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JAAC 1/2011 du 3 août 2011
2011.1 (p. 1-7) Extrait de la décision du Conseil fédéral sur le recours des Transports publics X contre le DETEC en matière de renouvellement d'une concession pour la construction et l'exploitation d'un chemin de fer
Conseil fédéral
Décision sur recours du 2 février 2011
Mots clés: Dénonciation; concession de chemin de fer; légalité d'une ordonnance; cassation d'office; recevabilité du recours au Conseil fédéral.
Stichwörter: Aufsichtsbeschwerde; Eisenbahnkonzession; Gesetzmässigkeit einer Verordnung; Kas- sation von Amtes wegen; Zulässigkeit der Beschwerde an den Bundesrat.
Termini chiave: Denunzia; concessione alla linea ferroviaria; legalità di un'ordinanza; cassazione d'ufficio; ammissibilità del ricorso al Consiglio federale.
Regeste:
En vertu des art. 72 s PA, un recours auprès du Conseil fédéral contre une décision concernant le renouvellement d'une concession d'infrastructures ferroviaires est irrecevable.
Conformément à la LCdF, la LTAF et la PA, le Conseil fédéral est compétent pour décider, en tant qu'instance unique, en matière de renouvellement de concession. La disposition d'une ordonnance qui délègue cette compétence décisionnelle au département responsable est contraire à l'organisation légale des compétences et à l'art. 177 al. 3 Cst.
Regeste:
Gegen den Entscheid über die Erneuerung der Infrastrukturkonzession für eine Eisenbahn kann nicht nach Art. 72 ff. VwVG beim Bundesrat Beschwerde geführt werden.
Über Konzessionserneuerungen entscheidet gemäss EBG, VGG und VwVG der Bundesrat als einzige Instanz. Eine Verordnungsbestimmung, die diese Entscheidbefugnis an das zuständige Departement delegiert, steht im Widerspruch zur gesetzlichen Zuständigkeitsordnung und zu Art. 177 Abs. 3 BV.
VPB/JAAC/GAAC 2011, édition du 3 août 2011
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Décision sur recours
Conseil fédéral
Regesto:
Contro la decisione di rinnovo della concessione d'infrastruttura per una ferrovia non è ammissibile il ricorso al Consiglio federale ai sensi degli art. 72 ss. PA.
Sui rinnovi di concessioni d'infrastruttura il Consiglio federale, in virtù della Lferr, LTAF e PA, decide in istanza unica. Una disposizione d'ordinanza che delega questa competenza al Dipartimento compe- tente è in contrasto con l'ordinamento delle competenze legali e con l'art. 177 cpv. 3 Cost.
Base légales:
Art. 5 al. 1, 177 al. 3 Constitution fédérale (Cst .; RS 101);
Art. 47 al. 5 et 6 Loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA; RS 172.010);
Art. 71, 72, 78 al. 1 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021);
Art. 32 al. 1 let. f Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32);
Art. 6, 7 Loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer (LCdF; RS 742.101);
Art. 3 let. b Ordonnance du 4 novembre 2009 sur les concessions et le financement de l'infrastructure ferroviaire (OCFIF; RS 742.120).
Rechtliche Grundlagen:
Art. 5 Abs. 1, 177 Abs. 3 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101);
Art. 47 Abs. 5 und 6 Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG; RS 172.010);
Art. 71, 72, 78 Abs. 1 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021);
Art. 32 Abs. 1 Bst. f Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32);
Art. 6, 7 Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101);
Art. 3 Bst. b Verordnung vom 4. November 2009 über die Konzessionierung und Finanzierung der Eisenbahninfrastruktur (KFEV; SR 742.120).
Base giuridico:
Art. 5 al. 1, 177 al. 3 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost .; RS 101);
Art. 47 al. 5 e 6 Legge del 21 marzo 1997 sull'organizzazione del Governo e dell'Amministrazione (LOGA; RS 172.010);
Art. 71, 72, 78 al. 1 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA; RS 172.021);
Art. 32 al. 1 lett. f Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF; RS 173.32); Art. 6, 7 Legge federale del 20 dicembre 1957 sulle ferrovie (Lferr; RS 742.101);
Art. 3 lett. b Ordinanza del 4 novembre 2009 sulle concessioni e sul finanziamento dell'infrastruttura ferroviaria (OCFIF; RS 742.120).
VPB/JAAC/GAAC 2011, édition du 3 août 2011
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Décision sur recours
Conseil fédéral
I.
