Verwaltungsbehörden 24.12.1999 JAAC 64.75

JAAC 64.75

Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 24.Dezember 1999

Art. 27 et 322bis CP. Responsabilité pénale de l'Internet-Access-Provider.

• Même les purs fournisseurs d'accès sont susceptibles, si l'auteur ne peut être traduit en Suisse devant un tribunal, d'être subsidiairement responsables selon le droit pénal des médias. Cette responsabilité implique cependant qu'ils aient été rendus clairement attentifs au contenu illégal par une autorité de poursuite pénale.

• Pour les cas dans lesquels le droit pénal des médias n'est pas applicable, les Access-Providers peuvent être punis comme complices à l'infraction principale.

Art. 27 und 322bis StGB. Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Internet-Access-Provider.

• Auch reine Zugangsvermittler können, wenn der Autor in der Schweiz nicht vor Gericht gestellt werden kann, im Sinne des Medienstrafrechts subsidiär verantwortlich sein. Dies setzt aber voraus, dass die Provider von einer Strafverfolgungsbehörde klar auf den illegalen Inhalt aufmerksam gemacht worden sind.

• Wo das Medienstrafrecht nicht anwendbar ist, können die Provider als Gehilfen zur Haupttat bestraft werden.

Art. 27 e 322bis CP. Responsabilità penale degli Internet-Access-Provider. - Se l'autore non può essere tradotto davanti a un tribunale svizzero, anche i meri offerenti di accesso possono essere ritenuti responsabili a titolo sussidiario secondo il diritto penale dei media. Questa

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responsabilità implica che i Provider siano stati chiaramente resi attenti da un'autorità di perseguimento penale in merito al contenuto illegale.

• Nei casi in cui il diritto penale dei media non è applicabile, gli Access-Provider possono essere puniti come complici del reato principale.

1. Ausgangslage

1.1. Die Schaffung einer Internet-Kontaktgruppe

Im Jahre 1998 stellte die Bundespolizei fest, dass verschiedene Internet-Seiten Inhalte aufwiesen, die möglicherweise gegen Art. 261bis (Rassendiskri-minierung) des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB)[9] verstossen. Am 23. Juli 1998 wandte sie sich an Internet-Service-Provider (ISP) in der Schweiz und bat diese, die Sperrung der betreffenden Internet-Seiten zu prüfen. Die Bundespolizei wies darauf hin, die Vermittlung des Zuganges auf solche Sei-ten könnte als Gehilfenschaft zur Haupttat qualifiziert werden.

Das Rundschreiben der Bundespolizei löste bei dessen Empfängern starke Reaktionen aus. In der Folge wurde eine so genannte Kontaktgruppe[10] gebildet, welche einen Aus-gleich zwischen den Interessen der Behörden des Bundes und denen der ISP anstreben sollte.

1.2. Das Positionspapier zur strafrechtlichen Verantwortung von Internet-Service-Providern"

Im Interesse einer Annäherung der sich gegenüber stehenden Positionen verein-barte die Kontaktgruppe, ein Positionspapier zu erarbeiten. Dieses sollte dazu dienen, grundsätzliche Fragen zur strafrechtlichen Haftung der ISP zu beantworten und mögliche Wege der Zusammenarbeit mit Strafverfolgungsbehörden zu zeigen.

Gegenüber einem ersten Entwurf des Dokuments äusserte der Vertreter des Bundesamtes für Justiz in der Kontaktgruppe Bedenken hinsichtlich der Dar-stellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Provider. Er wies auf das am 1. April 1998 in Kraft getretene neue Medienstrafrecht[11] hin und hielt fest, die ISP, welche den Benutzern den Zugang zum Internet vermitteln, könnten, bei Fehlen des Autors, als «für die Veröffentlichung verantwortlich» im Sinne von Art. 27 Abs. 2 StGB angesehen und nach Art. 322bis StGB für das Nichtverhindern einer strafbaren Veröffentlichung bestraft werden. Er stützte diese Aussage namentlich auf die Botschaft zur Revision des Medienstraf- und Verfahrensrechts[12], worin die Internet-Provider ausdrücklich als mögliche Verantwortungsträger im Sinne von Art. 27 Abs. 2 StGB erwähnt sind.

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Diese Überlegungen wurden in eine überarbeitete Fassung des Entwurf zu einem Positionspapier aufgenommen.

1.3. Kritik der Provider

Diese neue Fassung des Positionspapiers, welche eine grundsätzliche straf-rechtliche Verantwortlichkeit von Access-Providern für strafbare Internet-Inhalte festhielt, löste bei verschiedenen Providern bzw. ihren Verbänden Kritik aus. Sie machten im Wesentlichen geltend, der reine Zugangsvermittler (Access-Provider) habe keinerlei Möglichkeit, Einfluss zu nehmen auf den Inhalt der zahllosen Seiten des Internet, zu welchen er den Benutzern Zugang verschaffe. Er sei mithin auch nicht für die «Veröffentlichung» von Internet-Inhalten verantwortlich, weshalb eine entsprechende Strafbarkeit nicht bestehen könne.

Gelegentlich wurde auch bezweifelt, dass das Internet, bzw. die Internet-Provider unter das Medienstrafrecht fallen würden; dieses sei zur Hauptsache für die Presse sowie Radio und Fernsehen gedacht. Wo eine strafrechtliche Verantwortlichkeit von Providern überhaupt in Erwägung gezogen wurde, betonten die Provider bzw. ihre Verbände, die Strafbarkeit sei nur in sehr engen Grenzen und ausnahms-weise möglich.

Teilweise wurde auch unterschieden zwischen reinen Zugangsvermittlern und so genannten Hosting-Providern, die ihren Kunden (so genannten Content-Providern) Speicherplatz für Internet-Inhalte zur Verfügung stellen. Während jenen keine strafrechtliche Verantwortlichkeit zukommen könne, hätten diese eine viel engere Beziehung zu ihren Kunden und damit eher die Möglichkeit, das Recht und die Pflicht, gegen zweifelhafte Inhalte vorzugehen.

1.4. Auftrag

Unter dem Eindruck der erwähnten Reaktion von Seiten der Provider wandte sich die Bundespolizei am 19. Juli 1999 an das Bundesamt für Justiz und ersuchte dieses, die strittige Frage gut-achterlich zu prüfen. Dabei umschrieb die Bundespolizei die Fragestellung wie folgt:

«Kann ein ISP in seiner Funktion als reiner Zugangsvermittler (Access-Pro-vider) für seine Kunden auf ausländische Web-Sites als für die Veröffentlichung verantwortliche Person im Sinne von Art. 27 Abs. 2 StGB qualifiziert werden? Kann er - im Falle, dass er nicht unter das Medienstrafrecht fallen sollte - gegebenenfalls als Gehilfe nach Artikel 25 StGB zur Haupttat strafrecht-lich verantwortlich gemacht werden?

Für die Fragestellung können folgende Umstände als gegeben erachtet werden:

· Der ISP hat Kenntnis vom strafrelevanten Inhalt der entsprechenden Web-Sites (durch Behörden oder Private);

· die fraglichen Web-Sites werden originär im Ausland gespeichert und abrufbar gehalten (d. h. der Hosting-Provider und sein Web-Server befinden sich im Ausland);

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· im Rahmen seiner Access-Funktion stellt der ISP dem Kunden einzig seine Infrastruktur im Sinne einer Einrichtung zur Zugangsmöglichkeit zur Verfügung;

· Auswahl und Abruf der WebSite erfolgt ausschliesslich durch den Kunden.»

1.5. Verständnis des Auftrags

Gegenstand des erbetenen Gutachtens ist ein deutlich begrenzter Aspekt der Gesamtproblematik «Internet und Strafrecht». Gefragt ist nach der Anwendbarkeit des geltenden Medienstrafrechts, im Besonderen des Art. 27 Abs. 2 StGB (in Verbindung mit Art. 322bis StGB), auf den Vermittler von Zugängen zum Internet, den Access-Provider[13]. Es geht also allein um denjenigen, der dem Endbenutzer (so genannter User) Zugang zum Internet verschafft. Er ist nicht zu verwechseln mit dem Hosting-Provider[14], welcher einem Autor ermöglicht, eigene Inhalte ins Netz einzuspeisen bzw. der ihm auf seinem Server Speicherplatz für dessen Homepage zur Verfügung stellt. Das «Internet» wird im Sinne des Auftrags - und weil praktisch besonders relevant - vorab in der Ausprägung des World Wide Web (WWW) als der wichtigsten allgemein zugänglichen Form von Internet-Angeboten verstanden[15].

Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des erwähnten Access-Providers ist, im Sinne des Auftrags, für den (praktisch wichtigen) Fall zu untersuchen, in dem der Autor eines deliktischen Inhalts unbekannt bzw. in der Schweiz nicht vor Gericht gestellt werden kann (namentlich weil er sich im Ausland befindet und nicht in die Schweiz ausgeliefert wird) und auch der betreffende Hosting-Provider (mit seinem Server) sich im Ausland befindet.

Im Rahmen dieses Gutachtens wird davon ausgegangen, dass in solchem Fall schweizerisches Strafrecht anwendbar ist. Die massgebliche Lehre postuliert eine - wenn auch nicht unbeschränkte - Anwendung des Ubiquitätsprinzips (Art. 7 StGB) auf die häufig als Erfolgsdelikte konzipierten Internet-relevanten Straftaten[16].

Ein fiktives Beispiel illustriert den zu begutachtenden Sachverhalt: Ein schweizerischer PC-Benutzer schliesst einen Vertrag mit einem schweizerischen Access-Provider ab, der ihm einen Zugang zum Internet vermittelt. Einmal angeschlossen, «surft» der Benutzer durch das Internet und stösst auf eine Seite, die er «herunter-lädt» und deren Inhalt er auf seinem Bildschirm betrachtet bzw. liest. Die vom Benutzer «heruntergeladene» Seite enthält strafbare Darstellungen oder Aussagen, beispielsweise einen Aufruf zur Ermordung bestimmter Personen (Art. 259 StGB) oder eine grobe Verharmlosung von Völkermord (Art. 261bis Abs. 4 StGB). Die betreffende Seite stammt aus den USA, wo auch der Server des Hosting-Providers steht. Wer «Autor» der fraglichen Inhalte ist, lässt sich nicht klar eruieren.

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Trägt in der beschriebenen Situation der schweizerische Access-Provider für den deliktischen Internet-Inhalt, den sein Kunde, der PC-Benützer, dank des von ihm vermittelten Internet-Zugangs auswählen und abrufen konnte, eine strafrechtliche Verantwortung, so namentlich im Sinne von Art. 27 Abs. 2 StGB? Diese Frage steht im Mittelpunkt des vorliegenden Gutachtens.

1.6. Die sich stellenden Hauptfragen

Das Thema des Gutachtens situiert sich in einem Bereich, in dem sowohl technisch wie rechtlich noch manches neu und im Fluss ist. Die zu beantwortende Frage steht vor dem Hintergrund einer technisch vielfältigen und nicht abgeschlossenen Entwicklung sowie einer Rechtslage, die mit dem technischen Verlauf nicht ohne weiteres Schritt hält. Es fragt sich mithin, ob und inwieweit der «technische» Sachverhalt - der zurzeit wohl noch der Stabilität entbehrt - vom geltenden Strafgesetz abgedeckt wird.

