JUGCIV
A1 11 256
ARRÊT DU 15 MARS 2012
Tribunal cantonal du Valais
Cour de droit public
Composition : MM. les juges Jean-Pierre Zufferey, président, Jean-Bernard Fournier et
Thomas Brunner,
statuant sur
le recours de droit administratif formé le 17 novembre 2011 par X__________ ,
représentée par l’Etude A__________
contre
la décision, communiquée le 8 novembre 2011, de Y__________ , dans l’affaire
opposant la recourante à Z__________
(adjudication d’un marché de construction pour une halle métallique).
Considérant en fait et en droit
A. Le 17 novembre 2011, X__________ a formé un recours de droit administratif. Elle
y alléguait que le gérant de Y__________ lui avait remis, au mois de janvier 2011,
deux plans en la priant de faire une offre pour une halle industrielle à construire à
B__________ (fabrication et pose de la structure et de l’enveloppe). Le 2 février 2011,
X__________ avait envoyé à Y__________ une offre d’un montant de 454'000 fr. Le
25 février 2011, Y__________ avait accusé réception de cette offre, en la rattachant à
une procédure sur invitation pour la réalisation d’un ouvrage subventionné, raison pour
laquelle X__________ devait compléter un fichier PDF, à retourner pour le 7 mars
2011 au plus tard ; il lui était loisible de refaire une offre si celle du 2 février 2011 devait
être modifiée en fonction du délai de validité mentionné dans ce fichier. Si
X__________ laissait son offre inchangée, le fichier PDF serait joint à son dossier.
Intitulé « Projet – C__________ à B__________ », ce fichier parlait d’une procédure
sur invitation pour un marché de construction métallique à exécuter durant l’été 2011.
Les rubriques « étendue du marché », « exigences économiques et techniques » et
« document de l’invitation » étaient complétées par la mention « selon entrevue ». Les
offres devaient être expédiées par la poste, reçues au plus tard le 7 mars 2011,
ouvertes le lendemain.
La recourante relatait ensuite que l’Office des améliorations structurelles du Service
cantonal de l’agriculture l’avait avisée, le 8 novembre 2011, que le Conseil d’Etat avait,
sur proposition du 14 septembre 2011 de Y__________, approuvé le 26 octobre 2011
l’adjudication de ce marché à Z__________, pour un montant de 316'000 fr. Cet Office
communiquait également à X__________ un tableau comparatif anonymisé regroupant
trois offres dont les montants nets, TVA comprise, étaient de 316'000 fr., 454'000 fr. et
451'285 fr. Les lignes correspondant à deux autres offres étaient dépourvues de
chiffres. Il en ressortait que l’une de ces deux offres n’avait pas été « remplie selon (les
exigences applicables aux) marchés publics ». Pour la dernière offre, le tableau
comparatif portait « pas d’offre sans étude d’ingénieur ».
X__________ trouvait l’adjudication de ce marché illégale, notamment parce qu’elle ne
se fondait que sur les prix des offres, sans qu’un cahier de soumission, identique pour
tous les offreurs, ait été remis à ces derniers, et parce qu’on ne savait pas si l’offre la
plus basse était bien celle qui était économiquement la plus avantageuse. La
recourante contestait, d’autre part, le choix de la procédure : à l’écouter, les travaux à
exécuter appartenaient à la catégorie du second œuvre, où la procédure sur invitation
n’était admissible que jusqu’à 250'000 fr. Si un marché dépassait cette valeur seuil, il
nécessitait un appel d’offres en procédure ouverte ou en procédure sélective.
Le recours du 17 novembre 2011 tendait à l’annulation de la décision du 26 octobre
2011 du Conseil d’Etat, le cas échéant, à l’adjudication du marché à X__________ qui
demandait à pouvoir compléter son argumentation, après avoir eu accès au dossier à
communiquer par Y__________.
La recourante sollicitait un effet suspensif qui lui fut accordé, à titre préprovisionnel, le
18 novembre 2011.