A. £ Le 15 décembre 1960, l'Assemblée fédérale a octroyé aux Transports publics X la concession n°Y pour l'exploitation de leur réseau de tramways dans la ville de Z, avec effet jusqu'au 29 juin 2010. Le 30 juin 2009, les Transports publics X ont demandé le renouvellement de cette concession pour une période de 50 ans au Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC).
B. Par décision du 17 mai 2010, le DETEC a renouvelé la concession nºY, avec effet à partir du 29 juin 2010 jusqu'au 31 décembre 2035. Les voies de droit indiquaient que cette décision pouvait faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral (TAF), en application des art. 44 ss de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021).
c. Le 16 juin 2010, les Transports publics X ont recouru contre cette décision auprès du TAF. Ils ont contesté la décision uniquement en ce qu'elle limitait à 25 ans la durée de renouvellement de la concession, et ont demande à ce que celle-ci soit renouvelée pour une durée de 50 ans. Ils ont fait valoir que la décision violait les exigences de motivation posées à l'art. 29, al. 2, de la Constitution fédérale (Cst .; RS 101), ainsi que l'art. 6 de la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer (LCdF; RS 742.101) dans la mesure où la durée de renouvellement de la concession fixée à 25 ans ne permettait pas un amortissement de l'infrastructure et du matériel roulant.
D. Invité à déposer une réponse au recours, le DETEC, par l'intermédiaire de l'Office fédéral des transports (OFT), a répondu, le 31 août 2010, que le recours devait être déclaré irrecevable parce que les Transports publics X n'avaient pas d'intérêt à agir et ne pouvaient pas se prévaloir d'une violation du droit fédéral. Subsidiairement, il a soutenu que les griefs devaient être rejetés.
E. Invités à déposer leurs observations sur la réponse du DETEC, les Transports publics X ont, le 12 octobre 2010, demandé à ce que leur recours soit transmis au Conseil fédéral pour raison de compétence. Ils ont fait valoir que, selon l'art. 32, al. 1, let. f, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32), le recours devant le TAF était irrecevable contre les décisions relatives à l'octroi, la modification ou le renouvellement de concessions d'infrastructures ferroviaires. Ils ont ajouté que la décision du DETEC n'était pas susceptible d'être contestée devant le Tribunal federal, en vertu de l'art. 86 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal federal (LTF; RS 173.110). Ils ont conclu que, conformément aux art. 73 et 74 PA, seule la voie du recours devant le Conseil federal était ouverte contre cette décision. Par ailleurs, les Transports publics X ont confirmé leurs griefs, ont ajouté que la décision querellee violait le principe de l'égalité de traitement et ont contesté les arguments avancés par le DETEC dans sa réponse du 31 août 2010.
F. Par ordonnance du 21 octobre 2010, le TAF s'est tenu pour incompétent en vertu de l'art. 32, al. 1, let. f, LTAF et a transmis l'affaire au Conseil fédéral comme objet de sa compétence.
[ ... ]
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Décision sur recours
Conseil fédéral
II.
L'art. 72 PA énumère les domaines dans lesquels les décisions prises par les autorités peuvent faire l'objet d'un recours au Conseil fédéral. Il découle de cette énumération que la compétence matérielle du Conseil fédéral en tant qu'autorité de recours contre ces décisions doit être considérée comme étant fixée de manière exhaustive (MARINO LEBER in, Christoph Auer / Markus Müller / Benjamin Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich / St. Gall, 2008, n. 3 ad art. 72 PA). Selon cette disposition, un recours au Conseil fédéral est recevable contre les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires intéressant les relations extérieures à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal, ainsi que contre les décisions rendues en première instance relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération. En l'occurrence, le litige porte sur une décision concernant le renouvellement d'une concession d'infrastructures ferroviaires. Le Conseil fédéral n'est donc pas compétent à raison de la matière pour traiter du présent recours. Celui-ci doit être déclaré irrecevable.
En vertu de l'art. 2, al. 1, de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA; RS 172.010), l'administration fédérale, qui se compose des départements et de la Chancellerie federale, est subordonnée au Conseil federal. Dès lors, même s'il y a irrecevabilité du recours, il appartient au Conseil federal, en sa qualité d'autorité de surveillance de l'administration fédérale, d'intervenir d'office, au sens de l'art. 71 PA, contre le DETEC, si celui-ci transgresse de manière manifeste, répétée ou susceptible d'être répétée, des dispositions légales essentielles de fond ou de procédure ou des intérêts éminents, à savoir s'il s'agit d'une situation qu'un Etat de droit ne saurait tolérer (JAAC 69.58, 68.46, 60.20, 59.22, 51.38; STEFAN VOGEL, in Christoph Auer / Markus Müller / Benjamin Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich / St. Gall, 2008, n. 17 ad art. 71 PA; PIERRE MOOR, droit administratif, vol. II, 2e édition, Berne, 2002, p. 521; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4e édition, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1991, p. 377).