Im Einzelnen ist folgenden Hauptfragen und Themen nachzugehen: Zunächst ist zu prüfen, was das Medienstrafrecht generell zur Verantwortlichkeit von Internet-Providern aussagt und welches seine Zielrichtung ist (Ziff. 2). Im Weiteren muss der Frage nachgegangen werden, ob denn das Internet überhaupt unter das Medienstrafrecht fällt (Ziff. 3). Wird dies bejaht, gilt es abzuklären, welche mit dem Mittel des Internet verübten Delikte unter die besonderen Verantwortlichkeitsregeln des Medienstrafrechts fallen und für welche die allgemeinen Teilnahmebestimmungen gelten (Ziff. 4). Für die erste Kategorie von Straftaten muss sodann die Kernfrage untersucht werden, ob Access-Provider im Verantwortlichkeitssys-tem des Medienstrafrechts eine Rolle spielen können (Ziff. 5) und, wenn ja, welchen Umfang diese Verantwortlichkeit hat (Ziff. 6). Schliesslich ist zu prüfen, was bei Delikten, die nicht unter das Medienstrafrecht fallen, hinsichtlich der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Access-Providern gilt (Ziff. 7). Ziff. 8 fasst die gewonnenen Erkenntnisse zusammen.

2. Altes und neues Medienstrafrecht im Überblick

2.1. Rechtslage vor dem 1. April 1998

Bis zum Inkrafttreten des neuen Medienstrafrechts am 1. April 1998 bestanden besondere Regeln für die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Medien nur für die Presse, also für gedruckte Publikationen (insbesondere Zeitungen, Zeitschriften, Bücher). Für diese galt insbesondere der alte Art. 27 StGB, nach dessen Ziffer 1 für Presseinhaltsdelikte der Verfasser des fraglichen Textes allein strafrechtlich verantwortlich war. Namentlich wenn dieser nicht ermittelt werden konnte, traten, je nach Publikation, der verantwortliche Redaktor, der Verleger oder Drucker oder auch die für die Anzeigen verantwortliche Person in die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Täters ein (Ziff. 2-4 des alten Art. 27 StGB). Diese subsidiär verantwortliche Person war «als Täter» strafbar, d. h. sie wurde für dasjenige De-likt bestraft, das der nicht ermittelte Verfasser verübt hatte und nach dessen Verschulden. Sie musste also gleichsam die Schuld des Haupttäters übernehmen[17].

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Für sämtliche anderen, namentlich die elektronischen Medien galt diese presserechtliche Sonderbestimmung nicht. Auf sie waren die allgemeinen Regeln des Strafgesetzbuches anwendbar, namentlich jene über die Teilnahme (Art. 24 ff. StGB)[18]. So wurde für die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Internet-Pro-viders, besonders nach dem wegweisenden «Telekiosk» Urteil des Bundesgerichts[19], explizit auf die Rechtsfigur der Gehilfenschaft (Art. 25 StGB) zu einer Haupttat verwiesen[20].

2.2. Das neue Medienstrafrecht

2.2.1 Grundzüge

Das seit 1. April 1998 geltende neue Medienstraf- und Verfahrensrecht zeichnet sich gegenüber der früheren Gesetzeslage in erster Linie dadurch aus, dass es sämtliche (Massen)medien erfasst: neben den Presseerzeugnissen also namentlich Radio und Fernsehen, aber auch weitere neue Kommunikationsmittel. Die Botschaft des Bundesrates wies in diesem Zusammenhang ausdrücklich auch auf das Internet hin[21].

Die nach altem Recht für die Presse geltende Verantwortlichkeitsordnung übernahm das neue Medienstrafrecht in ihren Grundzügen für sämtliche Medien. Die primäre (und diesfalls ausschliessliche) Verantwortlichkeit des Autors (früher: Verfasser) wurde beibehalten (Art. 27 Abs. 1 StGB). Bei der subsidiären Verantwortlichkeit im Falle, dass der Autor nicht ermittelt oder in der Schweiz nicht vor Gericht gestellt werden kann, sieht das neue Recht zwei wichtige Abweichungen von der alten presserechtlichen Regelung vor:

· Die Verantwortlichkeitsabfolge wird vereinfacht: Subsidiär verantwortlich ist zunächst der verantwortliche Redaktor; wenn ein solcher fehlt, tritt an dessen Stelle jene Person, «die für die Veröffentlichung verantwortlich ist» (Art. 27 Abs. 2 StGB).

· Die subsidiär verantwortliche Person ist nicht mehr als Täter, das heisst für fremdes Verschulden strafbar. Vielmehr richtet sich ihre Strafbarkeit neu nach Art. 322bis StGB. Danach wird der nach Art. 27 Abs. 2 Verantwortliche mit Gefängnis oder Busse bestraft, wenn er eine deliktische Veröffentlichung vorsätzlich nicht verhindert. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Haft oder Busse.

2.2.2. Internet im neuen Medienstrafrecht

Die Botschaft zum neuen Medienstrafrecht weist mehrfach explizit auf das Internet hin. So wird es zu den «neuen Medien» gezählt[22]. Der sachliche Geltungsbereich von Art. 27 StGB wird, neben Radio und Fernsehen, auf weitere neue Kommunikationsmittel «bis hin zu Internet-Mailboxes» ausgedehnt[23]. Zu den Personen, die notwendigerweise bei der Veröffentlichung mitwirken - und daher nicht gleichzeitig mit dem Autor strafbar sind - zählt die Botschaft neben Redaktoren, Dru-ckern und Verlegern auch die Anbieter von Internet-Zugängen[24]. Im Zusammenhang

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mit der Bestimmung der subsidiär Verantwortlichen nach Art. 27 Abs. 2 StGB werden auch die blossen Verbreiter von Informationen und als Beispiel da-für die «Internet-Provider» genannt[25].

Die Botschaft relativiert die grundsätzlich als gegeben erklärte subsidiäre Verantwortlichkeit blosser Verbreiter von Informationen sogleich: Wegen ihrer Distanz zum Urheber der Information und besonders der Fülle zu verbreitender Informationen könnten an ihre Sorgfaltspflichten keine hohen Anforderungen gestellt werden. Deshalb dürften sie «nur ganz ausnahmsweise» unter die Strafnorm von Art. 322bis StGB fallen[26].

2.2.3. Erste, vorläufige Wertungen

Nach der Botschaft zum Medienstrafrecht zu schliessen - und dieser wurde im betreffenden Punkt während der parlamentarischen Beratungen nicht widersprochen, sie wurde vielmehr bekräftigt[27] -, ist die Absicht des Gesetzgebers klar, das neue Recht auf alle Formen der Massenkommunikation anzuwenden, auch auf das Internet.

Die Behandlung der Internet-Problematik nimmt in der Botschaft zum Medienstrafrecht einen beschränkten Raum ein, und die nicht immer eindeutige Terminologie lässt erahnen, dass der Gesetzgeber das Phänomen «Internet» möglicherweise nicht in allen Details überblickte[28].

Trotz dieser leichten Unschärfe der Materialien lässt sich bei formaler Betrachtung - eine nähere Prüfung der Rechtslage folgt in den nachstehenden Ziffern - Folgendes feststellen: Der Gesetzgeber hat eine grundsätzliche Unterstellung des Internet vorab im Sinne des World Wide Web unter das Medienstrafrecht und folgerichtig eine mögliche Verantwortlichkeit des Internet-Providers nach Art. 27 Abs. 2 StGB postuliert.

3. Fällt das Internet unter das Medienstrafrecht?

3.1. Ausgangspunkt

Die Materialien zum Medienstrafrecht gehen klar davon aus, dass das Internet als (Massen-)Medium vom neuen Medienstrafrecht erfasst wird (vgl. oben Ziff. 2.2.3). Es ist nachstehend zu prüfen, ob dieses gesetzgeberische Postulat sich mit den anderen Grundsätzen der Kommunikationsordnung verträgt.

3.2. Abgrenzung des Geltungsbereichs des Medienstrafrechts

So wie das einstige Pressestrafrecht besondere strafrechtliche Regeln für die (geschriebene) Presse enthielt, umfasst das neue Medienstrafrecht diejenigen Vorschriften, welche das StGB für die Medien in Abweichung seiner allgemeinen Grundsätze aufstellt. Zentral ist hier somit der Begriff des Mediums.

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Das Medienstrafrecht will einen weiteren Bereich abdecken als das bisherige Pressestrafrecht. Die Ausdehnung erstreckt sich in erster Linie auf die elektronischen Medien[29]. Wie bereits erwähnt, fällt hier allein der Massenkommunikations-Aspekt der elektronischen Medien in Betracht; Individualkommunikation veröffentlicht nicht, bringt nichts an die Öffentlichkeit und bedarf daher insofern keiner Spezialregelung.

Die meistverbreiteten elektronischen Medien im hier verstandenen Sinn sind Radio und Fernsehen. Die Schöpfer des Radio- und Fernsehartikels 55bis der geltenden Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (BV)[30] waren sich wohlbewusst, dass Radio und Fernsehen nur die derzeit wichtigsten Ausprägungen einer weit vielfältigeren Massenkommunikation sind[31].

Abs. 1 der genannten Verfassungsbestimmung beschränkt sich deshalb nicht auf Radio und Fernsehen als der zur Zeit der Schaffung der Vorschrift fast ausschliesslich bestehenden elektronischen Medien. Die Schöpfer der Bestimmung haben prospektiv auch «andere Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen» als Regelungsmaterie des Bundes erklärt. Die neue Bundesverfassung (nBV)[32] übernimmt in Art. 17 Abs. 1 (Me-dienfreiheit) und in Art. 93 Abs. 1 (Radio und Fernsehen) diese Auffang-Klausel.

Art. 55bis BV wurde in erster Linie eingeführt, um eine Gesetzgebungsgrundlage für Radio und Fernsehen zu schaffen. Der Anspruch des Verfassungsgebers war je-doch von Anfang an auf eine gesamtmediale Betrachtung gerichtet[33]. Es ist mithin festzustellen, dass Art. 55bis BV - auf den sich das Medienstrafrecht ausdrücklich beruft[34] - eine weite Palette von Kommunikationsmitteln abdeckt.

3.3. Insbesondere das Internet

In den Achtzigerjahren, als der Radio- und Fernsehartikel vorbereitet und verabschiedet wurde, war der Begriff «Internet» noch nicht bekannt und zumindest nicht geläufig. Man wird ihn daher etwa in der Botschaft zum Radio- und Fernseh-artikel von 1981[35] vergeblich suchen. Es geht aus dieser Botschaft jedoch klar her-vor, dass man bereits damals mit einer noch «fast unabsehbaren technischen Entwicklung» rechnete und deshalb eine offene Umschreibung des Geltungsbereichs bewusst anstrebte[36]. Man sah unter den Stichworten «Videotex» sowie «Tele-matik» bereits Systeme voraus, mit denen gespeicherte Daten und Informationen individuell und gezielt abgerufen werden können[37].

Wortlaut, Entstehungsgeschichte und ratio legis von Art. 55bis BV legen die Annahme nahe, dass das Internet jedenfalls in grundsätzlicher Weise dem Geltungsbereich dieser Verfassungsnorm zuzurechnen ist[38]. Dies ist zumindest ein starkes Indiz dafür, dass der Strafgesetzgeber, der sich explizit auf diese Verfassungsbestimmung beruft, das Internet berechtigterweise zur Kategorie der Medien wie Presse, Radio, Fernsehen und andere mehr gerechnet hat.

Daran ändert nichts, dass derzeit noch umstritten ist, ob eine Regelung des Internet in das Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG)[39] oder in das Radio- und Fernsehgesetz vom 21. Juni 1991 (RTVG)[40] gehört[41]. Dass

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Anbieter von Internet-Dienstleistungen heute keiner Konzessionspflicht unterstehen - wie etwa Anbieter von Radio- und Fernsehprogrammen - und sich im Sinne von Art. 4 Abs. 2 FMG lediglich beim Bundesamt für Kommunikation registrieren lassen müssen, spricht ebenso wenig gegen die von den Schöpfern des Medienstrafrechts getroffene Annahme. Die genannten Umstände zeigen lediglich, dass die gesetzliche Einordnung des Internet in der Schweiz noch nicht definitiv feststeht.

