JAAC 63.60
Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 29. Mai 1998
Art. 21a LAsi. Art. 36 OAsi 2. Art. 52 ss LACI. Des sûretés fondées sur la législation en matière d'asile peuvent-elles être prélevées sur les indemnités en cas d'insolvabilité de l'assurance-chômage?
Les indemnités en cas d'insolvabilité constituent un revenu d'une activité lucrative au sens de l'art. 21a LAsi et de l'art. 36 al. 2 OAsi 2.
Les caisses de chômage devraient prélever sur les indemnités en cas d'insolvabilité les sûretés requises par l'art. 21a al. 3 LAsi et les virer sur un compte sûreté. Une modification de la pratique dans ce sens ne saurait toutefois avoir une portée rétroactive.
Une décision préalable au sens de l'art. 21a al. 2 LAsi en relation avec l'art. 36 OAsi 2 n'est ni nécessaire ni souhaitable.
La notion d'«employeur» doit être comprise dans le sens (large) de l'art. 12 LAVS et comprend aussi la caisse de chômage.
La caisse de chômage ne se substitue pas à l'employeur pour ce qui est de l'obligation contractuelle de continuer à verser le salaire.
L'art. 21a LAsi ne constitue pas une cession légale; le risque de double versement au sens des directives de l'OFDE peut être qualifié de faible.
Art. 21a AsylG. Art. 36 AsylV 2. Art. 52 ff. AVIG. Asylrechtliche Sicherheitsabzüge auf Insolvenzentschädigungen der Arbeitslosenversicherung. Zulässigkeit.
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Die Arbeitslosenkassen müssten gestützt auf Art. 21a Abs. 3 AsylG auf den Insolvenzentschädigungen asylrechtliche Sicherheitsabzüge vornehmen und auf das Sicherheitskonto überweisen. Eine allfällige Praxisänderung in diesem Sinne darf allerdings nicht rückwirkend erfolgen.
Eine vorgängige Verfügung im Sinne von Art. 21a Abs. 2 AsylG in Verbindung mit Art. 36 ist weder notwendig noch sinnvoll.
Der Begriff «Arbeitgeber» ist im (weiten) Sinne von Art. 12 AHVG zu verstehen und umfasst auch die Arbeitslosenkasse.
Die Arbeitslosenkasse tritt hinsichtlich der arbeitsvertraglichen Lohnzahlungspflicht nicht an die Stelle des Arbeitgebers.
Bei Art. 21a AsylG handelt es sich nicht um eine Legalzession; das Risiko von Doppelzahlungen im Sinne der BWA-Weisungen ist als gering einzustufen.
Art. 21a LAsi. Art. 36 OAsi 2. Art. 52 segg. LADI. Detrazione di prestazioni di garanzia dalle indennità per insolvenza dell'assicurazione contro la disoccupazione in base alla legislazione in materia d'asilo. Ammissibilità.
Le indennità per insolvenza costituiscono un reddito del lavoro ai sensi dell'art. 21a LAsi e dell'art. 36 cpv. 2 OAsi 2.
Le casse di disoccupazione dovrebbero detrarre dalle indennità per insolvenza le prestazioni di garanzia previste dall'art. 21a cpv. 3 LAsi e trasferirle sul conto di garanzia. Un'eventuale modifica della prassi in tal senso non può tuttavia avere un effetto retroattivo.
Una decisione preliminare ai sensi dell'art. 21a cpv. 2 LAsi in relazione con l'art. 36 OAsi 2 non è necessaria né auspicabile.
La nozione di «datore di lavoro» va intesa nel senso (ampio) dell'art. 12 LAVS e comprende anche la cassa di disoccupazione.
La cassa di disoccupazione non sostituisce il datore di lavoro per quanto riguarda l'obbligo contrattuale di versare il salario.
L'art. 21a LAsi non costituisce una cessione legale; il rischio di doppi versamenti ai sensi delle direttive dell'UFSEL è minimo.
