RVJ / ZWR 2020
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Droit des obligations - responsabilité des collectivités publiques -
ATC (Cour civile II) du 25 septembre 2018, X. SA, Y. SA et Z. c.
Etat du Valais - TCV C1 14 108
Responsabilité du pouvoir adjudicateur ; principe de la protection juri-
dique unique
Fondement légal de la responsabilité du pouvoir adjudicateur (consid. 4.1 et 4.2).
Selon le principe de la protection juridique unique (Einmaligkeit des Rechtsschutzes),
applicable notamment en matière de marchés publics, le justiciable perd son droit
d’intenter une action en dommages-intérêts (Sekundärrechtsschutz) s’il ne fait pas
d’abord usage de tous les moyens de droit à sa disposition pour faire annuler l’acte
vicié (Primärrechtsschutz) (ATC consid. 4.3 et 4.4).
L’interruption d’une procédure d’appel d’offres est admissible à certaines conditions
(consid. 5.1) ; même si le motif d’interruption est légitime, le pouvoir adjudicateur peut,
dans certains cas, engager sa responsabilité (consid. 5.2) ; la décision d’interruption
est sujette à recours (ATC consid. 5.3).
Les demandeurs n’ayant pas recouru contre la décision d’interruption de la procédure
d’appel d’offres, ils sont forclos à se plaindre ensuite de l’illicéité de ladite interruption,
si bien que cette dernière, entrée en force, ne peut fonder leur prétention en indemni-
sation (consid. 6).
Valeur de décision d’un courrier du Conseil d’Etat, signé par le Président et le Chance-
lier, mettant fin à la procédure de marché public (ATF consid. 3.3 et 3.4).
Haftung des Auftraggebers im öffentlichen Beschaffungswesen;
Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes
Rechtsgrundlage für die Haftung des Auftraggebers im öffentlichen Beschaffungs-
wesen (E. 4.1 und 4.2).
Nach dem namentlich im öffentlichen Beschaffungswesen anwendbaren Grundsatz
der Einmaligkeit des Rechtsschutzes verliert der Anbieter sein Klagerecht auf Scha-
denersatz (Sekundärrechtsschutz), wenn er es unterlässt, zuerst sämtliche ihm gegen
den Zuschlagsentscheid zur Verfügung stehenden Rechtsmittel auszuschöpfen
(Primärrechtsschutz) (KGE E. 4.3 und 4.4).
Der Abbruch eines Ausschreibungsverfahrens ist unter bestimmten Bedingungen zu-
lässig (E. 5.1); selbst wenn ein zulässiger Grund für den Abbruch vorliegt, kann der
Auftraggeber unter bestimmten Voraussetzungen dafür haftbar gemacht werden
(E. 5.2); die Abbruchverfügung ist mittels Beschwerde anfechtbar (KGE E. 5.3).
Da die Kläger die Verfügung, mit welcher das Ausschreibungsverfahren abgebrochen
wurde, nicht angefochten haben, können sie später die Widerrechtlichkeit des
Abbruchs nicht mehr geltend machen, sodass die entsprechende, rechtskräftige Ver-
fügung nicht geeignet ist, ihren Entschädigungsanspruch zu begründen (E. 6).
Ein Schreiben des Staatsrats, unterzeichnet vom Präsidenten und vom Kanzler, mit
welchem die Ausschreibung beendet wird, hat den Charakter einer Verfügung (BGE
E. 3.3 und 3.4).
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RVJ / ZWR 2020
Faits (résumé)
A. Le Département de l'économie, de l'énergie et du territoire (DEET)
a publié dans le bulletin officiel du 5 novembre 2010, un appel d'offres
en procédure ouverte pour la réalisation de l'avant-projet "Objectifs
d'aménagement du territoire et Concept cantonal de développement
territorial (CCDT) ", avec un délai de réalisation fixé au mois de décem-
bre 2011. Le mandat, qui s'inscrivait dans la révision de la planification
directe cantonale du "Projet Développement territorial 2020", consistait
à présenter une réactualisation et une concrétisation du développe-
ment spatial souhaité en reformulant des stratégies pour chaque
domaine d'activité ayant des effets importants sur l'organisation du
territoire, par le biais notamment de représentations cartographiques.
B. Par décision du 26 janvier 2011, l'Etat du Valais a décidé d'adjuger
le mandat pour l'avant-projet au groupement piloté par A. Le montant
de l'adjudication était de 249 188 francs.