3.4. Fazit

Ungeachtet dieser legislatorisch noch nicht völlig klaren Situation erscheint es richtig - und ist im Grunde auch unbestritten[42] -, das Internet zumindest in der hier vorrangigen Ausprägung des World Wide Web unter typologischen Gesichtspunkten, besonders aber auch im Sinne von Art. 55bis BV als Medium der Massenkommunikation zu verstehen[43]. Insofern hat der Strafgesetzgeber das Internet zu Recht zu den Medien gezählt und demgemäss der Regelung von Art. 27 StGB unterworfen.

4. Welche Delikte fallen unter das Medienstrafrecht?

Art. 27 StGB in seiner alten wie in seiner neuen Form ist nur anwendbar auf so ge-nannte Presse- bzw. Medieninhaltsdelikte. Es sind dies strafbare Handlungen, die «durch Veröffentlichung in einem Medium begangen» werden und sich in dieser Veröffentlichung erschöpfen (Art. 27 Abs. 1 StGB). Straftaten dieser Art sind alle-mal Gedankenäusserungsdelikte[44].

4.1. Übereinstimmende Auffassungen in Lehre und Rechtsprechung

Zu diesen Gedankenäusserungsdelikten, welche, durch Medien verübt, erst die An-wendung des Medienstrafrechts begründen, zählt die übereinstimmende Lehre na-mentlich Ehrverletzung, Geheimnisverrat, öffentliche Aufforderung zu Verbrechen, rassistische Publikationen und auch den unlauteren Wettbewerb[45]. Ebenso klarerweise rechnen die gleichen Autoren dagegen etwa Betrug oder Erpressung nicht zu den Medieninhaltsdelikten.

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Soweit es zum Thema Stellung genommen hat, hat auch das Bundesgericht den Ehrverletzungen[46], der Aufforderung zur Verletzung militärischer Dienstpflich-ten[47] und dem unlauteren Wettbewerb[48] den Charakter von Presse- bzw. Medienin-haltsdelikten zugesprochen.

4.2. Umstrittene Delikte

Umstritten ist die Zuordnung namentlich von pornographischen sowie Gewaltdarstellungen.

4.2.1. Meinungen in der Lehre

Der grössere Teil der Doktrin betrachtet die erwähnten Straftaten als für Art. 27 StGB relevant[49]. Für Schultz[50] können jedoch pornographische Veröffentlichungen (im Sinne des früheren Art. 204 Ziff. 1 StGB) sowie Brutalo-Darstellungen nach Art. 135 StGB keine Pressedelikte sein. Denn die betreffenden Tatbestände würden die verpönten Veröffentlichungen umfassend, einschliesslich der Vorbereitung zur Publikation, untersagen. Eine Qualifizierung als Mediendelikt hiesse, die eigentliche Veröffentlichung materiell- und prozessrechtlich milder zu behandeln als die ebenfalls strafbare Vorbereitung dazu. Trechsel, der diesen Überlegungen zuzuneigen scheint, bezieht in diese Kategorie von Delikten zusätzlich die rassendiskriminierende Veröffentlichung nach Art. 261bis StGB ein[51].

4.2.2. Die neue Praxis des Bundesgerichts

Das Bundesgericht hat sich in einem (noch) unveröffentlichten[52] neuesten Entscheid vom 10. August 1999 der oben (Ziff. 4.2.1) referierten Minderheitsauffassung von Schultz und Trechsel angeschlossen.

Das Bundesgericht betont in seinem Urteil, die Erfüllung der in Art. 27 Abs. 1 StGB genannten Bedingungen - Veröffentlichung in einem Medium, Straftat erschöpft sich in der Veröffentlichung - genüge nicht zur Annahme eines Medieninhaltsdelikts. Zusätzlich sei zu fordern, dass die Anwendung von Art. 27 StGB auf das betreffende Delikt nicht zu einem Ergebnis führe, das im Widerspruch zu den Absichten des Gesetzgebers stehe. Diese letztere Voraussetzung sei bei Art. 135 StGB (Gewaltdarstellungen) sowie bei Art. 197 Ziff. 3 StGB (harte Pornographie) nicht erfüllt. In diesen Fällen habe der Gesetzgeber die Veröffentlichung der jeweiligen Darstellungen umfassend verbieten wollen und dazu auch gewisse Vorbereitungshandlungen (z. B. Herstellung, Einfuhr, Lagerung) inkriminiert. Im Sinne der Feststellungen von Schultz[53] folgert das Bundesgericht, mit der Anwendung von Art. 27 StGB würde die Veröffentlichung solcher Darstellungen günstiger behandelt als die vorbereitenden Handlungen. Dies aber stehe der Absicht des Ge-setzgebers

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entgegen. Entsprechendes gelte auch in Bezug auf Art. 261bis Abs. 4 StGB (Rassendiskriminierung), um welche Bestimmung es im fraglichen Entscheid in erster Linie ging[54].

4.3. Fazit

In seinem Urteil vom 10. August 1999 schliesst das Bundesgericht insgesamt die Anwendung des Medienstrafrechts auf die Tatbestände der Art. 135, Art. 197 Ziff. 3 und Art. 261bis Abs. 4 StGB generell aus. Dieser höchstrichterliche Entscheid schafft in einer nicht ganz unumstrittenen Frage Klarheit, und dies mit einer Begründung, die zumindest nachvollziehbar ist. Es ist darum anzunehmen, dass diese Position des Bundesgerichts jedenfalls während einiger Zeit Bestand haben wird. Aus diesen Gründen erscheint es denn auch opportun, sich im Rahmen dieses Gutachtens an das erwähnte Urteil zu halten. Es wird somit hier davon ausgegangen, dass die drei Tatbestände von Art. 135, Art. 197 Ziff. 3 und Art. 261bis Abs. 4 StGB nicht unter das Medienstrafrecht fallen.

Die nachstehenden Ausführungen in den Ziff. 5 und 6 betreffen demzufolge nur die Medieninhaltsdelikte, welche zu einer Anwendung von Art. 27 StGB führen, also beispielsweise Ehrverletzung, Geheimnisverrat, öffentliche Aufforderung zu Verbrechen. Der diesem Gutachten zu Grunde liegenden Hauptfrage, wie weit Access-Provider medienstrafrechtlich verantwortlich sind, wird mithin in diesen zwei Ziffern nachgegangen. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Access- Provider für Delikte, auf die das Medienstrafrecht nicht anwendbar ist, also insbesondere für die drei im Bundesgerichtsurteil vom 10. August 1999 genannten Tatbestände, ist hinten in Ziff. 7 zu prüfen.

5. Internet-Provider und Art. 27 StGB

5.1. Problematik

Wie oben in Ziff. 3 dargestellt, fällt das Internet als Massenkommunikationsmittel unter den Begriff des «Mediums» im Sinne von Art. 27 StGB. Die Regeln, welche diese Vorschrift über die Strafbarkeit der Medien aufstellt, sind somit grundsätzlich auch auf das Internet anwendbar.

Die Botschaft zum Medienstrafrecht als hauptsächliche Quelle zur Eruierung des gesetzgeberischen Willens bezeichnete ausdrücklich auch den blossen Verbreiter von Informationen als möglichen Verantwortlichen im Sinne von Art. 27 Abs. 2 StGB und nannte den Internet-Provider als explizites Beispiel dafür[55]. Diese Äus-serungen des Bundesrates wurden im weiteren Gesetzgebungsverfahren, zumal im Parlament, nicht näher erörtert und insbesondere nicht in Frage gestellt. Sie können somit gleichsam als historischer Wille des Gesetzgebers gelten.

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Dieser vom Gesetzgeber postulierten strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Internet-Provider ist in dieser Ziffer vertieft nachzugehen.

5.2. Das Verantwortlichkeitssystem von Art. 27 StGB

5.2.1. Primäre und ausschliessliche Verantwortlichkeit des Autors

Für ein Delikt, das vermittels eines Publikationsmediums verübt wird und sich in der Veröffentlichung erschöpft, ist grundsätzlich der Autor allein strafbar (Art. 27 Abs. 1 StGB). Die ausschliessliche Strafbarkeit des Autors bedeutet, wie schon im alten Pressestrafrecht, eine starke Einschränkung der Regeln über die Teilnahme (Art. 25 ff. StGB). So können zwar ausserhalb des Publikationsprozesses stehende Personen (so genannte extranei) durch Anstiftung oder Gehilfenschaft an der Tat teilnehmen; an der Veröffentlichung normalerweise und notwendig Mitwirkende können dies jedoch nur, wenn sie den Autor in einer Weise unterstützen, die über die unbedingt erforderliche medienmässige Mitwirkung hinausgeht[56].

5.2.2. Die subsidiare Verantwortlichkeit

Dass das Medienstrafrecht - im Unterschied zu den gewöhnlichen strafrechtlichen Regeln - eine subsidiäre Verantwortlichkeit für den Fall vorsieht, dass der Autor, also der Haupttäter, nicht vor Gericht gestellt werden kann, hängt mit der Besonderheit des Mediendelikts zusammen: Der Täter kann, auf einfache Weise, einen deliktischen Inhalt fast beliebig weit streuen. Das galt schon für die Epoche des Pressestrafrechts[57], trifft aber für das Zeitalter der elektronischen Massenkommunikation noch in viel höherem Masse zu.

Ein wichtiger Grund für diese Sonderlösung ist somit das den Medien eigene besondere Gefährdungs- und Schädigungspotential[58]. In dieser Perspektive diente und dient die subsidiäre Verantwortlichkeit nicht zuletzt dazu, «den Verletzten mit der Möglichkeit der Bestrafung Genugtuung zu verschaffen»[59].

Die Regelung der Verantwortlichkeit im alten Pressestrafrecht war eine «lückenlose»[60]. Durch die subsidiäre Verantwortlichkeit bei Fehlen des Autors, verknüpft mit der «Schuldübernahme» durch die subsidiär verantwortliche Person, wollte man erreichen, «dass stets eine haftbare Person zur Verfügung steht»[61].

Das neue Medienstrafrecht hat diese Zielsetzung insoweit übernommen, als es in Art. 27 Abs. 2 StGB ebenfalls dafür sorgte, dass bei Fehlen des Autors eine andere Person grundsätzlich die strafrechtliche Verantwortung trägt. Im Unterschied zum Pressestrafrecht ist aber der nach Art. 27 Abs. 2 StGB Verantwortliche nicht mehr «als Täter» strafbar, sondern im Sinne von Art. 322bis StGB nach eigenem Verschulden. Es ist somit vorstellbar, dass ein potentiell Verantwortlicher im Einzelfall keine persönliche Tatschuld an der Nicht-Verhinderung der Publikation trägt und freigesprochen wird[62]. Nach

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neuem Recht wird somit nicht mehr in jedem Fall von medienstrafrechtlicher Verantwortlichkeit jemand tatsächlich bestraft. Eine potentiell verantwortliche Person besteht aber weiterhin allemal.

Das alte Pressestrafrecht nannte die neben dem Redaktor subsidiär Verantwortlichen noch ausdrücklich: Verleger, Drucker, Leiter des Anzeigenteils. Dies entsprach dem normalen Ablauf der Herstellung eines Presseerzeugnisses. Einer der genannten Funktionsträger stand immer als Verantwortlicher zur Verfügung. Beim neuen Medienstrafrecht, welches für alle Medien gilt, kam eine explizite Erwähnung der potentiell Verantwortlichen nicht mehr in Betracht, da für jedes Medium spezifische Abläufe, Funktionen und auch Verantwortlichkeiten bestehen. Deshalb wurde, neben dem Redaktor, den es als Funktion nicht bei jedem Medium gibt, in Art. 27 Abs. 2 StGB der Begriff der Person, «die für die Veröffentlichung verantwortlich ist», eingeführt. Dieser Terminus wurde bewusst offen gehalten, damit er sich auf die unterschiedlichsten Medien und Publikationssituationen anwenden liesse. Wer diese für die Veröffentlichung verantwortliche Person im Einzelfall sei, ist von Medium zu Medium verschieden. Da diese Person, wie auch der Redaktor, nur dann nach Art. 322bis StGB bestraft werden kann, wenn sie schuldhaft gehandelt hat, kann es sich dabei nur um jemanden handeln, der tatsächlich Verantwortung trägt[63]. Verlangt ist freilich nicht, dass dieser im Rahmen seines Mediums die oberste und erst recht nicht die ausschliessliche Verantwortung trägt. So ist es beispielsweise in einem Medien-Grossunternehmen durchaus üblich, erlaubt und legitim, die Verantwortlichkeit für ein bestimmtes Publikationsprodukt nicht an der Spitze der Hierarchie anzusiedeln, sondern auf einer dazu geeigneten unteren Stufe[64].