En effet, selon l'art. 6 LCdF, l'autorité compétente pour octroyer, modifier et renouveler une concession est le Conseil fédéral. Or, selon l'art. 3, let. b, de l'ordonnance du 4 novembre 2009 sur les concessions et le financement de l'infrastructure ferroviaire (OCFIF; RS 742.120), le DETEC est compétent pour renouveler et transférer les concessions. La question se pose donc de savoir si c'est à bon droit que le DETEC s'est considéré comme compétent pour prendre la décision du 17 mai 2010 et donc si, en appliquant l'art. 3, let. b, OCFIF, il n'a pas transgressé une disposition légale essentielle de procédure. Pour répondre à cette question, il convient d'examiner si la délégation de compétence au DETEC, prévue à l'art. 3, let. b, OCFIF, est légale.
2.1. Le principe de la légalité est un principe de valeur constitutionnelle consacré à l'art. 5, al. 1, Cst. qui dispose que «le droit est la base et la limite de l'activité de l'Etat». Selon la conception classique, le principe de la légalité recouvre deux aspects, à savoir la suprématie de la loi et l'exigence de la base legale (ANDREAS AUER / GIORGIO MALINVERNI / MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, volume 1, l'Etat, Berne, 2e édition, 2006, n. 1765 ss; ATF 131 II 562 consid. 3.1). C'est dans la règle de la suprématie de la loi qu'il faut chercher l'expression juridique du principe de la hiérarchie des normes, qui veut que la constitution soit la norme juridique supérieure et que la loi formelle soit supérieure à l'ordonnance. A travers le concept de la hiérarchie, la règle de la suprématie entraîne le postulat de la conformité des actes inférieurs aux actes supérieurs, un acte étant matériellement conforme à l'acte supérieur lorsque son contenu est en harmonie avec le contenu de celui-ci (JAAC 66.99). En droit fédéral, la règle de la suprématie ne vaut de façon stricte que pour les actes législatifs inférieurs aux lois. Ces normes inférieures aux lois ne s'imposent aux autorités que pour autant qu'elles respectent le droit supérieur. Toute autorité chargée de l'application de ces normes doit donc examiner si celles-ci sont conformes au droit supérieur et, si tel n'est pas le cas, refuser de les appliquer à un cas d'espèce (ANDREAS AUER / GIORGIO MALINVERNI / MICHEL HOTTELIER, op. cit., n. 1895 et 1902; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel, 1984, p. 305 et 327; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Berne, 1986, p. 95; ULRICH HÄFELIN / WALTER HALLER / HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7e éd. Zurich 2008, n. 2073 ss; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2ª ed., Berne, 2007, § 11, n. 35 ss; cf. pratique du Conseil fédéral, JAAC 68.154, consid. 1.1).
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Décision sur recours
Conseil fédéral
2.2. £ Le Conseil fédéral constate dans un premier temps que le législateur lui a attribué la compétence en tant qu'instance unique pour octroyer, modifier et renouveler une concession. En effet, le législateur lui a attribué cette compétence à l'art. 6 LCdF et, afin d'exclure que cette compétence soit déléguée d'office au département compétent en vertu de l'art. 47, al. 6, LOGA, il a prévu une exception, à l'art. 32, al. 1, let. f, LTAF. En vertu de l'art. 47, al. 6, LOGA, le dossier du Conseil fédéral est confié d'office, c'est-à-dire de manière automatique, au département compétent à raison de la matière, lorsque les décisions qu'il s'agit de prendre peuvent faire l'objet d'un recours devant le TAF. Dans la mesure où, selon l'art. 32, al. 1, let. f, LTAF, le recours devant le TAF contre les décisions relatives à l'octroi, la modification ou le renouvellement de concessions d'infrastructures ferroviaires est irrecevable, la délégation d'office au département de la compétence attribuée au Conseil fédéral par l'art. 6 LCdF, est exclue. A cela s'ajoute que l'art. 72 PA n'habilite pas le Conseil fédéral à statuer sur des recours en matière d'octroi, de modification et de renouvellement de concessions. Par ailleurs, à l'art. 7 LCdF, le législateur a délégué expressément une compétence au DETEC, soit la compétence de transférer une concession à une autre entreprise. Si le législateur avait envisagé de déléguer au département la compétence de prendre des décisions relatives à l'octroi, la modification ou le renouvellement de concessions d'infrastructures ferroviaires, la logique aurait voulu qu'il le prévoie de la même manière, c'est-à-dire expressément, à l'art. 6 LCdF. Force est donc de constater que le législateur a clairement réservé au Conseil fédéral la compétence de décider en la matière en tant qu'instance unique et non en tant qu'autorité de recours. Le contenu de l'art. 3, let. b, OCFIF n'est donc pas en harmonie avec le contenu des dispositions légales précitées de la LCdF, de la LOGA et de la LTAF qui lui sont supérieures, dans la mesure où il délègue au DETEC la compétence pour renouveler et transférer les concessions. En d'autres termes, cette délégation de compétence au Conseil fédéral prévue dans une ordonnance est illégale parce qu'elle contredit des dispositions de lois formelles.