Le 9 décembre 2011, Y__________ a nié la recevabilité des conclusions de
X__________, qui aurait dû recourir plus tôt pour faire valoir ses griefs d’irrégularité de
l’appel d’offres et de la procédure sur invitation. Alternativement, la recourante devait
être déboutée au vu, en particulier, d’un tableau de notation où son offre arrivait au
3ème rang avec 284.55 points, et celle de Z__________ au premier rang, parce qu’elle
recueillait le nombre maximal (500) des points procurés par les trois critères utilisés
dans ce tableau où le prix était coté à 70 % (350 points), la présentation et le contenu
de l’offre à 20 % (100 points) et la qualité des matériaux à 10% (50 points). Au ch. 2.2
de ce mémoire (p. 2), Y__________ soulignait que le marché concernait un ouvrage
de « construction métallique, couverture, bardage, serrurerie ». La construction
métallique était un ouvrage de gros œuvre, dont le coût était ici de 130'160 fr. Les CFC
« couverture, bardage » (126'700 fr.) et « serrurerie » (63'700 fr.) se classaient dans le
second œuvre. Leur coût total (190'450 fr.) était inférieur au seuil de 250'000 fr., appli-
cable pour l’adjudication, en procédure sur invitation, d’ouvrages de ce genre ; pour le
gros œuvre, cette procédure était de rigueur si la valeur était de 300'000 à 500'000 fr. ;
si cette valeur était inférieure à 300'000 fr., l’adjudication pouvait se faire de gré à gré.
Le 4 janvier 2012, X__________ est, pour l’essentiel, restée sur sa position, tout en
étendant ses conclusions à un renvoi de l’affaire à Y__________ pour renouvellement
de la procédure sur invitation. A la page 1 de cette réplique, la recourante a abandonné
ses objections quant au choix de cette procédure, en admettant le bien-fondé des
explications figurant au ch. 2.2 de la réponse du 9 décembre 2011 de Y__________.
Le 20 janvier 2012, Y__________ a maintenu son point de vue, en ajoutant qu’une
novelle en vigueur depuis le 1er janvier 2012 avait augmenté les valeurs seuils
déterminantes, ce qui lui permettait, désormais, d’adjuger de gré à gré à Z__________
le marché contesté.
Cette novelle est la loi du 12 septembre 2011 concernant la réforme de la péréquation
financière et de la répartition des tâches entre la Confédération, le canton et les
communes (LcRPT ; cf. Bulletin officiel – B. O. n° 38 du 23 novembre 2011 p. 2305 ss).
Elle modifie, sous ch. II 15, l’art. 8 Lmp. Il en résulte, pour son al. 2, que les marchés
de construction du gros œuvre peuvent dorénavant être passés de gré à gré si leur
valeur est inférieure à 300'000 fr. et en procédure sur invitation si cette valeur est de
300'000 fr. à 500'000 fr. A teneur de l’al. 3 modifié de l’art. 8 Lmp, les marchés de
construction du second œuvre peuvent être passés de gré à gré si leur valeur est de
moins de 150'000 fr. et en procédure sur invitation si cette valeur est de 150'000 fr. à
250'000 fr. L’annexe de la Lmp a été adaptée en conséquence. Dans la teneur
antérieure de l’art. 8 al. 2 Lmp, les marchés de construction du gros œuvre pouvaient
être passés de gré à gré si leur valeur était inférieure à 50'000 fr. et en procédure sur
invitation si cette valeur allait de 50'000 fr. à 500'000 fr. Selon l’al. 3, les marchés de
construction du second œuvre pouvaient être passés de gré à gré si leur valeur était
de moins de 25'000 fr., et en procédure sur invitation si cette valeur était de 25'000 fr. à
250'000 fr. Ces montants revenaient dans la version de l’époque de l’annexe de la
Lmp.
Le 6 février 2012, X__________, à qui ce mémoire du 20 janvier 2012 de
Y__________ avait été remis le 3 février 2012, a renoncé à développer des remarques
additionnelles.
Elle a requis des dépens, à l’instar de Y__________.
Z__________ n’a pas répondu au recours.
B. La qualité pour recourir suppose un intérêt digne de protection à obtenir la réforme
ou l’annulation de la décision attaquée (art. 80 al. 1 lit. a et 44 al. 1 lit. a la loi du
6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives – LPJA, RS/VS 172.6 ;
art. 15 et 16 de la loi du 8 mai 2003 concernant l'adhésion du canton du Valais à
l'accord intercantonal sur les marchés publics – Lmp, RS/VS 726.1). Si le recours porte
sur l’appréciation et la notation des offres, le recourant a cet intérêt quand on peut
raisonnablement penser que l’admission de ses griefs placerait son offre en tête du
tableau de notation (cf. p. ex. ACDP A1 11 184 du 1er mars 2012 cons. 1a citant ACDP
A1 11 159 du 14 septembre 2011 cons. 1a).