Da die subsidiäre Verantwortlichkeit des Redaktors oder der anderweitig für die Veröffentlichung verantwortlichen Person nur dann aktuell wird, wenn der primär haftbare Autor nicht ermittelt oder in der Schweiz nicht vor Gericht gestellt werden kann, muss - dies ist eine logische Folgerung - der subsidiär Verantwortliche tatsächlich in der Schweiz vor Gericht gestellt werden können. Ist dies in einem bestimmten Fall nicht möglich - etwa weil diese Person sich im Ausland aufhält -, folgt daraus freilich nicht, dass überhaupt niemand strafrechtlich verantwortlich ist.

Wie oben festgestellt wurde, geht das System von Art. 27 StGB davon aus, dass immer jemand grundsätzlich verantwortlich ist und vor Gericht gestellt werden kann. Fehlt also die dafür im Vordergrund stehende Person, ist auf eine in der Ver-antwortlichkeitsordnung nachgeordnete Person zu greifen. Unter dem alten Presserecht hätte dies gelegentlich unbillige Folgen zeitigen können, da die als verantwortlich bezeichnete Person für die Haupttat bestraft wurde. Nach neuem Medienstrafrecht richtet sich die Strafbarkeit der nach Art. 27 StGB verantwortlichen Person nach deren eigenem Verschulden bezüglich der Nichtverhinderung der Veröffentlichung der deliktischen Publikation. Dies bedeutet wiederum, dass dem möglicherweise geringeren Verschulden der in der Verantwortlichkeitsordnung weiter entfernten Person bei der Anwendung von Art. 322bis StGB Rechnung getragen werden kann und muss.

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Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nach dem System von Art. 27 in Verbindung mit Art. 322bis StGB auch bei Fehlen des Autors im Prinzip immer eine für die Veröffentlichung verantwortliche Person zur Verfügung steht. Kann der vorrangig Verantwortliche (also derjenige, der die Veröffentlichung am unmittelbar-sten beeinflussen kann) seinerseits nicht ermittelt oder nicht in der Schweiz vor Gericht gestellt werden, tritt eine in der konkreten Verantwortlichkeitsordnung nachgeordnete Person an dessen Stelle. Wer dies im Einzelnen ist, muss von Fall zu Fall bestimmt werden.

5.3. Das Internet im Verantwortlichkeitssystem von Art. 27 StGB

Es ist nun zu prüfen, wie die oben in Ziff. 5.2 dargestellte Verantwortlichkeitsregelung auf die «Protagonisten» im Internet anzuwenden ist; im Vordergrund steht die Zentralfrage dieses Gutachtens, ob auch der reine Zugangsvermittler (Access-Provider) unter die Verantwortlichkeitsordnung von Art. 27 StGB fallen kann.

5.3.1. Der «Autor»

Der Primat der strafrechtlichen Verantwortlichkeit liegt auch im Internet beim Autor (vgl. oben Ziff. 5.2.1).

Bei aller Unterschiedlichkeit der betreffenden Medien verläuft die Bestimmung des Autors eines über Internet verbreiteten Beitrags grundsätzlich nicht anders als bei entsprechenden Beiträgen, die in Druckmedien oder über den Rundfunk veröffentlicht werden. Der Autor beispielsweise einer über Internet verbreiteten rassendiskriminierenden Äusserung ist also derjenige, der sie tatsächlich ausgedacht und in Worten ausgedrückt hat. Als Autor einer pornographischen Darstellung wäre derjenige zu betrachten, der die Bilder arrangiert und aufgenommen hat. In aller Regel entspricht der Autor im Sinne von Art. 27 StGB dem, was im Internet-Sprachgebrauch» als «Content Provider»[65] (Inhaltslieferant) bezeichnet wird.

5.3.2. Der «Redaktor»

Art. 27 Abs. 2 StGB nennt unter den subsidiar Verantwortlichen als erstes den Redaktor. Dieser Terminus ist im technischen Sinne aufzufassen: nur wo ein bestimmtes Medium die Funktion des Redaktors kennt - das trifft vorab für Zeitungen und Zeitschriften sowie Radio und Fernsehen zu[66] -, ist der Redaktor der subsidiär Verantwortliche.

Im Internet «fehlt» zumeist ein «Redaktor», das heisst die entsprechende Funktion sowie die Bezeichnung kommen nicht vor. Für diesen Fall führt Art. 27 Abs. 2 die Auffang-Funktion jener Person ein, «die für die Veröffentlichung verantwortlich ist» (siehe unten Ziff. 5.3.3). Diese steht auf gleicher Verantwortlichkeitsstufe wie der Redaktor; zwischen ihnen besteht also nicht ein Kaskadenverhältnis. Kann der Autor nicht vor Gericht gestellt

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werden, ist entweder (wenn das Medium einen solchen kennt) der Redaktor oder (wenn das nicht der Fall ist) die «für die Veröffentlichung verantwortliche Person» strafrechtlich verantwortlich.

5.3.3. Die «für die Veröffentlichung verantwortliche Person»

Die für die Veröffentlichung verantwortliche Person als subsidiär strafbare Person ist eine Neuerung des Medienstrafrechts. Im Einklang mit dem Hauptziel neuen Rechts - nämlich für alle Medien anwendbar zu sein - erlaubt sie eine Berücksichtigung aller möglicher Strukturen und Organisationen von Medien. Ist, wie oben festgestellt, im Internet der Redaktor weder als Funktion noch als Bezeichnung gebräuchlich, muss jene Person als subsidiär strafbar gelten, die im Sinne von Art. 27 Abs. 2 «für die Veröffentlichung verantwortlich ist».

5.3.3.1. Der «Provider» als subsidiär Verantwortlicher

Die Medienunternehmen der Internet-Welt sind die «Provider», das heisst die verschiedenen Anbieter von Diensten und Zugängen. Deren Abgrenzung untereinander und Bezeichnung ist relativ fliessend[67]. Für die nachstehenden Überlegungen beschränken wir uns auf die hier wichtigsten: den «Hosting-Provider» und den reinen Zugangs-Vermittler (Access-Provider), dessen Rolle im Verantwortlichkeitssystem von Art. 27 StGB ja in erster Linie umstritten und Gegenstand dieses Gutachtens ist.

5.3.3.2. Die konkrete Bestimmung der Verantwortlichen

Ob eine konkrete Person subsidiär verantwortlich im Sinne von Art. 27 Abs. 2 StGB sei, hängt namentlich davon ab, ob sie für die Veröffentlichung tatsächlich Verantwortung trägt, also die Vorgänge überwachen und nötigenfalls einschreiten kann[68]. Hauptkriterien dafür sind einerseits Nähe zum Autor und andererseits Interventionsbefugnis bzw. - möglichkeit. Das gilt für die Bestimmung des subsidiär Verantwortlichen innerhalb eines einzelnen Medienunternehmens - dies ist der in der Botschaft zum Medienstrafrecht dargestellte Normalfall -, ist aber ebenso zutreffend, wenn der subsidiär Verantwortliche unter mehreren Medienunternehmen zu bestimmen ist.

Diese Konstellation tritt im Bereich des Internet regelmässig auf: Der Autor ist von einer ganzen Reihe von Providern umgeben, die in unterschiedlicher Weise dafür sorgen, dass der von ihm geschaffene Inhalt über das Internet verbreitet wird und zu den einzelnen Nutzern gelangt. Ist dieser Inhalt deliktischer Natur und kann der Autor weder ermittelt noch - z.B. weil er im Ausland lebt und nicht ausgeliefert wird - in der Schweiz vor Gericht gestellt werden, so ist unter den verschiedenen Providern derjenige zu eruieren, der im Sinne der oben dargestellten Grundsätze als «für die Veröffentlichung verantwortlich» und darum strafrechtlich subsidiär verantwortlich ist. Denn wenn über oder neben dem Autor - anders als etwa in einer Zeitung - niemand ist, der für den Inhalt Verantwortung tragen kann, muss auf diejenigen

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gegriffen werden, die auf der technischen Ebene die Veröffentlichung erst ermöglichen und damit faktisch eine im Einzelnen noch zu umschreibende Mitverantwortung für den Inhalt übernehmen. Denn nach dem oben in Ziff. 5.2.2 Festgestellten lässt das System des Medienstrafrechts grundsätzlich kein völliges Fehlen von Verantwortlichen zu. Die Lage der Provider ist somit vergleichbar mit der des Druckers, der nach dem alten Pressestrafrecht explizit als strafrechtlich verantwortlich bezeichnet wurde, wenn der Verfasser ebenso wie ein Verleger fehlte (Art. 27 Ziff. 2 aStGB, AS 54 757).

Fragt man sich im Lichte der eingangs zu dieser Ziffer erwähnten Grundsätze, welcher Provider als subsidiär verantwortlich anzusehen ist, so dürfte der Hosting-Provider, also jener, der dem Autor ermöglicht, mit seinen Inhalten auf das Internet zu gelangen, im Vordergrund stehen[69]. In der Kette von Intermediären zwischen dem Autor und dem Internet-Nutzer ist er derjenige, der funktional dem Autor am nächsten ist. Er ist mit dem Autor vertraglich verbunden und kann sich gewisse Aufsichtsrechte über die von ihm weiterzuleitenden Inhalte vorbehalten. Er kann schliesslich gezielt eingreifen und die erforderlichen Sperrmassnahmen treffen. Den Hosting-Provider als grundsätzlich und an erster Stelle subsidiär verantwortlich zu bezeichnen, erscheint unter diesen Umständen richtig und ist auch prinzipiell unbestritten. Über den konkreten Umfang der Verantwortlichkeit dieses Providers ist damit noch nichts gesagt; er bemisst sich nach den Regeln von Art. 322bis StGB (siehe hinten Ziff. 6).

5.3.3.3. Vorgehen beim Fehlen des subsidiär Verantwortlichen

Lässt sich der Hosting-Provider - bzw. die in dessen Organisation konkret verantwortliche natürliche Person[70] - ermitteln und in der Schweiz vor Gericht stellen, bieten sich keine besonderen Probleme. Ist freilich - wie in der von der Bundespolizei unterstellten (vgl. oben Ziff. 1.4), praktisch häufigen Konstellation - der Hosting-Provider im Ausland und kann er in der Schweiz nicht vor Gericht gestellt werden, geht die Suche nach einem subsidiär Verantwortlichen notwendigerweise weiter.

Wie in Ziff. 5.2.2 einlässlich dargestellt wurde, geht das Medienstrafrecht davon aus, dass grundsätzlich immer eine potentiell für die Veröffentlichung verantwortliche Person zur Verfügung steht. Es wurde zudem unterstrichen, dass im Falle, dass der an sich im Vordergrunde stehende subsidiär Verantwortliche nicht ermittelt oder in der Schweiz vor Gericht gestellt werden kann, auf eine nachgeordnete Person zurückgegriffen werden muss. Dass diese Person zumeist einen lockereren Bezug zum Autor hat, liegt auf der Hand, kann aber über Art. 322bis StGB bei der Bemessung von Schuld und Strafe entsprechend ge-würdigt werden.