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Dem Bundesamt für Justiz wurden verschiedene Fragen im Zusammenhang mit Sicherheitsabzügen nach Art. 21a des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG, SR 142.31) auf Insolvenzentschädigungen der Arbeitslosenversicherung gestellt. Es nahm dazu wie folgt Stellung:
Nach Art. 21a Abs. 3 AsylG muss der Arbeitgeber einen Anteil vom Erwerbseinkommen des Gesuchstellers auf das Sicherheitskonto überweisen. Was unter Erwerbseinkommen zu verstehen ist, wird in Art. 36 Abs. 2 Asylverordnung vom 22. Mai 1991 über Finanzierungsfragen (AsylV 2, SR 142.312) näher bestimmt. Diese Bestimmung lautet wie folgt: «Als Erwerbseinkommen gilt der massgebende Lohn gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10)». Nach Art. 5 Abs. 1 AHVG handelt es sich beim massgebenden Lohn um Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit. Nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zur Frage, was darunter im einzelnen fällt, besteht eine reichhaltige Doktrin und Rechtsprechung. Zum massgebenden Lohn gehören nach Käser « ... alle Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen. Nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, welche aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, gleichgültig ob dieses Verhältnis fortbesteht oder aufgelöst worden ist, ( ... ) bildet Bestandteil des massgebenden Lohnes» (Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Bern 1996, S. 112, Rz. 4.8). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in einem Fall entschieden, dass Konkursdividenden aus Lohnforderungen zum massgebenden Lohn gehören (vgl. BGE 102 V 156 ff.). In den Erwägungen führte es unter anderem Folgendes aus:
«Ein Einkommen ist nämlich nicht schon deshalb von der Beitragspflicht ausgenommen, weil es sich nicht um Entgelt für tatsächlich geleistete Arbeit handelt oder weil es in einem Zeitpunkt zur Ausrichtung gelangt, in welchem das Arbeitsverhältnis bereits aufgelöst ist (Zeitschrift für die Ausgleichskassen [ZAK], Publikation des Bundesamtes für Sozialversicherung 1961 S. 33). Nach konstanter Rechtsprechung gehört zum beitragsrechtlich massgebenden Lohn auch ein vom Arbeitgeber bezogener Ersatz für Lohnausfall ;... » (BGE 102 V 158)
Es zeigt sich, dass Doktrin und Rechtsprechung den Begriff des Erwerbseinkommens im Recht der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sehr weit definieren. Da die Asylgesetzgebung hinsichtlich des Begriffs «Erwerbseinkommen» auf Art. 5 AHVG verweist, gilt diese weite Begriffsumschreibung auch für Art. 21a Abs. 3 AsylG.
Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnforderungen für die letzten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses (vgl. Art. 52 Abs. 1 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG], SR 837.0). Diese neue Leistungsart wurde durch das AVIG vom 25. Juni 1982 eingeführt und entfaltet seit dem 1. Januar 1983 (Inkrafttreten der Art. 51-59 und 109
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AVIG) ihre Wirkung. Sie deckt Lohnforderungen bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes von heute 8100 .- Franken im Monat. Die Insolvenzentschädigung hat die Funktion, dem Versicherten für eine beschränkte Zeit den Lohn zu ersetzen, der ihm wegen Insolvenz des Arbeitgebers entgeht. Nach Gerhardts bezahlt die Arbeitslosenversicherung über die Insolvenzentschädigung « ... - gewissermassen anstelle des Arbeitgebers (wenn auch grundsätzlich nur vorschussweise; vgl. nämlich Subrogation) - die vom Arbeitnehmer erbrachte Leistung; ... » (Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd I, Bern und Stuttgart 1987, Vorbemerkungen zu Art. 51-58, N. 20). Die Insolvenzversicherung wird auch wie folgt umschrieben: «Die neue Leistungsart der Sozialversicherung besteht darin, dass bei Zahlungsunfähigkeit eines Arbeitgebers die Arbeitslosenkasse an dessen Stelle die Zahlung von Lohnforderungen der Arbeitnehmer übernimmt. Die Insolvenzentschädigung hat keinen Zusammenhang mit der Arbeitslosenentschädigung. Sie bezieht sich auf Lohnforderungen für geleistete Arbeit .... » (Die Insolvenzversicherung, das jüngste Kind der Sozialversicherung, in ZAK 1983, S. 5). Nach der hier massgebenden Begriffsumschreibung des Erwerbseinkommens im Recht der AHV stellt die Insolvenzentschädigung Erwerbseinkommen dar. Es handelt sich um Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen. Die Insolvenzentschädigung ist ein Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit.