C.
Le groupement formé par X. SA, Y. SA et Z. (ci-après: X. SA &
consorts), soumissionnaire évincé dont l'offre s'élevait à 211 702 fr., a
recouru contre la décision d'adjudication auprès de la Cour de droit
public du Tribunal cantonal (cause TCV A1 11 29). Le 10 juin 2011,
ladite Cour a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé
l'affaire au Conseil d'Etat pour reprise ab initio de la procédure, le pou-
voir adjudicateur étant invité à arrêter un nouveau mode d'évaluation
qui soit propre à déterminer l'offre économiquement la plus avanta-
geuse et à adjuger le marché selon les nouveaux résultats obtenus. Ce
jugement est entré en force.
D. Le 30 août 2011, X. SA & consorts ont fait part au Conseil d'Etat de
leur stupéfaction d'apprendre par la presse le début des travaux sou-
missionnés et lui ont rappelé la teneur du dispositif de l'arrêt précité du
10 juin 2011.
E. Par écrit du 31 août 2011, le chef du Service du développement
territorial (SDT) informait X. SA & consorts que la "Direction du Projet
DT 2020 après analyse des diverses options permettant de démarrer
les travaux [avait] décidé à ce stade de ne pas relancer une nouvelle
procédure d'adjudication".
RVJ / ZWR 2020
179
F. Le 7 septembre 2011, X. SA & consorts ont notamment indiqué au
Conseil d'Etat qu'il considérait le courrier du SDT du 31 août 2011
comme étant frappé de nullité absolue. A cette occasion, ce groupe-
ment a derechef sollicité le pouvoir adjudicateur de se conformer aux
considérants de l'arrêt cantonal et d'adjuger le marché "par le biais
d'une décision sujette à recours".
G.
Le 28 septembre 2011, le Conseil d'Etat a répondu à X. SA &
consorts que "comme l'[avait] communiqué le SDT au Groupement de
bureaux X. & Co le 31 août dernier", "le pouvoir adjudicateur ne
compt[ait] pas relancer une nouvelle procédure d'adjudication pour le
marché en question".
H. Le 25 février 2013, X. SA & consorts ont saisi le Tribunal du district
de Sion d’une action demandant que l'Etat du Valais soit condamné à
leur verser solidairement entre eux, un montant de 271 217 fr. 80 avec
intérêts à 5 % dès le 5 octobre 2012, à titre de réparation de leur dom-
mage. Par convention des 4 et 9 décembre 2013, les parties se sont
entendues pour, d'une part, renoncer à la procédure de conciliation et,
d'autre part, porter l'action directement devant le Tribunal cantonal,
après le retrait de celle-ci devant le Tribunal de district. La cause a été
rayée du rôle de ce dernier le 11 décembre 2013. Le 10 avril 2014, X.
SA & consorts ont ouvert action à l'encontre de l'Etat du Valais devant
le Tribunal cantonal, en lui réclamant le versement de 271 217 fr. 80,
avec intérêts à 5 % dès le 5 octobre 2012. Le 31 août 2015, ils ont modi-
fié leurs conclusions en réduisant le montant réclamé à 30 029 fr. 80.
Considérants (extraits)
4.1
Se pose préliminairement la question du droit de fond applicable
à la responsabilité de l’Etat dans le cas particulier. Le marché public en
cause n’atteignant pas les valeurs seuils déterminantes pour l’applica-
tion des traités internationaux conclus en la matière, c’est le droit canto-
nal qui détermine si, et à quelles conditions, un soumissionnaire peut
être indemnisé du fait de carences dans la procédure d’adjudication
(ATF 132 I 86 consid. 3.2).