Fehlt der Hosting-Provider, wer ist dann «nachgeordneter» Verantwortungs-träger? Von der funktionalen Abfolge her liegt es nahe, dem Access-Provider diese Rolle zuzuordnen: Er bildet die nächste klar definier- und ortbare Etappe auf dem Weg des deliktischen Inhalts vom Autor zum Benutzer. Ohne ihn kann der Benutzer nicht auf die im World Wide Web zirkulierenden Inhalte zugreifen. Diese Stellung des Zugangsvermittlers

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ist, soweit übersehbar, nicht grundsätzlich bestritten, wohl aber dessen Heranziehung als subsidiär strafrechtlich Verantwortlicher für das vom Autor verübte Äusserungsdelikt.

5.3.3.4. Der Access-Provider als subsidiär Verantwortlicher

Der Access-Provider verschafft dem einzelnen Benutzer Zugang zum Internet und zu dessen zahllosen Informationen, den legalen und den deliktischen. Er steht meistens in keiner unmittelbaren, zumal keiner vertraglichen Beziehung zum Autor. Seine Kontrollmöglichkeiten sind angesichts der Flut von Inhalten, die durch den von ihm zur Verfügung gestellten Zugang potentiell «fliessen», bescheiden. Seine Eingriffsmöglichkeiten schliesslich sind notgedrungen wenig selektiv, das heisst er kann in der Regel nur ganze Internet-Seiten sperren, vermag aber nicht zwischen legalen und deliktischen Inhalten zu unterscheiden[71].

Dass unter diesen Umständen das Ausmass der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Zugangsvermittlers gering ist, ja gelegentlich die Verantwortlichkeit ganz entfällt, erscheint von vornherein klar (Näheres dazu unten in Ziff. 6). Eine strafrechtlich relevante Verantwortlichkeit des Access-Providers a priori und uneingeschränkt zu verneinen, erscheint aber in Anbetracht des medienstrafrechtlichen Verantwortlichkeitssystems insgesamt nicht ohne weiteres zulässig.

Eine derartige Sicht der Dinge wäre zwar unter dem alten pressestrafrechtlichen System der Strafbarkeit des subsidiär Verantwortlichen «als Täter», d. h. für das vom Täter verübte Delikt, durchaus legitim gewesen. Denn es wäre unter Verschuldensgesichtspunkten schwer begründbar, jemanden mit so lockeren Verbindungen zum Autor für das von diesem verübte Delikt und nach dessen Schuld zu bestrafen. Mit dem «Drucker» alter Schule, von dem man annahm und wohl annehmen durfte, er nehme von dem, was er druckt, tatsächlich Notiz, dürfte unter dem alten Recht die äusserste Grenze erreicht gewesen sein.

Mit der Einführung von Art. 322bis StGB, der eine Bestrafung der subsidiär Verantwortlichen nur noch nach ihrem eigenen Verschulden bezogen auf die Nichtverhinderung einer deliktischen Publikation erlaubt, ist eine grundlegend andere Ausgangslage entstanden. Ein Provider untersteht danach keineswegs einer Art nebulöser Kausalhaftung, sondern trägt die strafrechtliche Verantwortlichkeit für seine eigenen Entscheidungen und nach seinem eigenen Verschulden. Insofern ist es zumindest nicht abwegig, selbst den reinen Zugangsvermittler innerhalb bestimmter, allenfalls sehr enger Grenzen als möglichen subsidiären Verantwort-lichen zu betrachten. Seine lockere Verbindung zum Autor und seine bescheidenen Möglichkeiten der Kontrolle sind im Rahmen der Verschuldensbemessung zu berücksichtigen.

Unter dem alten Recht, das Verbreitungshandlungen durch ein elektronisches Medium - die nicht unter das Pressestrafrecht fielen - als Teilnahme zur Haupttat qualifizierte[72], wurde etwa argumentiert, das blosse Zurverfügungstellen eines Kommunikationsnetzes könne nicht als strafbare Teilnahme angesehen werden. Denn dieses Zurverfügungstellen bilde eine «neutrale» Alltagshandlung, die auch dann straflos sei, wenn sie bewusst

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zu einer Deliktsverwirklichung beitrage[73]. Das Bundesgericht erteilte dieser Betrachtungsweise im Telekiosk-Fall bezüglich des Telefonnetzes der (damaligen) Post-, Telefon- und Telegrafenbetriebe (PTT) eine Absage[74]. Vielmehr nahm es in casu Gehilfenschaft der PTT-Verantwortlichen zur Verbreitung von pornographischen Darstellungen an.

Die Konstruktion der neutralen Handlung hilft hier allerdings ohnehin nicht weiter. Ist erstellt, dass das Medienstrafrecht, also Art. 27 StGB, anwendbar ist (vgl. oben Ziff. 3.), ist das die subsidiäre Verantwortlichkeit begründende Tun bzw. Unterlassen des Providers nicht als Teilnahme zur Haupttat des Autors, sondern als selbständige Handlung gemäss Art. 322bis StGB einzustufen[75].

Müssig sind hier auch Erwägungen zu einer allfälligen Garantenstellung des Netzbetreibers[76] bzw., in unserem Zusammenhang, des Access-Providers. Für die subsidiär Verantwortlichen gemäss Art. 27 Abs. 2 schafft Art. 322bis StGB ausschliesslich Recht, und zwar in Gestalt eines echten Unterlassungsdeliktes.

Eine denkbare Argumentation gegen die Annahme einer potentiellen subsidiären Verantwortlichkeit des Access-Providers könnte darin bestehen, diesem die Qualität einer Person, «die für die Veröffentlichung verantwortlich ist», abzusprechen. Es steht ausser Frage, dass der Gesetzgeber mit dieser Umschreibung des subsidiär Verantwortlichen in erster Linie an Leute gedacht hat, die dem (fehlenden) Autor deutlich näher stehen als der blosse Zugangsvermittler im Internet. Es steht ebenso fest, dass der Access-Provider nicht im gleichen Masse für die Publikation Verantwortung tragen kann wie beispielsweise ein Redaktor oder Verlagsleiter.

Indem der Access-Provider aber ein unabdingbares Glied in der Kette bildet, die den vom Autor produzierten Inhalt zu den Endbenutzern bringt, hängt von seinem Tun bzw. Unterlassen wesentlich ab, ob ein deliktischer Inhalt zum Benutzer gelangt oder nicht[77]. Diese faktische Verantwortlichkeit kann ihm insoweit auch rechtlich zugerechnet werden, als er sich im Sinne von Art. 322bis StGB schuldhaft verhalten hat.

5.3.4. Fazit

Das Verantwortlichkeitssystem des Medienstrafrechts unterstellt immer einen strafrechtlich Verantwortlichen, der in der Schweiz vor Gericht gestellt werden kann. Es lässt zudem Schuld und Strafe dieses Verantwortlichen von dessen eigenem Verhalten abhängen. Aus diesen Gründen erscheint es richtig, den Access-Provider grundsätzlich als subsidiär Verantwortlichen nach Art. 27

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Abs. 2 StGB anzusehen. Ob dieser Provider im Einzelfall aber tatsächlich ein rechtlich relevantes Verschulden trägt, das zu seiner Bestrafung nach Art. 322bis führt, ist eine zweite Frage. Dieser ist unten in Ziff. 6 nachzugehen.

6. Umfang der subsidiären Verantwortlichkeit des Access-Providers

Ist ein Access-Provider im Sinne von Art. 27 Abs. 2 StGB für einen im Internet verbreiteten Inhalt subsidiär verantwortlich, so ist er grundsätzlich nach Art. 322bis StGB strafbar. Diese Bestimmung bedroht den nach Art. 27 Abs. 2 und 3 StGB Verantwortlichen mit Gefängnis oder Busse, wenn er eine deliktische Veröffent-lichung vorsätzlich nicht verhindert hat. Hat er fahrlässig gehandelt, ist die Strafe Haft oder Busse.

6.1. Vorsätzliche Begehung

6.1.1. Grundsätzliches

Ein Access-Provider, der im Sinne des oben in Ziff. 5 Ausgeführten als subsidiär Verantwortlicher nach Art. 27 Abs. 2 StGB gilt, erfüllt den Tatbestand von Art. 322bis StGB dann vorsätzlich, wenn er mit Wissen und Willen - dies die Kriterien des Vorsatzes (Art. 18 Abs. 2 StGB) - die «Veröffentlichung» eines delik-tischen Internet-Inhaltes nicht verhindert, also im Wesentlichen die betreffende Seite nicht sperrt.

6.1.2. Wissenselement

Um vorsätzlich handeln zu können, muss der Access-Provider wissen, dass eine bestimmte Internet-Seite einen deliktischen Inhalt aufweist und dass er verpflichtet ist, diese Veröffentlichung zu verhindern.

Das Wissen um einen spezifischen Internet-Inhalt kann beim Zugangsvermittler nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden. Die Fülle der über das Internet verbreiteten Informationen ist zu gross, als dass ein Provider auch nur halbwegs die Übersicht darüber haben könnte. Es ist ihm weder möglich noch zumutbar, im grossen Stil Kontrollen durchzuführen[78].

Das verlangte Wissen erwirbt der Provider daher zumeist punktuell. Dies kann durch eigenes «Surfen» im Internet geschehen. Praktisch bedeutsamer dürften aber einschlägige Hinweise von Dritten sein. Nicht jeglicher Hinweis führt freilich zum «Wissen» im vorliegenden Sinn. Vielmehr muss eine solche Information konkret sein und aus zuverlässiger Quelle stammen.

Das Wissen um den deliktischen Charakter einer bestimmten Aussage kann nicht leichthin als gegeben angenommen werden. Zwar ist vom Provider keine strafrechtlich exakte Feststellung der Strafbarkeit zu verlangen - eine solche steht letztlich nur dem Strafrichter zu. Aber auch ein im Sinne einer «Parallelwertung in der Laiensphäre»[79] «untechnisches»

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Wissen muss eine gewisse Bestimmtheit aufweisen; andernfalls würden die Anforderungen an den Vorsatz allzu allgemein und unscharf ausfallen, um mit dem Legalitätsprinzip vereinbar zu sein.

Im vorliegenden Fall kann ein rechtlich relevantes Wissen des Access-Providers bezüglich eines deliktischen Internet-Inhalts in der Regel erst dann angenommen werden, wenn die betreffende Information von einer Instanz der Strafrechtspflege ausgegangen ist, etwa von einem Untersuchungsrichter oder einem Staatsanwalt. Zwar bietet auch die Aussage eines Untersuchungsrichters keine Gewähr dafür, dass der betreffende Internet-Inhalt von einem Strafgericht auch tatsächlich als strafbar beurteilt wird[80]. Wenn jedoch die Strafverfolgungsbehörde ein Verfahren gegen die Urheberschaft des fraglichen Inhalts eröffnet hat, muss der Provider davon ausgehen, dass zumindest ein hinreichender Verdacht auf einen deliktischen Charakter besteht. Ein solches Wissen erscheint ausreichend.

Blosse Äusserungen von Privaten oder allgemeine Pressemeldungen dürften dagegen für die Bejahung eines vorsatzrelevanten Wissens häufig nicht genügen[81]. Hohe Anforderungen an die Qualität und die Quelle der Mitteilung vermindern auch die Gefahr einer «Privatzensur» durch die Provider, die unter dem Gesichts-punkt der Meinungsfreiheit problematisch wäre [82].

Das beschriebene vorsatzrelevante Wissen des Access-Providers über einen deliktischen Internet-Inhalt führt wegen der vorausgesetzten qualifizierten Bestimmtheit dieser Kenntnis in der Regel ohne zusätzliche spezifische Hinweise auch zum Wissen dieses Providers um seine Verhinderungspflicht. Gerade bei der hier im Vordergrund stehenden Mitteilung einer Strafverfolgungsbehörde dürfte eine diesbezügliche Unsicherheit meist entfallen.

Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass das Wissenselement beim Vorsatz des Access-Providers dann als gegeben gelten kann, wenn ihm eine konkrete und verlässliche Mitteilung zugekommen ist. Diese Mitteilung muss sich auf das Bestehen eines deliktischen Inhalts auf einer bestimmten Internet-Seite beziehen sowie auf die - in der Regel implizite - Verpflichtung des Providers, die betreffende Veröffentlichung zu verhindern. Diese so verstandene Mitteilung kann an sich verschiedene Formen aufweisen. Typischerweise wird es sich dabei aber um eine konkrete, eventuell mit Aufforderungscharakter versehene Aussage einer schweizerischen Strafverfolgungsbehörde handeln.

6.1.3. Willenselement

Der - neben dem Wissen (vgl. oben Ziff. 6.1.2) - zur Annahme des Vorsatzes verlangte Wille des Täters muss sich als so genannter Verwirklichungswille auf die Realisierung aller tatbestandsrelevanter Umstände beziehen; das Motiv des Täters ist dabei nicht ausschlaggebend[83]. Im Fall von Art. 322bis StGB ist vorsätzliches Tun gegeben, wenn der subsidiär Verantwortliche die als strafbar erkannte Veröffentlichung im Bewusstsein seiner rechtlichen Stellung und Pflicht nicht verhindert und diese Unterlassung auch will.

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Bezogen auf den Access-Provider bedeutet das, dass dieser einen bestimmten Internet-Inhalt nicht verhindert, obwohl er um dessen deliktische Elemente und um seine Verhinderungspflicht weiss, diese Pflichtverletzung jedoch will.

Die «klaren Fälle», in denen der direkte deliktische Wille des Täters offenbar ist bzw. bewiesen werden kann, dürften nicht die Regel bilden. Sie könnten besonders dort auftreten, wo ein Provider - etwa aus unternehmerischen oder branchenpo-litischen Gründen - auf eine konkrete Aufforderung einer Strafverfolgungs-be-hörde explizit erklärt, er werde die fragliche Internet-Seite nicht sperren.

In den wohl zahlreicheren Fällen, in denen ein Access-Provider auf eine Mitteilung im beschriebenen Sinne einfach nicht reagiert, wird es dagegen meist schwer fallen, dem Provider einen direkten deliktischen Willen nachzuweisen. Der direkte Schluss vom Wissen des Täters auf seinen Willen ist nicht ohne weiteres möglich.

Tatsächlich wird dem Provider, der durch eine Mitteilung der erwähnten Art an sich «Bescheid weiss», gelegentlich den Hauch eines Zweifels beschleichen, ob der Tatbestand (also Art. 322bis StGB) sich durch das Nicht-Sperren effektiv verwirklicht. Dieser leise Zweifel kann sich aus den Fakten ergeben; so bietet etwa, wie erwähnt, der Verdacht einer Strafverfolgungsbehörde auf eine delik-tische Aussage noch keine Gewähr dafür, dass der betreffende Inhalt wirklich strafbar ist.

Mindestens ebenso massgeblich dürfte aber die psychologische Situation des Providers sein: Weil die Sperrung für ihn nachteilig[84] sein könnte, möchte er sie vermeiden und gibt sich daher einer gewissen Hoffnung hin, der Tatbestand werde sich vielleicht doch nicht erfüllen. Kann nun dem Provider nachgewiesen werden - etwa durch dessen Äusserungen oder Verhalten -, dass er im nicht erhofften, doch ernsthaft für möglich gehaltenen Fall der Erfüllung des Tatbestands diese in Kauf genommen hat, ist er wegen eventuelvorsätzlicher Begehung, die als Varian-te des direkten Vorsatzes gilt, strafbar[85] (siehe dazu auch unten Ziff. 6.2.3.1).

6.1.4. Fazit zur vorsätzlichen Begehung

Die vorsätzliche Erfüllung von Art. 322bis StGB durch einen Access-Provider ist zwar durchaus möglich, dürfte aber in der Praxis nicht häufig auftreten.

Weil dieser Provider anders als subsidiär Verantwortliche «erster Ordnung» (z. B. Buchverleger, Leiter eines Anzeigenblatts, aber auch Hosting-Provider), vom Au-tor und dessen Haupttat relativ weit entfernt ist und ihm zudem die Übersicht über die Internet-Inhalte wegen deren übergrosser Menge fehlt, kann von ihm praktisch kein selber erworbenes Wissen über einen bestimmten strafbaren Internet-Inhalt und die für ihn daraus folgenden Konsequenzen vorausgesetzt werden.

Diese Kenntnisse müssen dem Provider vielmehr durch Mitteilung Dritter zuge-kommen sein. Um freilich dem Provider als vorsatzbegründendes Wissen zuge-rechnet zu werden, müssen die betreffenden Informationen konkret sein und auch aus verlässlicher Quelle stammen. Das dürfte regelmässig vorab auf gezielte Hin-weise von Strafverfolgungsbehörden zutreffen.

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Der deliktische Wille des Providers kann sich - etwa bei unternehmenspolitisch motivierter Weigerung, eine Internet-Seite zu sperren - als direkter Vorsatz mani-festieren. Praktisch häufiger werden aber jene Fälle sein, in denen der Provider mit blossem Eventualvorsatz handelt.

6.2. Fahrlässige Begehung

6.2.1. Grundsätzliches

Die fahrlässige Begehung der Straftat von Art. 322bis StGB bedeutet, dass der sub-sidiär Verantwortliche nach Art. 27 Abs. 2 StGB aus «pflichtwidriger Unvor-sichtigkeit» (Art. 18 Abs. 3 StGB) die deliktische Veröffentlichung nicht verhin-dert hat.

Fahrlässigkeit verlangt das Bestehen einer Sorgfaltspflicht, die der Täter durch sein Verhalten verletzt[86]. Massstab für die verlangte Sorgfalt sind die «Umstände» als objektiver und die «persönlichen Verhältnisse» des Täters als subjektiver As-pekt der Sorgfaltspflicht (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB)[87].

6.2.2. Sorgfaltspflicht des Access-Providers

Es besteht keine spezifische gesetzliche Rechtsquelle, welche die von den Access-Providern zu beachtenden Sorgfaltspflichten umschreiben würde. Soweit ersichtlich, gibt es derzeit auch kein einschlägiges privates Satzungsrecht mit konkreten Sorgfaltspflichten für den Access-Provider.

Das heisst nun aber nicht, dass einem Access-Provider keinerlei Sorgfaltspflichten obliegen und damit die Schuldform der Fahrlässigkeit für ihn entfällt. Eine Sorgfaltspflicht begründen auch allgemeine Rechtsgrundsätze, so namentlich der so genannte allgemeine Gefahrensatz. Danach hat derjenige, der einen Gefahrenzustand schafft, alles Zumutbare vorzukehren, damit die Gefahr zu keiner Verletzung fremder Rechtsgüter führt[88].

Es wurde bereits festgestellt, dass den Medien im Allgemeinen ein besonderes Gefährdungspotential eigen ist; dieses bildet einen Hauptgrund für die besondere Verantwortlichkeitsregelung im Medienstrafrecht (siehe oben Ziff. 5.2.2). Auch das Internet als solches ist mithin prinzipiell gefahrenträchtig. Der Access-Provider leistet durch seine Tätigkeit einen Beitrag dazu, dass die vom Internet ausgehenden Gefährdungen fortbestehen und sich möglicherweise verwirklichen. Ohne seine Dienstleistungen würden die deliktischen Inhalte nicht zum Benützer gelangen.

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Im Sinne des erwähnten Gefahrensatzes hat also der Access-Provider alles Zumutbare vorzukehren, damit die Gefahr sich nicht realisiert, also deliktische Inhalte nicht zu den Endbenutzern gelangen. Das ist die vom Access-Provider zu beachtende Sorgfaltspflicht.

6.2.3. Massstab für die verlangte Sorgfalt

Das konkrete Ausmass der im Sinne des Gefahrensatzes umschriebenen Sorgfaltspflicht - bzw. das «Zumutbare», das er zur Abwendung der Gefahr vorzukehren hat - richtet sich einerseits nach den objektiven Umständen und andererseits, in subjektiver Hinsicht, nach den persönlichen Verhältnissen des Täters.

6.2.3.1. Objektive Umstände

Wie bereits im Zusammenhang mit der vorsätzlichen Begehung ausgeführt, ist die Fülle der durch die Anlagen des Zugangsvermittlers transitierenden Internet-Inhalte dermassen gross, dass eine laufende Übersicht des Access-Providers da-rüber schlechterdings unmöglich ist. Wenn dieser also einfach nicht merkt, dass auf dem Internet ein bestimmter strafbarer Inhalt zirkuliert und diesen darum nicht verhindert, kann ihm a priori keine Verletzung einer Sorgfaltspflicht vorgeworfen werden.

Vielmehr wird die Sorgfaltspflicht des Providers in der Regel erst dann aktuell, wenn ihm ein Hinweis auf das Vorliegen eines deliktischen Inhalts zukommt. Dieser Hinweis muss ebenso konkret und gleichermassen verlässlich sein wie zur Begründung des Vorsatzes. Anders gesagt: In objektiver Hinsicht ist Fahr-läs-sigkeit beim Access-Provider nur anzunehmen, wenn bei ihm das gleiche Wis-sen besteht, wie es zur Begründung eines vorsätzlichen Handelns verlangt wird (vgl. oben Ziff. 6.1.2). Nach dem oben Gesagten ist dies vor allem dann der Fall, wenn der dem Provider zugekommene Hinweis konkret, allenfalls mit Auf-forderungs-charakter versehen ist und von einer schweizerischen Strafverfolgungsbehörde ausgeht.

Die Annäherung der Voraussetzungen von Vorsatz und Fahrlässigkeit ist deshalb geboten, weil hier wie dort die gleiche Ausgangslage besteht. Access-Provider sind wegen ihrer Distanz von den Autoren (und auch von den subsidiär Verantwort-lichen erster Ordnung) sowie wegen der unübersehbaren Fülle der von ihnen weiter transportierten Inhalte nicht in einer Stellung, die ihnen eine generell erhöhte Aufmerksamkeit vorschreiben würde. Eine strafrechtlich erhöhte Aufmerksamkeit ist von ihnen erst dann zu fordern, wenn ihnen das Wissen im beschriebenen Sinn zugekommen ist. Anders als beim Vorsatz will der fahrlässig handelnde Täter aber die Verwirklichung der Gefahr, die Erfüllung des Tatbestandes, nicht; er nimmt sie auch nicht billigend in Kauf wie beim Eventualvorsatz.

Im Fall der bewussten Fahrlässigkeit hat der Täter zwar die mögliche Bedeutung seines Verhaltens bedacht, aber für sich geschlossen, der Erfolg werde, wiewohl möglich, nicht eintreten.

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Bewusste Fahrlässigkeit und Eventualvorsatz liegen nahe beieinander. Die Figur des Eventualdolus dient denn auch vor allem als Beweishilfe in der Grauzone rund um die bewusste Fahrlässigkeit. So nimmt die Rechtsprechung Eventualvorsatz an, «wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängt, dass sein Handeln vernünftigerweise nicht anders ausgelegt werden kann» [scilicet denn als gewollt][89].

Im Fall des Access-Providers, der, wie hier vorausgesetzt wird, einen konkreten Hinweis von einer Strafverfolgungsbehörde bekommt, können ihn zwar leise Zweifel darüber beschleichen, dass sein Nicht-Tätigwerden die Gefahr realisieren könnte (vgl. oben Ziff. 6.1.3). Liegen aber nicht eigentliche «Gegenindizien» vor, welche diesen Schluss entkräften[90], drängt sich unter diesen besonderen Um-ständen - konkreter Hinweis durch Strafverfolgungsbehörde - die Realisierung der Gefahr als so wahrscheinlich auf, dass zumindest das Inkaufnehmen dieses «Er-folgs» durch den Täter sehr nahe liegt und daher in der Regel auf Eventualvorsatz geschlossen werden müsste.

