandé mes horaires pour l'avenir, la réponse < on vous téléphonera >. J'ai moi-même téléphoné, envoyé des messages, j'ai été au siège de Montreux et ceci depuis sans communication avec M. A.________.".
R. L'ORP a transmis son dossier le 15 mai 2007 sans se déterminer.
S. La caisse a répondu le 21 juin 2007 en déclarant s'en tenir à sa détermination.
T. Le 30 octobre 2007, l’instruction de la cause a été reprise par un nouveau juge instructeur.
Considérant en droit
a) Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
b) Il y a lieu de relever à ce stade que la recourante requiert l'établissement d'un certificat de travail. Or une telle requête n'est pas du ressort du Tribunal administratif, mais doit être présentée devant les tribunaux civils.
En vertu de l'art. 30 al. 1er let. a de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré doit être suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité lorsqu'il est sans travail par sa propre faute. Tel est notamment le cas de l'employé qui a résilié lui-même le contrat de travail, sans être préalablement assuré d'un autre emploi, à moins qu'on n'eût pu exiger de lui qu'il conservât son ancien emploi (art. 44 al. 1er let. b de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité [OACI; RS 830.02]) ou de l'assuré qui a résilié lui-même un contrat de travail vraisemblablement de longue durée et en a conclu un autre dont il savait ou aurait dû savoir qu'il ne serait que de courte durée, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu'il conservât son ancien emploi (art. 44 al. 1er lit. c OACI).
De manière générale, une mesure de suspension suppose toujours l'existence d'une faute de l'assuré dont la gravité - légère, moyenne ou lourde - détermine la durée de la sanction (art. 45 al. 2 OACI). La notion de faute prend toutefois, en droit de l'assurance-chômage, une acception très particulière, spécifique à ce domaine. Elle ne suppose pas nécessairement, comme en droit pénal ou civil, que l'on doive imputer à l'assuré un comportement répréhensible; elle est réalisée dès que la survenance du dommage ne relève pas de facteurs objectifs, mais réside dans un comportement que l'assuré pouvait éviter au vu des circonstances et des relations personnelles en cause (DTA 1982 no 4).
En outre, intentionnelle ou commise par négligence, la faute doit être clairement établie par preuves ou indices de nature à convaincre l'administration ou le juge (Tribunal administratif, arrêt PS.2001.0065 du 16 octobre 2001 et les références citées). Lorsqu’un différend oppose l’assuré à l’employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas pour établir une faute contestée par l’assuré et non confirmée par d’autres preuves ou indices aptes à convaincre l’administration ou le juge (ATF 112 V 242 consid. 1 p. 245; TA, arrêts PS.2006.0023 du 12 juin 2006 consid. 1a et PS.2005.0372 du 14 mars 2006; FF 1980 III 593; OFIAMT, Circulaire IC 01.92, p. 80). Ainsi le Tribunal administratif, qui a toujours fait preuve d'une certaine retenue en la matière, a admis à plusieurs reprises des recours pour absence d'investigations de l'autorité compétente sur le fait de savoir si un manquement pouvait être reproché à l'assuré ou dans les cas où la faute de celui-ci n'était pas clairement établie, voire même niée dans le cadre d'une procédure ayant opposé les parties contractantes (TA, arrêt PS.1997.0029 du 25 juin 1997 et les références citées). L’autorité cantonale de recours examine librement l’application de l’art. 44 OACI, en ordonnant, au besoin, les mesures d’instruction supplémentaires qui seraient nécessaires à l’établissement des faits dans le respect du droit d’être entendu (ATF 126 V 130; 122 V 34 consid. 2 p. 36/37; ATFA du 5 mai 2003 dans la cause C 33/03; TA, arrêt PS.2006.0023 du 12 juin 2006 consid. 1a).
En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (arrêt TA PS.2006.0230 du 19 mars 2007 consid. 2b; ATFA du 25 novembre 2005 dans la cause C 213/04 consid. 2.3 et références).
En l'espèce, la mesure de suspension litigieuse est fondée sur le fait que la recourante aurait résilié elle-même le contrat de travail, sans avoir été préalablement assurée d’obtenir un autre emploi (art. 30 al. 1 lit. a LACI et 44 al. 1 lit. b OACI). Il convient par conséquent d'examiner qui, de l'employeur ou de l'employée, a mis un terme aux rapports de travail.
L'employeur et l'employée s'accordent sur le fait que le dernier jour travaillé effectif est le 19 août 2006. Pour le reste, leurs versions divergent. Figure au dossier une lettre de l'employeur adressée à la recourante, datée du 9 octobre 2006, par laquelle celui-ci déclare confirmer que les rapports de travail ont pris fin d'un commun accord le 19 août 2006; il n'a produit aucune pièce justificative à cet égard. Par la suite, l'employeur, interrogé par l'autortié intimée, a expliqué que la recourante avait quité le service le 19 août 2006 à 13h00, sans préciser qu'il y aurait eu résiliation d'un commun accord, mais en laissant plutôt entendre que la recourante aurait abandonné son poste. De son côté, la recourante soutient que le congé ne lui a jamais été signifié ni par oral ni par écrit (cf. lettre du 4 octobre 2006, opposition du 19 novembre 2006). Elle se réfère en particulier à l'attestation de gain intermédiaire établie par Y.________ (datée du 5 septembre 2006) qui précisait que l'activité se poursuivait. Dans son mémoire de recours du 1er mai 2007, elle déclare aussi: "A 13 heures précise on m'a fait comprendre que mon service était terminé pour ce jour et j'ai demandé mes horaires pour l'avenir, la réponse*< on vous téléphonera**>. J'ai moi-même téléphoné, envoyé des messages, j'ai été au siège de Montreux et ceci depuis sans communication avec M. A.*.". Cette affirmation est corroborée par la lettre, datée du 23 août 2006, que la recourante a adressée à Y., par laquelle elle s'étonnait d'être sans nouvelles de leur part depuis le 20 août 2006 malgré ses nombreux messages téléphoniques. Dans ce même courrier, elle s'étonnait de n'avoir toujours pas reçu de contrat de travail, déclarait qu'il lui était impossible de faire 2,5 heures de trajet par jour pour effectuer 1 heure de travail et demandait qu'on lui verse son salaire.
Vu ce qui précède, en particulier les deux pièces que constituent le courrier de la recourante du 23 août 2006 et l'attestation de gain intermédiaire du 5 septembre 2006, le tribunal constate qu'il n'est pas établi au degré de preuve de la vraisemblance prépondérante que la résiliation du contrat de travail aurait eu lieu d'un commun accord. Il apparaît plutôt que – très rapidement après les événements du 19 août 2006 – la recourante a tenté de reprendre contact avec son employeur afin d'offrir ses services et que c'est ce dernier qui n'a pas souhaité poursuivre la collaboration. Au vu de ces éléments, il n'y a pas non plus lieu de considérer que la recourante aurait résilié le contrat de son propre chef. C'est par conséquent à tort que la recourante a été sanctionnée pour avoir résilié son contrat de travail en application des art. 30 al. 1 lit. a LACI et 44 al. 1 lit. b OACI. La question d'une sanction basée sur l'art. 44 al. 1 lit. a OACI, qui pourrait se justifier s'il était établi que la recourante, par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail, a donné à son employeur un motif de résiliation, n'a au surplus pas à être tranchée en l'état par le tribunal, étant donné que l'autorité inférieure n'a pas instruit ce point.
Il découle des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Le présent arrêt sera rendu sans frais ni dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision rendue le 4 avril 2007 par la Caisse de chômage UNIA est annulée.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Lausanne, le 6 décembre 2007
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.