JAAC 57.18
Office fédéral de la justice, 23 juillet 1992
Protection des données. Gestion d'adresses privées de donateurs potentiels ou réels sélectionnées en vue d'une publicité directe pour le compte d'organisations caritatives ou philanthropiques.
Conditions auxquelles ce traitement de profils de personnalité sur mandat et leur communication éventuelle à des tiers est licite (art. 3 let. d, art. 4, 12 al. 2 let. c et art. 14 LPD).
Obligation de garantir le droit d'accès des personnes concernées, d'annoncer le fichier et d'assurer la sécurité des données (art. 7, 8 et 11 al. 3 LPD).
Datenschutz. Verwaltung der Privatadressen von potentiellen oder reellen Spendern, welche zwecks Direktwerbung im Auftrag von karitativen oder philanthropischen Organisationen ausgewählt werden.
Voraussetzungen, unter welchen die Bearbeitung solcher Persönlichkeitsprofile übertragen werden darf und deren Bekanntgabe an Dritte zulässig ist (Art. 3 Bst. d, Art. 4, 12 Abs. 2 Bst. c und Art. 14 DSG).
Pflicht, das Auskunftsrecht der betroffenen Personen zu garantieren, die Datensammlung anzumelden und die Datensicherheit zu gewährleisten (Art. 7, 8 und 11 Abs. 3 DSG).
Protezione dei dati. Gestione di indirizzi privati di donatori potenziali o reali selezionati per una pubblicità diretta su incarico di organizzazioni caritative o filantropiche.
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Condizioni alle quali è lecito questo trattamento di profili di personalità su incarico ed eventuale comunicazione a terzi (art. 3 lett. d, art. 4, 12 cpv. 2 lett. c e art. 14 LPD).
Obbligo di garantire il diritto d'accesso alle persone interessate, di notificare la collezione e di garantire la sicurezza dei dati (art. 7, 8 e 11 cpv. 3 LPD).
Une société a demandé à l'Office fédéral de la justice (OFJ) d'examiner si ses activités pouvaient se poursuivre en l'état avec l'entrée en vigueur de la LF du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD, RS 235.1, RO 1993 1945). La société en question gère des adresses privées tirées de l'annuaire téléphonique et transmises par les PTT. Ces adresses sont traitées à des fins de publicité adressée pour le compte d'organisations caritatives et philanthropiques et leur permettent ainsi d'obtenir du public des donations pour leurs actions. Les envois ne sont en général pas adressés à toutes les personnes enregistrées dans le fichier. La société s'efforce de sélectionner le public (public cible) en fonction des différents buts et actions des organisations qui font appel à ses services. Pour ce faire, elle dresse tout d'abord à l'aide des adresses un premier profil de personnalité, puis sur la base des réponses et des versements effectués, elle affine le profil afin de garantir un plus grand taux d'acceptante, de diminuer les pertes financières et d'éviter d'envoyer des publicités aux personnes qui ne le désirent pas. Le fichier d'adresses ne contient pas les personnes qui sont inscrites sur les listes ROBINSON des PTT et de l'Association suisse pour la publicité directe.
En outre, le traitement doit être conforme au principe de la bonne foi. Ce principe postule notamment une certaine transparence lors de la collecte et du traitement de données personnelles. Cela implique en particulier que la personne concernée doit être en mesure de savoir qui détient des données à son sujet et ce qu'il advient des données la concernant: «L'un des principaux problèmes inhérents au traitement de données personnelles aux fins de marketing direct résulte dans le fait que des personnes concernées, à savoir les intéressés potentiels, ne sont le plus souvent pas en mesure de savoir qui détient des informations à leur sujet, d'où provient le message publicitaire, comment une firme est entrée en possession d'une adresse alors qu'aucun lien contractuel n'existe entre l'intéressé et le publicitaire à qui les données ont été transmises. En un mot, le manque de transparence dans le processus du traitement d'informations, de la collecte à l'adressage. Ainsi, ce manque de transparence ... constitue déjà en soi une atteinte illicite au droit de la personnalité, au droit de l'individu de déterminer ce qu'il advient des données le concernant»[1]. Ainsi, le fait qu'une personne ne se soit pas opposée à ce que son adresse soit communiquée à des tiers par les PTT, notamment à des fins de publicité directe, ne dispense pas ces tiers du respect du principe de la bonne foi en particulier en garantissant la transparence du traitement. En l'espèce, cette transparence n'est pas suffisamment garantie, puisqu'à aucun moment les destinataires d'un message publicitaire et en particulier ceux qui répondent à ce message en versant un certain montant à une organisation
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philanthropique ne sont informés du fait que la société agit pour le compte de l'organisation X ou Y, détient le fichier d'adresses, le met à jour et l'affine ou encaisse les versements pour ces organisations.
Ainsi, aux termes de l'art. 12
«1 Quiconque traite des données personnelles ne doit pas porter une atteinte illicite à la personnalité des personnes concernées.