Für diese Sichtweise spricht auch das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) vom 10. August 1994 in Sachen Bank X (siehe Basler Juristische Mitteilungen [BJM] 1985, S. 38 ff.). Folgender Sachverhalt war zu beurteilen: Der Bank X wurden von den Angestellten der F. AG Lohnforderungen mit allen Nebenrechten einschliesslich Konkursprivileg abgetreten. Nach Eröffnung des Konkurses über die F. AG erhob die Bank X gegenüber der Arbeitslosenkasse Anspruch auf die Insolvenzentschädigungen. Das EVG ging stillschweigend davon aus, dass mit der Lohnforderung auch allfällige Insolvenzentschädigungen abgetreten worden sind.
Auch das Recht der Arbeitslosenversicherung selbst behandelt die Insolvenzentschädigung wie Erwerbseinkommen. Bereits der Entwurf des Bundesrates sah in Art. 51 Abs. 2 vor, dass von der Insolvenzentschädigung die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden müssen (siehe Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 489 ff., insb. 666). Dies im Unterschied zur Arbeitslosenentschädigung, auf die nach dem Entwurf des Bundesrates keine Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden sollten. Art. 52 Abs. 2 Satz 1 AVIG hält fest, dass von der Insolvenzentschädigung die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden müssen. Art. 76 Abs. 1 der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02) bestimmt, für welche Sozialversicherungen Beiträge auf der Insolvenzentschädigung zu entrichten sind. Es handelt sich um die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Invalidenversicherung, Erwerbsersatzordnung, die Arbeitslosenversicherung, die obligatorische Unfallversicherung und die obligatorische berufliche Vorsorge. Vor allem mit der Erhebung von Beiträgen
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für die Arbeitslosenversicherung und insbesondere für die berufliche Vorsorge behandelt das Recht der Arbeitslosenversicherung die Insolvenzentschädigung wie Erwerbseinkommen.
Aus diesen Gründen ist der Schluss zu ziehen, dass die Insolvenzentschädigung Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 21a AsylG bzw. Art. 36 Abs. 2 AsylV 2 darstellt.
Art. 21a Abs. 1-3 AsylG lauten:
«1 Der Gesuchsteller ist verpflichtet, Fürsorgekosten zurückzuerstatten und für künftige Fürsorge-, Ausreise- und Vollzugskosten Sicherheit zu leisten. Der Bund richtet ausschliesslich zu diesem Zweck ein Sicherheitskonto ein.
2 Die kantonale Behörde verbindet die Bewilligung zur vorläufigen Erwerbstätigkeit mit der Auflage, die Sicherheit zu leisten.
3 Der Arbeitgeber muss einen Anteil vom Erwerbseinkommen des Gesuchstellers auf das Sicherheitskonto überweisen; der Bundesrat legt den Anteil fest.»
Der Gesetzgeber hat für die Sicherheitsleistungen das System der Quellenabgabe gewählt. Diesem System ist eigen, «dass nicht der letzte Empfänger, sondern der Leistungsschuldner als abgabe- und abrechnungspflichtig bezeichnet wird, unter Vorbehalt einer allfälligen Ueberwälzung des bezahlten Betrags auf den Gläubiger.» (Entscheide des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVGE] 1950 S. 137). Nach dem gleichen System werden die auf den Arbeitnehmer entfallenden Sozialversicherungsabzüge und die Steuern von quellensteuerpflichtigen Arbeitnehmern behandelt.
Die Insolvenzentschädigung wird steuerrechtlich wie Erwerbseinkommen behandelt. So heisst es denn auch im am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen Kreisschreiben des Bundesamts für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA, heute: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit, BWA) über die Insolvenzentschädigung auf S. 21 unter Ziff. 8 (Quellensteuer ausländischer Arbeitnehmer): «Mit der Leistung der Insolvenzentschädigung tritt die Kasse an die Stelle des konkursiten Arbeitgebers. Diese Konstruktion hat zur Folge, dass sie gleichzeitig in den meisten Kantonen Quellensteuerschuldnerin wird.» (vgl. auch Gerhards, a.a.O., Art. 52, N 29 f.).
Nachdem unter Ziff. 1 die Insolvenzentschädigung als Erwerbseinkommen qualifiziert worden war, und weil das Asylgesetz für die Sicherheitsleistungen das System der Quellenabgabe vorsieht, darf die Arbeitslosenversicherung (ALV) nicht nur auf den Insolvenzentschädigungen Sicherheitsabzüge vornehmen, sondern sie wäre dazu von Gesetzes wegen verpflichtet.