Le droit cantonal des marchés publics instaure un régime spécial de
responsabilité, en prescrivant que l’adjudicateur est responsable des
180
RVJ / ZWR 2020
dommages qu’il a causés par une décision dont l'illicéité a été constatée
par l'instance de recours (art. 17 al. 1 de la loi cantonale concernant
l’adhésion du canton du Valais à l’accord intercantonal sur les marchés
publics [LcAIMP] et 18 al. 2 de l’Accord intercantonal sur les marchés
publics [AIMP]). Bien que ces règles spéciales fassent uniquement
référence aux conséquences d’une "adjudication" illicite, la doctrine
admet leur application aux autres décisions du pouvoir adjudicateur qui
écartent sans droit un ou plusieurs soumissionnaires, notamment en
cas d’interruption de la procédure suivie d’une adjudication de gré à gré
(Bruchez, La responsabilité de l’Etat en droit des marchés publics, in
RVJ 2016 p. 455 ss, p. 463; Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergabe-
recht und Schadenersatz, 2004, p. 507 ss, nos 664 ss; Poltier, Droit des
marchés publics, 2014, p. 323, no 509 [à propos de l’art. 34 de la loi
fédérale sur les marchés publics (LMP)]). Cette réglementation spécifi-
que n’épuise néanmoins pas la question de la responsabilité de l’Etat
adjudicateur. Il se peut en effet que le préjudice subi par le soumission-
naire ne résulte pas directement de l’émission d’une décision irrégu-
lière, dont le caractère illicite pourrait être constaté sur recours. En de
tels cas, la régularité de l’activité de l’autorité adjudicatrice devrait pou-
voir être examinée à l’aune des règles générales sur la responsabilité
de l’Etat. L’art. 17 al. 3 LcAIMP prévoit d’ailleurs expressément que,
lorsque l’adjudicateur est public (art. 17 al. 4 LcAIMP a contrario), la loi
cantonale sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs
agents est applicable (Bruchez, op. cit., p. 459 et les références citées;
Poltier, Les marchés publics : premières expériences vaudoises, in
RDAF 2000 I 297 SS, p. 325; Clerc, L’ouverture des marchés publics :
effectivité et protection juridique, 1997, p. 603 s.; Esseiva, Note sur
l’arrêt rendu le 3 février 1999 par le Tribunal administratif du canton de
Fribourg, in DC 2/1999, p. 60; cf. ég. FF 1994 IV 1241 [à propos de
l’art. 34 LMP]). L’Etat, lorsqu’il conduit une procédure de passation d’un
marché public, agit en effet en vertu de sa puissance publique (ATF
129 I 313 consid. 4.2; 125 II 86 consid. 3b; arrêt 2P.85/2001 du 6 mai
2002 consid. 2.2), en sorte que les devoirs, entre autres celui de se
conformer aux règles de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst. féd.) - et la préten-
tion corollaire du justiciable à être traité conformément auxdites règles
(art. 9 Cst. féd.) - , qui gouvernent généralement son activité adminis-
trative valent aussi dans ce cadre. Aussi, faut-il admettre que la collec-
tivité publique engage sa responsabilité non seulement lorsque, au
cours de la procédure de passation, elle rend une décision illicite au
sens des art. 17 al. 1 LcAIMP et 18 al. 2 AIMP, mais aussi lorsque,
RVJ / ZWR 2020
181
agissant comme adjudicateur, elle viole un principe général du droit,
une injonction ou une interdiction, écrite ou non, de l’ordre juridique.
Autre est la question de savoir si l’étendue du préjudice réparable est
la même, selon que l’on se trouve sous l’empire d’une responsabilité
spéciale - qui circonscrit celle-ci aux dépenses subies en lien avec la
procédure d’adjudication et de recours (art. 17 al. 2 LcAIMP) - ou géné-
rale, qui renvoie pour sa part aux dispositions topiques du Code des
obligations (art. 42 ss CO par le renvoi de l’art. 9 de la loi cantonale sur
la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents [LRCPA]).
A l’égard de ce dernier régime, il y a néanmoins lieu d’observer que
l’indemnisation d’un préjudice qui serait uniquement patrimonial - tel
celui invoqué en l’espèce - suppose un rapport d'illicéité, c’est-à-dire
que l'auteur du dommage ait violé une norme de comportement ayant
pour but de protéger le bien juridique en cause, le patrimoine n’étant
pas, en soi, un bien dont toute atteinte serait ipso facto illicite (ATF 139
V 176 consid. 8.2). Autrement dit, la simple lésion du droit patrimonial
d'un tiers n'emporte pas à elle seule la réalisation d'un acte illicite.