2.3. Le Conseil fédéral constate ensuite que cette délégation de compétence au département viole la Constitution et une autre disposition de la LOGA. En accordant cette competence au DETEC, l'art. 3, let. b, OCFIF viole en effet l'art. 177, al. 3, Cst. et l'art. 47, al. 5, LOGA. Selon l'art. 177, al. 3, Cst., le droit de recours doit être garanti lorsque le règlement des affaires du Conseil fédéral est confié aux départements ou aux unités administratives qui leur sont subordonnées. Lorsque le pouvoir de décider est confié à une autorité inférieure au Conseil fédéral, il doit toujours y avoir une possibilité de recours à une autorité supérieure. Un régime attribuant à un département le pouvoir de rendre des décisions définitives, c'est-à-dire non susceptibles de recours, serait contraire à la Constitution (JEAN- FRANÇOIS AUBERT et PASCAL MAHON, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich 2003, n. 13 ad art. 177 Cst.). En l'occurrence, la délégation au DETEC de la compétence de décider en première instance en matière de renouvellement de concession a pour conséquence que le droit de recours n'est pas garanti étant donné que le recours contre les décisions en la matière est exclu, de par la loi, tant devant le TAF que devant le Conseil fédéral. Par ailleurs, l'art. 47, al. 5, LOGA prévoit qu'en matière de délégation de tâches à une autre autorité, les dispositions impératives de la législation en matière d'organisation judiciaire concernant l'attribution de compétences sont réservées.
2.4. Par conséquent, l'art. 3, let. b, OCFIF viole le principe de la légalité et ne peut donc pas être appliqué. Partant, le Conseil fédéral annule d'office la décision du 17 mai 2010.
La compétence de proposer des améliorations législatives revient au service chargé de la législation du domaine en question (JAAC 68.46), soit, en l'occurrence, au DETEC. Il reviendra donc à ce département de proposer les modifications légales nécessaires, soit une modification de l'art. 3 OCFIF, soit une modification de l'art. 6 LCdF et de l'art. 32 LTAF.
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Décision sur recours
Conseil fédéral
Au vu de ce qui précède, le Conseil fédéral est compétent, en tant qu'instance unique, en vertu de l'art. 6 LCdF, pour prendre la décision relative au renouvellement de la concession nºY pour construire et exploiter l'infrastructure ferroviaire du réseau des Transports publics X. Selon l'art. 78, al. 1, PA, lorsque le Conseil fédéral statue en instance unique ou en première instance, le département compétent en la matière lui soumet un projet de décision. En ce qui concerne le renouvellement de la concession avec effet à partir du 29 juin 2010 et jusqu'au 31 décembre 2035, la décision du DETEC du 17 mai 2010 n'a pas été contestée par les Transports publics X. Sur ce point, la décision du DETEC du 17 mai 2010 peut donc être considérée comme un projet de décision au sens de l'art. 78, al. 1, PA. Le Conseil fédéral estime donc, pour des raisons d'économie de procédure, être en mesure de décider directement au fond s'agissant du renouvellement de la concession pour une durée de 25 ans. A cela s'ajoute qu'une absence de décision sur le fond, dans le cadre de la présente procédure, engendrerait une situation de grande insécurité juridique pour les Transports publics X. En conséquence, le Conseil fédéral renouvelle la concession nºY pour construire et exploiter l'infrastructure ferroviaire du réseau des Transports publics X avec effet au 29 juin 2010 et jusqu'au 31 décembre 2035.