2 Personne n'est en droit, sans motif justificatif, notamment de:
a. traiter des données personnelles en violation des principes définis aux art. 4, 5, al. 1er, 6, al. 1er, et 7, al. 1er;
b. traiter des données contre la volonté expresse de la personne concernée;
c. communiquer à des tiers des données sensibles ou des profils de la personnalité.»
«Les personnes privées qui traitent régulièrement des données sensibles ou des profils de personnalité ou communiquent des données personnelles à des tiers sont tenues de déclarer leurs fichiers si:
a. le traitement de ces données n'est soumis à aucune obligation légale et que
b. les personnes concernées n'en ont pas connaissance.»
empêcher toute personne non autorisée à accéder aux installations utilisées pour le traitement de données personnelles;
empêcher que des supports de données ne puissent être lus, copiés, modifiés ou éloignés par une personne non autorisée;
empêcher que, lors de la communication des données, ainsi que lors du transport de supports de données, les données ne puissent être lues, copiées, modifiées ou effacées de façon non autorisée;
empêcher l'introduction non autorisée de données dans le fichier, ainsi que toute prise de connaissance, modification ou effacement non autorisé des données enregistrées;
empêcher que les personnes non autorisées ne puissent utiliser des fichiers de traitement automatisé des données, notamment à l'aide de communication de données;
garantir que pour l'utilisation d'un fichier automatisé, seules les personnes autorisées aient accès aux données, et uniquement à celles dont elles ont besoin pour accomplir leurs tâches;
assurer la sauvegarde des données et des fichiers, notamment en constituant des copies de sécurité et en les stockant en des lieux physiquement distincts de l'équipement qui les traite;
garantir la vérification et la constatation a posteriori des traitements de données personnelles opérés, des personnes qui ont effectué le traitement et du moment auquel elles l'ont effectué (journalistique des traitements);
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Conclusion
de limiter le nombre de données utilisées pour établir le profil de personnalité aux seules données absolument nécessaires aux besoins d'adressage des messages publicitaires ciblés;
de renoncer à établir un profil social et financier des personnes concernées;
de limiter les combinaisons entre les différentes rubriques aux seuls domaines apparentés (par ex. nature, environnement et protection des animaux);
de faire preuve d'une grande réserve lors d'une éventuelle communication de profils de personnalité à des tiers, en particulier de ne pas communiquer ces données pour des finalités différentes de celles pour lesquelles ils ont été établis et de rechercher le consentement préalable exprès et éclairé des personnes concernées;
d'assurer une plus grande transparence dans le traitement des données. Il serait en particulier opportun que le destinataire d'un message publicitaire et d'une demande de don sache d'où provient ce message. Ainsi, au côté de l'organisation caritative ou philanthropique pour le compte de laquelle la société agit, devrait clairement ressortir que celle-ci est l'intermédiaire qui envoie le message, encaisse les dons et par conséquent traite les données personnelles pour le compte du tiers-mandant;
de garantir l'exercice du droit d'accès par les personnes concernées et de leur permettre de faire usage de leur droit à être radié du fichier d'adresses;
de porter une attention particulière à la sécurité notamment en tenant compte du point 9 ci-dessus.
L'OFJ a fourni à ce sujet l'avis suivant:
La collecte d'adresses et leur traitement à des fins de publicité directe constituent un traitement de données personnelles, c'est-à-dire d'informations se rapportant à une personne identifiée au sens de la LPD. En établissant des profils sur la base des adresses, en affinant ces profils à l'aide des réponses fournies par le public ciblé et des montants versés aux différentes organisations, la société en question élabore des profils de personnalité au sens de l'art. 3 let. d. LPD, profils qui sont assimilés au traitement de données sensibles et qui nécessitent une protection plus sévère.
La LPD définit les principes régissant le traitement de données personnelles par des personnes privées ou des organes fédéraux. En particulier, selon les art. 4 ss, la collecte de données doit intervenir de manière licite, le traitement doit être conforme au principe de la bonne foi et de la proportionnalité et les données ne doivent être traitées que dans le but indiqué lors de leur collecte ou ressortant des circonstances. Si les données sont communiquées à l'étranger, la personnalité des personnes concernées ne doit pas s'en trouver gravement menacée. Enfin, les données doivent être exactes et des mesures de sécurité des données doivent être assurées.
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En l'espèce, il importe en particulier que les données qui sont déduites de l'adresse et par la suite des attitudes des personnes sujettes à la publicité directe soient nécessaires et propres à atteindre le but visé: à savoir n'adresser des demandes de don qu'aux personnes intéressées. Ainsi, les profils établis ne devraient pas aller au-delà de ce qui est absolument nécessaire pour atteindre le but visé. En l'occurrence, le choix d'établir les profils sur la base des informations déduites de l'adresse et des informations complémentaires fournies par les personnes concernées dans la suite qu'elles donnent aux messages publicitaires paraissent demeurer dans un cadre adéquat, à condition que:
les combinaisons entre les différents critères retenus pour l'établissement des profils soient limitées;
la société renonce à établir le profil social et financier des personnes concernées, notamment à partir des données de domicile, et que
les profils soient uniquement et strictement utilisés aux fins d'adressage des messages publicitaires et des demandes de versement de dons.