Mithin lässt sich folgern, dass eine möglicherweise bewusste fahrlässige Erfüllung von Art. 322bis StGB durch den Access-Provider in den meisten Fällen zu Gunsten der (eventual-)vorsätzlichen Begehung zurückzutreten haben dürfte.

Es bleibt die Frage, ob der Access-Provider den Tatbestand von Art. 322bis StGB unbewusst fahrlässig erfüllen kann, also dann, wenn er die mögliche Bedeutung seines Verhaltens nicht bedacht hat. Das eine Sorgfaltspflicht des Providers und damit die Möglichkeit eines fahrlässigen Handelns überhaupt erst begründende konkrete und verlässliche Wissen um den deliktischen Inhalt schliesst «unbewuss-tes Handeln» praktisch aus. Ein möglicher Fehler des Providers in der Würdigung dieses Wissens wäre eher unter dem Gesichtspunkt des Irrtums zu beurteilen (Art. 19 und 20 StGB).

6.2.3.2. Subjektive Umstände

Die persönlichen Verhältnisse als subjektiver Massstab für die Sorgfaltspflicht sind naturgemäss für jeden Täter einzeln zu untersuchen; sie lassen sich darum kaum in generell-abstrakter Weise definieren.

6.2.4. Fazit zur fahrlässigen Begehung

Eine die Möglichkeit fahrlässigen Verhaltens erst begründende Sorgfaltspflicht ist im Falle des Access-Providers aus dem allgemeinen Gefahrensatz abzuleiten. Damit diese Sorgfaltspflicht aktuell wird, braucht es beim Provider das gleiche Wissen, wie es für die vorsätzliche Begehung postuliert wurde, nämlich einen konkreten und zuverlässigen Hinweis auf einen im Internet zirkulierenden strafbaren Inhalt und die daraus für den Provider fliessende Verantwortlichkeit. Wegen des qualifizierten Charakters dieses vorausgesetzten Wissens bleibt praktisch kein Platz für ein fahrlässiges Handeln des Providers. Sein Nicht-Verhindern des betreffenden Inhalts

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dürfte zumeist als eventualvorsätzliches Verhalten ausgelegt werden müssen. Angesichts der beim Täter vorausgesetzten Wissensbasis erscheint ein unbewusst fahrlässiges Handeln ebenso wenig vorstellbar.

Insgesamt ist festzustellen, dass fahrlässige Erfüllung von Art. 322bis StGB durch einen Access-Provider nur in seltenen Ausnahmefällen vorkommen dürfte.

6.3. Zusammenfassende Feststellungen zum Ausmass der subsidiären Verantwortlichkeit des Access-Providers

Der Access-Provider ist zwar nach dem in Ziff. 5 Ausgeführten grundsätzlich als im Sinne von Art. 27 Abs. 2 StGB subsidiär verantwortlich anzusehen; dies unter der Voraussetzung, dass weder der Autor des deliktischen Internet-Inhalts noch ein diesem näher stehender subsidiär Verantwortlicher (vor allem Hosting-Provider) ermittelt bzw. in der Schweiz vor Gericht gestellt werden kann. Die besondere Stellung des Access-Providers als subsidiär Verantwortlicher bloss «zweiter Ordnung» hat freilich auf den tatsächlichen Umfang seiner strafrechtlichen Ver-antwortlichkeit - also auf seine Strafbarkeit nach Art. 322bis StGB - stark begren-zenden Einfluss[91].

So ist, angesichts der unübersehbaren Fülle von Internet-Inhalten und der faktischen wie rechtlichen Distanz des Access-Providers zum Autor einer deliktischen Aussage, ein Wissen des Access-Providers um diese Aussage und um deren strafbaren Charakter nicht leichthin anzunehmen und jedenfalls nicht zu vermuten. Vielmehr muss dem Access-Provider ein diesbezüglicher konkreter und auch verlässlicher Hinweis zugekommen sein. In praxi dürften in erster Linie konkrete, möglicherweise mit Aufforderungscharakter versehene Hinweise von schweize-rischen Strafverfolgungsbehörden diesen Ansprüchen genügen[92].

Nur unter der Voraussetzung dieses besonderen Wissens ist beim Access-Provider eine vorsätzliche Erfüllung von Art. 322bis StGB anzunehmen (sofern auch ein entsprechender Wille nachgewiesen ist). Eine bewusst fahrlässige Begehung von Art. 322bis StGB wird hingegen wegen des vorauszusetzenden konkreten und verlässlichen Wissens in aller Regel nicht in Frage kommen; an deren Stelle wird aber häufig die eventualvorsätzliche Begehung treten. Unbewusst fahrlässiges Ver-halten des Access-Providers dürfte aus analogen Gründen kaum je angenommen werden können.

Insgesamt bleibt im Wesentlichen nur die Möglichkeit einer vorsätzlichen Erfüllung des Tatbestandes von Art. 322bis StGB durch den Access-Provider, und auch das nur, wenn die strengen Voraussetzungen erfüllt sind, die bezüglich seines Wissens gestellt werden müssen.

7. Verantwortlichkeit des Access-Providers bei Delikten, die nicht unter Art. 27 StGB fallen

Nicht alle Medieninhaltsdelikte, die mittels des Internet begangen werden, fallen unter die medienstrafrechtlichen Sonderregeln über die Verantwortlichkeit. Dies betrifft, laut einem Bundesgerichtsentscheid

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vom 10. August 1999, namentlich die Tatbestände der Art. 135 StGB (Gewaltdarstellungen), Art. 197 Ziff. 3 StGB (harte Pornographie) und Art. 261bis Abs. 4 StGB (Rassendiskriminierung)[93].

Für diese Straftaten gelten mithin die oben in den Ziff. 5 und 6 für die subsidiäre Verantwortlichkeit des Access-Providers entwickelten Grundsätze nicht. Dessen allfällige Strafbarkeit richtet sich nicht nach Art. 27 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 322bis StGB. Es entfällt namentlich das aus dem Medienstrafrecht flies-sende Privileg, wonach eine Strafbarkeit nachgeordneter Stellen entfällt, wenn der Autor einer Veröffentlichung tatsächlich bestraft werden kann.

Der genannte Bundesgerichtsentscheid hat zur Folge, dass für die Strafbarkeit der Access-Provider hinsichtlich der drei erwähnten Tatbestände die allgemeinen Regeln über die Teilnahme[94] gelten. Es liegt somit insofern die gleiche rechtliche Situation vor, wie sie vor dem Inkrafttreten des Medienstrafrechts für alle durch Internet verübten Straftaten bestand. Sie ist im Bericht des Bundesamtes für Justiz vom Mai 1996 einlässlich und in Berücksichtigung des wegweisenden Telekiosk-Urteils BGE 121 IV 109 ff. dargestellt[95]. An dieser Darstellung ist festzuhalten.

Danach sind Access-Provider namentlich als Gehilfen zur Haupttat strafbar, wenn sie trotz Kenntnis des deliktischen Internet-Inhalts nicht die erforderlichen Massnahmen treffen, um die Weiterverbreitung dieses Inhalts zu ihren Kunden zu unterbinden. Zentral für die Annahme einer strafbaren Gehilfenschaft ist hier - wie bereits bei der medienstrafrechtlichen Verantwortlichkeit - die «Kenntnis» des Providers vom deliktischen Inhalt, also das Wissenselement des Vorsatzes; denn Gehilfenschaft kann nur vorsätzlich geleistet werden (Art. 25 StGB).

Wegen der Fülle der Internet-Inhalte, die durch die Installationen des Access-Providers transitieren, kann von ihm keine Übersicht darüber verlangt werden[96]. Die Kenntnis vom Bestehen bestimmter strafbarer Inhalte muss ihm daher ins-besondere durch Hinweise Dritter zukommen[97]. Vorsatzrelevant sind diese Hin-weise Dritter nur, wenn sie konkret sind und aus einer verlässlichen Quelle stammen.

Das heisst nicht, dass nur ein rechtskräftiges Gerichtsurteil den Vorsatz begründen könnte. Als ausreichend ist aber jedenfalls - und im Sinn des Telekiosk-Urteils - der Hinweis einer Strafverfolgungsbehörde auf konkrete Netzinhalte zu beurteilen[98]. Mitteilungen Privater erfüllen dagegen - wie schon bei der medienstrafrechtlichen Verantwortlichkeit - wohl nur ausnahmsweise die Voraussetzungen.

Insgesamt kann festgehalten werden, dass bei Medieninhaltsdelikten, die nicht unter die Sonderregeln von Art. 27 Abs. 2 StGB fallen - also namentlich bei den Tatbeständen von Art. 135, Art. 197 Ziff. 3 und Art. 261bis Abs. 4 StGB - für den Access-Provider, wie bereits in der Zeit vor Inkrafttreten des Medienstrafrechts, die (tendenziell weniger günstigen) Regeln über die Teilnahme, zumal über die Gehilfenschaft, gelten. Eine strafbare Gehilfenschaft ist dabei nur anzunehmen, wenn der Access-Provider vom

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Bestehen eines strafbaren Internet-Inhalts konkrete und zuverlässige Kenntnis hat. Dieses Wissen ist insbesondere bei einer entsprechenden Mitteilung einer Strafverfolgungsbehörde anzunehmen[99].

8. Zusammenfassung der Ergebnisse

Die in den vorstehenden Ziffern gewonnenen Erkenntnisse lassen sich in vier Punkten zusammenfassen:

· Internet in der hier aktuellen Ausprägung des World Wide Web ist unter typologischen Gesichtspunkten und auch im Sinne von Art. 55bis BV (bzw. Art. 93 nBV) als Medium der Massenkommunikation zu verstehen. Der Strafgesetzgeber hat Internet daher zu Recht zu den Medien gezählt und demgemäss der Regelung von Art. 27 StGB unterworfen (Ziff. 3).

· Während etwa Ehrverletzungen, Geheimnisverrat oder öffentliche Aufforderung zu Verbrechen, sofern mit dem Mittel des Internet verübt, unter die besonderen Verantwortlichkeitsregeln des Medienstrafrechts (Art. 27 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 322bis StGB) fallen, trifft dies nach neuester Bundesgerichtspraxis für Gewaltdarstellungen (Art. 135 StGB), harte Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 StGB) und Rassendiskriminierung (Art. 261bis Abs. 4 StGB) nicht zu. Für diese Tatbestände gelten, auch wenn sie mittels Internet begangen werden, die gewöhnlichen Regeln über Täterschaft und Teilnahme (Ziff. 4).

· Soweit Delikte in Frage stehen, bei denen das Medienstrafrecht anwendbar ist, kommt dem Access-Provider bei Fehlen anderer Verantwortungsträger die Stellung eines subsidiär Verantwortlichen nach Art. 27 Abs. 2 zu (Ziff. 5). Eine Bestrafung des Access-Providers nach Art. 322bis StGB ist allerdings nur dann möglich, wenn er über das Bestehen eines bestimmten deliktischen Inhalts im Internet konkrete und zuverlässige Kenntnis erlangt hat. Dieses Erfordernis erfüllen am ehesten Hinweise von Strafverfolgungsbehörden. Wegen des verlangten qualifizierten Wissens des Access-Providers dürfte er den Tatbestand von Art. 322bis StGB in der Regel nur (eventual-)vorsätzlich, nicht aber fahrlässig, erfüllen können (Ziff. 6).