En revanche, le Conseil fédéral estime ne pas être en mesure de prendre une décision, en tant qu'instance unique, en l'état actuel du dossier, s'agissant de la demande de renouvellement de la concession nºY pour les 25 années supplémentaires, à savoir du 1er janvier 2036 au 31 décembre 2060. Il constate en effet que l'état actuel du dossier ne permet pas de répondre aux nombreuses questions qui se posent en relation avec le renouvellement de la concession pour une durée de 50 ans.
Selon l'art. 6, al. 5, LCdF, la concession est octroyée pour une durée maximale de 50 ans et elle peut être modifiée et renouvelée. La loi ne fixe donc qu'une durée maximale et ne prévoit pas un droit à ce qu'une concession soit renouvelée pour une durée de 50 ans. Dans sa décision du 17 mai 2010, le DETEC a motivé son refus de renouveler la concession pour une durée de 50 ans en expliquant uniquement que «selon la pratique actuelle, les concessions pour les infrastructures ferroviaires sont octroyées ou renouvelées pour 25 ans». Il n'a pas précise les motifs de cette nouvelle pratique. Dans sa réponse du 31 août 2010, le DETEC s'est limité à indiquer que l'OFT «a pour pratique de considérer qu'il est nécessaire de pouvoir analyser l'état des entreprises de transports tous les 25 ans pour assurer le respect des exigences légales liées à l'octroi de la concession», que «la durée de 25 ans pour le renouvellement d'une concession correspond à la pratique de l'OFT>> et qu'il est «disproportionné d'exiger de l'autorité de se justifier à nouveau sur une pratique connue». Par ailleurs, les Transports publics X ont fait valoir que la nouvelle pratique alléguée par le DETEC, ne prenait pas en considération le fait que la durée de la concession devait permettre un amortissement normal de l'infrastructure et du matériel roulant. Ils ont soutenu qu'en l'occurrence, pour qu'ils puissent amortir leurs investissements, la concession devait être renouvelée pour la durée maximale prévue par le législateur à l'art. 6, al. 5, LCdF. Ils ont présenté, dans le cadre de la présente procédure, les moyens de preuves visant à établir que la durée de renouvellement de la concession fixée à 25 ans ne permettait pas cet amortissement. Dans leurs observations du 12 octobre 2010, ils ont ajouté que la décision du DETEC violait l'égalité de traitement et ont produit des moyens de preuve relatifs à la concession dont bénéficient les Transports publics Z laquelle a été reconduite, le 9 janvier 2008, pour une durée de 50 ans. Ils ont souligné que la décision de renouvellement de cette concession précisait que la durée de 50 ans était la durée prévue à l'art. 6, al. 5, LCdF. Ils ont enfin relevé que les autorités fédérales et cantonales consultées avant que le DETEC ne rende sa décision du 17 mai 2010, avaient rendu des préavis favorables au renouvellement de la concession pour 50 ans.
Le Conseil federal ne connaissant pas suffisamment les motifs sur lesquels se fonde le refus du DETEC, en particulier les motifs de la nouvelle pratique de l'OFT et son application au cas d'espèce, et ne pouvant évaluer les arguments apportés par les Transports publics X dans le cadre de la procédure, il estime ne pas être en mesure de trancher la question du renouvellement de la concession pour une durée de 50 ans. Il considère donc que l'affaire doit être transmise au DETEC afin que celui-ci lui fasse une proposition de décision, au sens de l'art. 78, al. 1, PA. La présente décision et les pièces du dossier sont transmises à cette fin au DETEC.
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Décision sur recours
Conseil fédéral
[Le Conseil fédéral déclare le recours irrecevable, annule d'office la décision du DETEC du 17 mai 2010, renouvelle la concession nºY pour construire et exploiter l'infrastructure ferroviaire du réseau des Transports publics X avec effet du 29 juin 2010 au 31 décembre 2035, transmet le dossier au DETEC afin que celui-ci fasse une proposition de décision au Conseil fédéral s'agissant de la demande de renouvellement de la concession nºY du 1er janvier 2036 au 31 décembre 2060, et charge le DETEC de réexaminer la question de la compétence en matière d'octroi, de modification et de renouvellement de concessions et de faire les propositions au Conseil fédéral en vue de la nécessaire modification des normes légales].
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