Au sens de l'art. 13, constitue un motif justificatif: le consentement de la personne concernée, l'intérêt prépondérant privé ou public ou la loi.
En l'espèce, dans la mesure où l'utilisation des nom, prénom, adresse et éventuellement profession ne s'effectue pas contre la volonté expresse des personnes concernées, leur personnalité n'est en principe pas atteinte. Par contre, l'établissement de profils de personnalité et leur utilisation peut entraîner une atteinte à la personnalité des personnes concernées, notamment lorsqu'ils sont établis à l'insu des personnes concernées ou lorsque l'étendue du profil et son utilisation vont au-delà de ce qui est nécessaire aux tâches d'adressage de messages publicitaires et de demandes de dons.
En l'espèce, les différents mandants seraient légitimes à traiter eux-mêmes les données nécessaires à l'adressage de leur publicité ou de leur demande de dons. De plus, du fait qu'ils ne transmettent à la société aucune donnée personnelle, aucune obligation de secret ne s'oppose au traitement sur mandat. Selon la LPD, le mandant demeurera responsable du traitement effectué par l'entreprise. Il aura ainsi l'obligation de veiller à ce que celle-ci se conforme aux exigences de la protection des données et en particulier qu'elle ne porte
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pas atteinte illicitement à la personnalité des personnes concernées. Il pourra, à ce titre, demander des informations sur la façon dont la société garantit la protection des données et assure la sécurité des données.
En résumé, le traitement de données personnelles et la manière dont le fichier est géré pourront se poursuivre sous l'empire de la LPD pour autant que la société se conforme aux principes généraux du traitement (art. 4 ss LPD) et qu'en particulier elle assure une meilleure transparence des traitements de données personnelles.
Qu'en est-il de l'obligation d'annoncer ce fichier? La LPD prévoit une obligation d'annoncer les fichiers de données personnelles au préposé fédéral à la protection des données. Celui-ci gérera un registre public des fichiers. Le but de cette obligation est de garantir une meilleure transparence des traitements de données personnelles et de permettre en particulier aux personnes concernées de faire valoir leurs droits et notamment d'exercer leur droit d'accès. Dans le secteur privé, l'obligation d'annoncer un fichier est limitée. En effet, aux termes de l'art. 11 al. 3 LPD,
En l'espèce, l'entreprise en question traite régulièrement des profils de personnalité sans aucune obligation légale et à l'insu des personnes concernées. Il en résulte que le fichier devra être annoncé au préposé fédéral à la protection des données. Une telle obligation existerait également si l'entreprise en question communiquait régulièrement des données à des tiers, ce qui ne semble pas être le cas actuellement.
Y a-t-il obligation de donner des renseignements aux personnes concernées enregistrées dans cette banque de données (droit d'accès)? Le droit d'accès constitue un des éléments fondamentaux de toute législation sur la protection des données. Il permet à tout un chacun de savoir si des données le concernant sont traitées et enregistrées dans un fichier déterminé, le cas échéant de pouvoir en avoir connaissance et de faire valoir son droit à la rectification ou à la destruction lorsque des données inexactes sont détenues ou lorsque des données sont traitées de manière illicite. Ce droit est consacré par l'art. 8 LPD. Ainsi, avec l'entrée en vigueur de la loi, la société sera tenue de donner accès aux personnes qui en feront la demande. Elle ne pourra refuser, restreindre ou différer l'octroi des renseignements demandés que si un intérêt prépondérant d'un tiers l'exige ou si elle peut elle-même justifier d'un intérêt prépondérant et à condition qu'elle ne communique pas des données à des tiers (art. 9 LPD).
La communication de données personnelles et en particulier d'adresses à des tiers est-elle licite? Dans la mesure où la société a un motif légitime justifiant la communication de données à des tiers et que cette communication respecte les principes des art. 4 ss, la LPD ne fera pas obstacle à une telle communication. Cependant, il y aura lieu de faire preuve d'une très grande réserve si cette communication devait porter sur des profils de personnalité. Ceux-ci ne devraient en principe pas être communiqués ou à tout le moins pas pour des finalités différentes de celles pour lesquelles ils ont été établis. En outre,
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dans la mesure du possible, une telle communication exceptionnelle ne devrait s'opérer qu'avec le consentement préalable exprès et éclairé des personnes concernées.
Le traitement de données personnelles tel qu'effectué présentement par la société demeurera possible avec l'entrée en vigueur de la LPD. Toutefois, afin d'éviter que l'élaboration de profils de personnalité et leur utilisation ne débouchent sur une atteinte illicite à la personnalité, cette entreprise devra s'attacher à respecter les principes définis aux art. 4 ss LPD. Ainsi, l'OFJ recommande:
[1] J .- Ph. Walter, Recommandation du Conseil de l'Europe du 25 octobre 1985 relative à la protection des données à caractère personnel utilisées à des fins de marketing direct, dans Protection des données, droits de l'homme et valeurs démocratiques, Actes de la XIIIe Conférence des Commissaires à la protection des données 2 - 4 octobre 1991, Strasbourg 1992, p. 132.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
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In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
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1993
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