Diese Auffassung rechtfertigt sich auch vom Ergebnis her. Durch die Insolvenzentschädigung wird ein Schaden gedeckt, verursacht durch die Insolvenz des Arbeitgebers. Durch eine Versicherungsleistung soll eine
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versicherte Person jedoch nicht besser gestellt werden, als sie es ohne den Eintritt des schädigenden Ereignisses wäre. Dies wäre aber der Fall, würden Insolvenzentschädigungen ohne Abzug der Sicherheitsleistung an den Arbeitnehmer ausgerichtet. Letztlich werden die geschuldeten Löhne statt durch Zahlungen des Arbeitgebers durch die Arbeitslosenkasse in einer anderen Form oder unter einer anderen Bezeichnung ausgerichtet.
Bisher ist man bei den zuständigen Bundesbehörden davon ausgegangen, dass Insolvenzentschädigungen kein Erwerbseinkommen darstellen und deswegen auf ihnen keine Sicherheitsabzüge zu leisten seien. Diese Auffassung wurde bekräftigt durch eine Weisung des BIGA, Abteilung B2 / Arbeitslosenversicherung mit dem Titel «Keine Abzüge auf ALE[1] und IE[2] für Sicherheitsleistungen von Asylbewerbern» und in der ALV-Praxis 97/2 publiziert. Wollte man nun eine Praxisänderung vornehmen, müsste diese Weisung durch eine neue ersetzt werden, in welcher auf die neue unterschiedliche Behandlung von Insolvenzentschädigungen und Arbeitslosenentschädigungen hingewiesen wird. Es versteht sich von selbst, dass die Weisung keine Wirkung auf bereits ausgerichtete Insolvenzentschädigungen haben kann. Um sich nicht dem Risiko einer Verletzung des Vertrauensschutzes auszusetzen, sollten Sicherheitsabzüge auch nicht bei laufenden Fällen vorgenommen werden, sondern nur bei neuen.
Bei der Verfügung im Sinne von Art. 21a Abs. 2 AsylG in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 AsylV 2 handelt es sich um eine Bewilligung der kantonalen Behörde zur Aufnahme einer vorläufigen Erwerbstätigkeit, die mit der Auflage verbunden ist, dass der Arbeitgeber 10 Prozent des Erwerbseinkommens bei jeder Lohnzahlung in Abzug bringt und quartalsweise auf das Sicherheitskonto überweist. Die Pflicht des Arbeitgebers, einen vom Bundesrat festzusetzenden Anteil vom Erwerbseinkommen des Gesuchstellers auf das Sicherheitskonto zu überweisen, ist bereits im Gesetz statuiert (Art. 21a Abs. 3 AsylG). Sie entsteht nicht erst durch den Erlass der Verfügung.
Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnforderungen des Arbeitnehmers für die letzten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses bis zur Konkurseröffnung oder der Einreichung des Pfändungsbegehrens. Für die Zeit danach besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung (vgl. BGE 119 V 61 f .; Kurt Meier, Lohnforderungen im Arbeitgeber-Konkurs, in Plädoyer 2/98, S. 43). Die Insolvenzentschädigung deckt somit Lohnforderungen für geleistete Arbeit in einer Periode ab, für die eine Bewilligung bestanden hat. Im Zeitpunkt
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der Auszahlung der Insolvenzentschädigung braucht die Bewilligung zur vorläufigen Erwerbstätigkeit nicht mehr zu bestehen. Eine erneute Verfügung ist daher weder notwendig noch sinnvoll.
Wie oben unter Ziff. 2 dargelegt wurde, hat der Gesetzgeber für die Sicherheitsleistungen das System der Quellenabgabe gewählt. Dies spricht dafür, den Begriff «Arbeitgeber» in einem weiten Sinne zu verstehen, wie dies bei anderen Abgaben an der Quelle geschieht (Quellensteuer, Sozialversicherungsbeiträge). Mangels Definition des Begriffs «Arbeitgeber» im Asylgesetz, liegt es nahe, auf jenen des AHVG zurückzugreifen. Nach Art. 12 Abs. 1 AHVG gilt als Arbeitgeber, wer obligatorisch versicherten Personen Arbeitsentgelte gemäss Art. 5 Abs. 2 ausrichtet. Entscheidend ist damit, wer den Lohn ausrichtet. Jede andere Betrachtungsweise würde dem System der Quellenabgabe widersprechen und dessen Umsetzung beeinträchtigen.