· Ist das Medienstrafrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht anwendbar, gelten die allgemeinen Grundsätze über Täterschaft und Teilnahme zum fraglichen Delikt. Entsprechend der Rechtslage vor Inkrafttreten des Medienstrafrechts kommt der Access-Provider grundsätzlich als Teilnehmer, eventuell Täter der betreffenden Straftat in Betracht. Strafbares Verhalten ist freilich auch hier nur anzunehmen, wenn der Provider vom deliktischen Internet-Inhalt konkrete und zuverlässige Kenntnis hat. Der Hinweis von Seiten einer Strafverfolgungsbehörde dürfte wiederum dieses Erfordernis am klarsten erfüllen (Ziff. 7).

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[9] SR 311.0.

[10] Die Kontaktgruppe besteht aus Vertretern der schweizerischen Internet-Branche (Pro-vider) sowie Vertretern der Bundesämter für Polizeiwesen, Justiz, Kommunikation, Informatik.

[11] AS 1998 852 ff.

[12] BBl 1996 IV 525 ff.

[13] Zu diesem Begriff vgl. etwa Rosenthal, Neue Welt, 20;

Heinzelmann/Ochsenbein, 516; Briner, 490 ff. [Die in den Fussnoten zitierte Literatur und Dokumentation findet sich im Anhang, S. 855 ff., verzeichnet.]

[14] Zum Inhalt des Begriffs vgl. Sieber, Verantwortlichkeit, 10 (der den synonymen Ausdruck «Host-Service-Provider» verwendet).

[15] Vgl. Rosenthal, Neue Welt, 22; Poncet, 207 f.

[16] Vgl. Barrelet, 340 f .; Riklin, Information Highway, 579 ff .;

Heinzmann/Ochsenbein, 603 f .; Ritz, 93 ff; Urteil des Bezirksgerichts Lausanne vom 7. Juli 1997 (mit Anmerkungen von Riklin), Medialex 1997, 435. In eine etwas andere Richtung scheint der unveröffentlichte BGE vom 11. August 1999 zu deuten, der auf den Einspeiseort abstellt. Sieber, Internationales Strafrecht, 2065 ff., unterscheidet für das deutsche Recht nach der Übertragungstechnik.

[17] Vgl. Riklin, Presserecht, 150 ff; Schürmann/Nobel, 47.

[18] Schürmann/Nobel, 209, mit Hinweisen.

[19] BGE 121 IV 109 ff.

[20] Neues Medium, 8 ff.

[21] Botschaft Medienstrafrecht, 527, 549.

[22] Botschaft Medienstrafrecht, 527.

[23] Botschaft Medienstrafrecht, 549.

[24] Botschaft Medienstrafrecht, 551.

[25] Botschaft Medienstrafrecht, 552.

[26] Botschaft Medienstrafrecht, a.a.O; vgl. die zurückhaltend positive Bewertung des neuen Rechts bei Rosenthal, NZZ, 75.

[27] Vgl. AB 1997 N 385 (de Dardel), 397 (Bundesrat Koller); S 572 (Marty).

[28] Vgl. auch die entsprechende Erwägung von Rosenthal, Medienstrafrecht, 4.

[29] Botschaft Medienstrafrecht, 532.

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[30] SR 101.

[31] Botschaft Radio- und Fernsehartikel, 902 ff.

[32] AS 1999, 2556 ff. Die nBV tritt am 1. Januar 2000 in Kraft.

[33] Vgl. Botschaft Radio- und Fernsehartikel, 906 f.

[34] Botschaft Medienstrafrecht, 542, 574.

[35] BBl 1981 II 885 ff.

[36] Botschaft Radio- und Fernsehartikel, 941.

[37] Botschaft Radio- und Fernsehartikel, 904.

[38] Vgl. Poncet, 217.

[39] SR 784.10.

[40] SR 784.40.

[41] Vgl. zu dieser Problematik etwa Dumermuth, 15 ff .; Lüdi, NZZ, 75.

[42] Rosenthal, Medienstrafrecht, 4, spricht sich freilich, in recht unbestimmter Weise, für eine engere Begrenzung des Medienbegriffs im Zusammenhang mit dem Internet aus.

[43] Poncet, 212; Barrelet, 340, Rz. 1178 («sans nul doute»); Riklin, Information High-way, 590; (für das österreichische Recht) Freund, 80.

[44] Vgl. Riklin, Presserecht, 151; Schürmann/Nobel; 40.

[45] Stratenwerth, 399 (Rz. 165); Schürmann/Nobel, 40; Riklin, Presserecht, 151; derselbe, Information Highway, 568; Trechsel, StGB- Kommentar, Art. 27, Rz. 4. [46] Vgl. aus neuester Zeit BGE 122 IV 311 ff .; BGE 118 IV 153 E. 4; BGE 117 IV 27 E. 2c.

[47] BGE 100 IV 5.

[48] BGE 117 IV 364 E. 2b.

[49] Vgl. Stratenwerth, 399 (Rz. 165); Riklin, Presserecht, 151 .;

Schürmann/Nobel, 40.

[50] Schultz, Unerlaubte Veröffentlichung 278 f .; ähnlich auch Rosenthal, Medienstrafrecht, 4, hinsichtlich rassistischer Darstellungen.

[51] Trechsel, StGB-Kommentar, Art. 27, Rz. 4 am Ende.

[52] Nach der Redaktion dieses Gutachtens in BGE 125 IV 206 erschienen.

[53] Schultz, Unerlaubte Veröffentlichung, a.a.O.

[54] Zitierter Entscheid, E. 3c; bezüglich Art. 261bis Abs. 4 StGB spricht sich jedoch Niggli, Rz. 1275, ausdrücklich für die Anwendbarkeit von Art. 27 StGB aus.

[55] Botschaft Medienstrafrecht, 552.

[56] Bericht Studienkommission, 56 mit Hinweisen; Riklin, Presserecht, 152.

[57] BGE 74 IV 130; 77 IV 194.

[58] Neben dem ursprünglich wohl noch wichtigeren Grund, mit

der subsidiären Strafbarkeit ein Gegengewicht zu schaffen zu

dem den Presseleuten im alten Recht gewährten beschränkten Anonymitätswahrungsrecht (Art. 27 Ziff. 3 Abs. 2a StGB).

[59] BGE 100 IV 8.

[60] Schürmann/Nobel, 43.

[61] Bericht Studienkommission, 60.

[62] Vgl. Bericht Studienkommission, 60 f.

[63] Botschaft Medienstrafrecht, 551.

[64] Vgl. Botschaft Medienstrafrecht, a.a.O.

[65] Vgl. Rosenthal, Neue Welt, 23; Heinzmann/Ochsenbein, 516 f.

[66] So kennen etwa Buchverlage oder reine Anzeigenblätter die Funktion des

«Redaktors» nicht, vgl. Botschaft Medienstrafrecht, 551.

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[67] In diesem Sinne etwa Dr. Ursula Widmer in ihrem mündlichen Referat zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Providern im Rahmen der Tagung für Informatik und Recht am 17. September 1999 in Bern.

[68] Botschaft Medienstrafrecht, 551.

[69] So Heinzmann/Ochsenbein, 604 f .; wohl auch Barrelet/Sidler, 153.

[70] Nach heute geltendem Recht kann nur eine natürliche Person strafrechtlich verantwortlich sein, hier also etwa der Geschäftsführer eines als juristische Person organisierten Providers. Vgl. dazu Widmer/Bähler, 181 f; Neues Medium, 9 (Fn. 6).

[71] Zur Sperrung von Informationen vgl. Heinzmann/Ochsenbein, 602 f.

[72] Vgl. Neues Medium, 8 ff.

[73] Riklin, Information Highway, 577 .; derselbe in den Anmerkungen zum Urteil des Obergerichts Zürich vom 7. Dezember 1998, Medialex 1999, 110: Gleiches gelte auch für den reinen Access-Provider. Vgl. Wohlers, 438, der für die Annahme strafrechtlich relevanter Gehilfenschaft in diesem Fall «Kenntnis des deliktischen Zweckes» voraussetzt.

[74] BGE 121 IV 109 ff .; zustimmend Schultz, ZBJV, 580; kritisch Riklin, Rechtsprechung, 52.

[75] Vgl. zum Wechsel vom alten zum neuen Recht: Neues Medium, 13 ff .; Botschaft Medienstrafrecht, 551.

[76] Wie sie im Telekiosk-Urteil angestellt und von Riklin, Rechtsprechung, 52 kritisiert wurden.

[77] Riklin, Information Highway, 583, hält denn auch fest, eine stärkere internationale Kontrolle über den Netzinhalt könnte «faktisch am ehesten» über den Access-Provider ausgeübt werden.

[78] Riklin, Information Highway, 586 f; Sieber, Rechtliche Verantwortlichkeit, 18.

[79] Schultz AT, 190.

[80] Vgl. Heinzmann/Ochsenbein, 601 («komplizierte Rechtsfragen»); zur spezifischen Problematik bei Art. 261bis StGB siehe etwa Riklin, Information Highway, 587.

[81] Zur Problematik solcher privater Hinweise vgl. Heinzmann/Ochsenbein, 601.

[82] Vgl. Müller/Schefer, 206; Weber, NZZ, 77, betont die Gefahren der

«Selbstregulie-rung» der Provider für die freie Meinungsäusserung; Briner, 524.

[83] Vgl. Trechsel, StGB-Kommentar, Art. 18, Rz. 12.

[84] Vgl. dazu Heinzmann/Ochsenbein, 601.

[85] Vgl. Trechsel, StGB-Kommentar, Art. 18, Rz. 13 ff.

[86] Vgl. Trechsel, StGB-Kommentar, Art. 18, Rz. 28a.

[87] Vgl. dazu Trechsel, StGB-Kommentar, Art. 18, Rz. 30 ff.

[88] Vgl. Trechsel, StGB-Kommentar, Art. 18, Rz. 29.

[89] BGE 69 IV 80 und zahlreiche spätere Urteile, siehe bei Trechsel, StGB-Kommentar, Art. 18, Rz. 15.

[90] BGE 69 IV 80.

[91] Im Ergebnis zustimmend Barrelet, 334 (Rz. 1156)

[92] Im Ergebnis - begrenzte Haftung, wenn konkrete Verdachtsmomente bestehen - wohl zustimmend Riklin, Information Highway, 586; ähnlich Heinzmann/Ochsenbein, 519, die an Sorgfaltspflichten der Provider «keine höheren Anforderungen» stellen wollen.

[93] Siehe oben Ziffer 4.2.2

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[94] Widmer/Bähler, 180 f., weisen wegen der weiten Umschreibung des Tatbestands etwa der harten Pornographie auch auf die Möglichkeit hin, dass ein Provider als Täter handelt; bei reinen Zugangsvermittlern dürfte dies freilich eher die Ausnahme bilden.

[95] Neues Medium. 8 ff.

[96] Vgl. oben Ziff. 6.1.2; Neues Medium, 10; Widmer/Bähler, 182.

[97] Oben Ziff. 6.1.2.

[98] Oben Ziff. 6.1.2; Neues Medium, 10.

[99] Vgl. (für die Rechtslage vor Inkrafttreten des Medienstrafrechts) Widmer/Bähler, 180; Briner, 523 («mögliche Strafbarkeit»). Rosenthal, Neue Welt, 177, stellt dieser Auffassung die nicht näher spezifizierte «herrschende Meinung» gegenüber, wonach sich Provider nur bezüglich Inhalten «aus ihrem eigenen Machtbereich» strafbar machen können (was der Rechtslage nach § 5 des deutschen Teledienste-Gesetzes, TDG, entsprechen würde). Dieser Ansicht dürften in sehr genereller Weise, die auch unter das Medienstrafrecht fallende Straftaten umfasst, Poncet, 217 f., sowie Ritz, 248 ff., zuneigen.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 64.75 - Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 24.Dezember 1999

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Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans

Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

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