Cette exigence est hors de propos ici, attendu que le recours de X__________ s’en
prend moins à l’évaluation de son offre et de celle de Z__________, qu’à de
prétendues irrégularités d’ordre formel qui justifieraient d’astreindre Y__________ à
mener une nouvelle procédure sur invitation. La recourante se plaint ainsi de la
violation de règles majeures de procédure, ce qui suffit, en principe, à lui conférer la
qualité pour recourir des art. 80 al. 1 lit. a et 44 al. 1 LPJA (cf., p. ex., ACDP A1 09 101
du 21 août 2009 cons. 1).
Y__________ objecte en vain que X__________ aurait dû recourir dès qu’elle s’est
aperçue de ces irrégularités. Il est exact que le soumissionnaire qui ne recourt pas
contre l’appel d’offres peut encourir une forclusion (art. 15 al. 1bis lit. a de l’accord
intercantonal du 25 novembre 1994 / 15 mars 2001 sur les marchés publics – AIMP,
RS/VS 726.1 et 45 LPJA ; cf. p. ex. ACDP A1 11 230 du 23 février 2012 cons. 2a).
Encore faut-il pour cela que l’adjudicateur ait véritablement procédé à un appel d’offres
assimilable à une décision susceptible de recours dans l’acception de l’art. 15 al. 1bis
lit. a AIMP. Y__________ ne l’a pas fait : son représentant a démarché cinq
entreprises, sans les mettre en possession d’une quelconque pièce apte à être
qualifiée de document d’invitation ou d’appel d’offres, faute de satisfaire aux prévisions
de l’art. 2 de l’ordonnance du 11 juin 2003 sur les marchés publics (Omp, RS/VS
726.100 ; cf. art. 2 lit. a Lmp). Le fichier PDF expédié aux soumissionnaires qui avaient
répondu à l’invitation ne pouvait logiquement, être un pareil document, parce qu’il est
postérieur à la remise des offres.
On ne voit donc pas quel appel d’offres X__________ aurait dû attaquer.
C. Le recours est dirigé contre une décision d’adjudication d’un marché subventionné à
plus de 50%, ce qui donne à Y__________ le statut d’un adjudicateur assujetti à la
Lmp et au marché qu’elle a attribué à Z__________ la nature d’un marché public (cf.
art. 6 al. 1 lit. e Lmp).
Les conclusions de X__________ sont recevables (art. 16 al. 2 Lmp, 80 al. 1 lit. b-c, 46
et 48 LPJA).
D. Le Tribunal ne peut aller au-delà des conclusions de la recourante (art. 79 al. 1
LPJA). Il ne pourrait donc lui adjuger directement le marché (cf. art. 18 al. 1 AIMP ;
ACDP A1 11 111 du 20 septembre 2011 cons. 5b) étant donné que, dans sa réplique
du 4 janvier 2012 (p. 9), X__________ a remplacé la conclusion subsidiaire qui, dans
son acte de recours du 17 novembre 2011 (p. 2), tendait à une telle adjudication
directe, par une conclusion où elle se borne à exiger un arrêt imposant à Y__________
de lancer une nouvelle procédure sur invitation qui s’adresserait aussi à la recourante.
E. Il est constant que les critères employés dans le tableau de cotation des offres que
Y__________ a annexé à sa réponse du 9 décembre 2011 n’ont jamais été annoncés
à X__________. Ils n’ont d’ailleurs pas été utilisés dans le tableau joint à la lettre du
8 novembre 2011 de l’Office des améliorations structurelles à la recourante. Sous cet
angle, la décision attaquée est clairement viciée par une violation de l’impératif de la
transparence des procédures de passation des marchés publics (art. 1 al. 3 lit. c
AIMP). Pour satisfaire à cet impératif, l’adjudicateur a, parmi d’autres obligations, celle
de spécifier les critères d’adjudication et leur pondération dans les documents d’appel
d’offres (art. 2 al. 1 lit. k Omp), y compris dans ceux des procédures sur invitation (art.
5 et 6 al. 1 lit. k Omp ; cf. ACDP A1 11 230 précité cons. 3a). Or, aucune des pièces
versées au dossier par la recourante et l’adjudicatrice ne satisfait à ces prescriptions
de droit positif.
F. Les critères d’adjudication doivent être choisis et appliqués de manière à servir à la
détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 lit. f AIMP) qui
est, en principe, décisive pour l’adjudication, mais ne se confond pas nécessairement
avec l’offre avançant le montant le plus bas (art. 31 al. 1 et 2 Omp). Un déficit de
transparence quant à la spécification et à l’utilisation des critères est une violation
irréparable du droit si elle empêche de résoudre correctement la question de savoir
laquelle des offres en présence mérite cette qualification (P. Galli/A. Moser/E. Lang/E.
Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2ème éd., vol. I, p. 443 et note 128
citant l’ATF 2P.74/2002 du 13 septembre 2002 cons. 5).
L’omission de Y__________ d’indiquer, d’avance et dans un document d’appel
d’offres, quels critères guideraient son choix a fait que l’on ignore si ce dernier a été
fonction uniquement du prix (tableau accompagnant la lettre du 8 novembre 2011 de
l’Office des améliorations structurelles), ou s’il a aussi intégré les autres facteurs
d’appréciation énumérés dans le tableau joint à la réponse du 9 décembre 2011. Cette
incertitude sur les critères réellement utilisés ne peut être dissipée autrement que par
une annulation de l’adjudication contestée vu que, s’il incombe au Tribunal de
rechercher si les critères ont été fixés et appliqués conformément au droit (art. 78 lit. a
LPJA), il ne lui appartient sûrement pas de les arrêter en lieu et place des
adjudicateurs.
G. L’art. 18 al. 1 AIMP habilite la juridiction de recours à statuer sur le fond ou à
renvoyer la cause, au besoin avec des instructions impératives, au pouvoir
adjudicateur dont elle annule la décision. A en croire X__________, ces instructions
devraient, en l’espèce, contraindre Y__________ à lui ménager l’occasion de
présenter une nouvelle offre dans une procédure ultérieure sur invitation.
H. L’annulation de l’adjudication d’un marché a pour conséquence que celui-ci devra
être attribué derechef si l’adjudicateur veut toujours réaliser son projet. Cette nouvelle
attribution peut, parfois, se concevoir sous la forme d’une nouvelle décision, à prendre
dans une procédure qui, juridiquement, sera la continuation de la procédure terminée
par l’adjudication annulée. Il en va ainsi lorsque la procédure initiale n’a été viciée que
par des violations du droit qui sont redressables dans une procédure subséquente,
sans que le processus d’adjudication ait été irrégulier dès le début. Un renvoi de
l’affaire peut alors servir à la correction d’erreurs commises à certaines étapes d’une
procédure qui n’a pas été viciée à tous ses stades.
Ici, l’une des erreurs de Y__________ a été de ne parler de ses critères d’adjudication
que pendant l’instance de recours. Or, les documents d’invitation ou d’appel d’offres
doivent renseigner les soumissionnaires à ce sujet de manière qu’ils puissent élaborer
leurs offres en mettant toutes les chances de leur côté. Partant, ces critères doivent
être connus dès le lancement de la procédure ; à défaut, celle-ci doit, logiquement,
recommencer à zéro, après annulation de l’adjudication décidée au terme d’une
première procédure illégale du début à la fin. Dans cette hypothèse, l’arrêt n’a donc
pas à renvoyer l’affaire à l’adjudicateur, ni a fortiori à lui donner des instructions,
solutions qui ne se conçoivent guère que si l’adjudication annulée a été décidée à
l’issue d’une procédure dont la non-conformité au droit n’était que partielle.
X__________ a ainsi gain de cause, mais elle n’a aucun droit à un renvoi. L’annulation
de l’adjudication décidée en violation de ses droits de partie à la procédure suffit à faire
respecter ceux-ci, qui ne se confondent aucunement avec les droits que ce
soumissionnaire pourra, le cas échéant, exercer dans une procédure distincte et à
venir. La recourante ne peut donc exiger du Tribunal qu’il arrête des instructions
relatives à des droits qui, pour l’instant, ne sont que virtuels.
I. Est, dès lors, purement et simplement annulée (art. 18 al. 1 AIMP et art. 80 al. 1 lit. e
et 60 al. 1 LPJA), l’adjudication décidée à une date inconnue par Y__________ et
approuvée le 26 octobre 2011 par le Conseil d’Etat, du marché litigieux à
Z__________.
La demande d’effet suspensif est classée.
J. L’arrêt est rendu sans frais (art. 89 al. 4 LPJA). Y__________ paiera 1'800 fr. de
dépens à X__________, sans y avoir droit elle-même (art. 91 al. 1 et 2 LPJA, art. 4,
27, 39 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités
judiciaires ou administratives – LTar ; RS/VS 173.8).
Par ces motifs,
admet le recours et annule, dans le sens des motifs, la décision attaquée ;
classe la demande d’effet suspensif ;
dit qu’il n’y a pas de frais de justice ;
refuse les dépens à Y__________ et dit que celle-ci versera à X__________
1'800 fr. de dépens ;
communique le présent arrêt à l’Etude A__________, pour X__________, à
Z__________, et à Y__________.
Sion, le 15 mars 2012