Die Frage ist zu verneinen. Die Höhe der Insolvenzentschädigung hängt jedoch von der Höhe des geschuldeten Lohnes ab. Bis zur Höhe von monatlich 8100 .- Franken (maximaler versicherter Verdienst) ist die auszurichtende Insolvenzentschädigung gleich hoch wie der geschuldete Nettolohn. Die Arbeitslosenkasse tritt jedoch hinsichtlich der arbeitsvertraglichen Lohnzahlungspflicht nicht an die Stelle des Arbeitgebers, weil die Insolvenzentschädigung den Lohn von mehr als 8100 .- Franken nicht abdeckt. Im weiteren deckt die Insolvenzentschädigung nur Lohnforderungen, die vor der Konkurseröffnung oder vor Einreichung des Pfändungsbegehrens entstanden sind. Und schliesslich kann der Arbeitnehmer von der Arbeitslosenkasse auch keine Verzugszinsen auf den Lohnforderungen verlangen, weil der Arbeitgeber seine Leistung nicht fristgerecht erbracht hat.
Art. 21a AsylG enthält keine Legalzession. Eine solche würde voraussetzen, dass jemand anstelle des Schuldners geleistet hat. Art. 21 a Abs. 3 AsylG macht jedoch den Arbeitgeber selbst zum Schuldner der Sicherheitsleistung,
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weshalb nicht von einer Legalzession gesprochen werden kann. Es handelt sich um eine Quellenabgabe, vergleichbar mit der Quellensteuer. Infolge von Art. 36 Abs. 1 AsylV 2 kann jedoch der Arbeitgeber den auf das Sicherheitskonto einbezahlten Betrag vom Lohn in Abzug bringen. Schuldner der Sicherheitsleistung ist nicht der erwerbstätige Asylbewerber. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber die Sicherheitsleistung nur befreiend leisten kann, indem er sie auf das Sicherheitskonto überweist. Von seiner Schuld befreit er sich nicht, wenn er den Lohn ohne den Abzug an den erwerbstätigen Asylbewerber ausrichtet. Er riskiert in diesem Fall, die Sicherheitsleistung noch einmal, nämlich auf das Sicherheitskonto, überweisen zu müssen.
Nach Art. 54 Abs. 1 AVIG gehen mit der Ausrichtung der Entschädigung die Lohnansprüche des Versicherten im Ausmasse der bezahlten Entschädigung und der von der Kasse entrichteten Sozialversicherungsbeiträge samt dem gesetzlichen Konkursprivileg auf die Kasse über. Nach der Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung lediglich, « ... dass die Arbeitslosenkasse im Umfang der von ihr ausgerichteten Insolvenzentschädigung voll in die Rechtsstellung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber eintritt» (BGE 112 V 63). Mit dieser gesetzlichen Subrogation der Ansprüche des Arbeitnehmers werden nicht mehr und nicht weniger Rechte an die Arbeitslosenkasse übertragen, als dem Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber zustehen. Der Arbeitnehmer kann von seinem Arbeitgeber nicht verlangen, dass dieser den Lohn inklusive die Sicherheitsleistung an ihn selbst ausbezahlt. Er könnte dies nur tun, wenn er nachweist, dass er die für den betreffenden Monat geschuldete Sicherheitsleistung bereits selbst auf das Sicherheitskonto überwiesen hat. Dasselbe muss für die Arbeitslosenkasse gelten. Überweist sie die auf der Insolvenzentschädigung geschuldete Sicherheitsleistung nicht auf
das Sicherheitskonto, riskiert sie, dass ihre Forderung gegenüber der Konkursmasse nur in dem um die Sicherheitsleistung gekürzten Umfang anerkannt wird.
Das Risiko von Doppelzahlungen im Sinne der BWA-Weisungen ist als gering einzuschätzen. Sollte wider Erwarten ein Gericht zur Ansicht gelangen, dass auf Insolvenzentschädigungen keine Sicherheitsabzüge vorgenommen werden dürfen, könnte die Arbeitslosenkasse die auf das Sicherheitskonto eingezahlten Sicherheitsabzüge zurückfordern, da sie zu Unrecht erfolgt sind.
[1] Arbeitslosenentschädigung.
[2] Insolvenzentschädigung.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 63.60 - Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 29. Mai 1998
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Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
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Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
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