Encore faut-il qu'une règle de comportement de l'ordre juridique
interdise une telle atteinte et que cette règle ait pour but la protection
du bien lésé (ATF 139 IV 137 consid. 4.2; 135 V 373 consid. 2.4; 132 II
305 consid. 4.1; Gross, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2e éd.,
2001, p. 170 et 175 ss). De telles normes sont ordinairement contenues
dans les lois spéciales régissant l’activité administrative en cause, mais
peuvent aussi découler des principes généraux, dont celui de la bonne
foi (ATF 107 Ib 5 consid. 2a; 105 Ia 330 consid. 5e; arrêts 2C_597/2013
du 28 octobre 2013 consid. 5.1; 2C_502/2013 du 30 septembre 2013
consid. 2.1; 2A.511/2005 du 16 février 2009 consid. 5.5.2 et 5.5.3;
Poltier, La responsabilité de l’Etat pour acte illicite : l’exigence de l’illi-
céité, in La responsabilité de l’Etat, 2012, p. 45 ss, p. 53).
Enfin, que la responsabilité de l’Etat ressortisse au régime général ou
spécial, l’action en dommages-intérêts se prescrit selon l’art. 8 LRCPA,
applicable soit directement, soit par le renvoi de l’art. 17 al. 3 LcAIMP.
4.2 Se fondant sur la conception selon laquelle la procédure de marché
public vaut pourparlers tendant à la conclusion d’un contrat (cf. ATF
121 III 250 consid. 6c; 116 II 695 consid. 3), certains auteurs préconi-
sent en outre de recourir, en complément des régimes de droit public
explicités ci-avant, aux dispositions du droit privé et, plus particulière-
182
RVJ / ZWR 2020
ment, à la figure de la culpa in contrahendo, telle que déduite de l’obli-
gation de bonne foi prescrite par l’art. 2 al. 1 CC (Beyeler, op. cit., p. 551
ss, nos 719 ss; Gauch, Das neue Beschaffungsgesetz des Bundes, in
RDS 114 I p. 313 ss, p. 329 ss; Esseiva, Note sur l’arrêt rendu le 2 juillet
1999 par le Tribunal administratif du canton de Vaud, in DC 2/2000,
p. 60). Si l’application des règles de la responsabilité pré-contractuelle
aux rapports qui lient l’Etat à l’adjudicataire victorieux n’est pas dispu-
tée, leur mise en œuvre dans le cadre de la phase qui précède l’adjudi-
cation ne se justifie en revanche pas. En effet, à l’aune des nouvelles
réglementations tant fédérale que cantonale adoptées en matière de
marchés publics, la phase de passation du marché est sans plus de
doute une procédure administrative non contentieuse (Poltier, Droit des
marchés publics, p. 331, no 526; Clerc, op. cit., p. 486). La passation du
marché est ainsi régie par un corps de règles, fort étoffé, relevant du
droit public, qui consacre déjà l’exigence d’un traitement conforme aux
règles de la bonne foi (cf. supra consid. 4.1; Clerc, op. cit., p. 598 ss;
Poltier, RDAF 2000 I p. 326). De même, le principe de l’égalité de trai-
tement entre les concurrents, auquel l’Etat est astreint dans l’exercice
de la puissance publique, rend difficilement concevable qu’il puisse
nouer avec l’un des soumissionnaires en particulier un rapport de
confiance suffisant pour donner lieu à une responsabilité fondée sur la
confiance (Bruchez, op. cit., p. 473; Poltier, Droit des marchés publics,
p. 334, no 528).
4.3 Conformément au principe de la protection juridique unique (Ein-
maligkeit des Rechtsschutzes) et du devoir général de bonne foi qui
impose au potentiel lésé de faire tout ce qui est en son pouvoir pour
empêcher le préjudice de se produire ou, à tout le moins, pour le réduire
(comp. art. 44 al. 1 CO), la responsabilité de l’Etat, qu’elle résulte d’une
décision illicite (art. 12 de la loi fédérale sur la responsabilité de la
Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires
[LRCF] et 10 LRCPA), d’un acte matériel illicite (attaquable par le méca-
nisme des art. 25 et 25a de la loi fédérale sur la procédure administra-
tive [PA] ainsi que 35 de la loi cantonale sur la procédure et la juridiction
administratives [LPJA]) ou de la révocation d’un acte ayant éveillé la
confiance légitime de l’administré (Feller, Das Prinzip der Einmaligkeit
des Rechtsschutzes im Staatshaftungsrecht, 2007, p. 74 ss), est, en
principe, subsidiaire par rapport à la protection juridictionnelle que
confèrent les voies de droit ouvertes contre l’acte générateur du dom-
mage (Gross/Volker, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Ergän-
zungsband, 2e éd., 2013, ch. 2.4, p. 27 s.; cf. ég. ATF 129 I 139 consid.
RVJ / ZWR 2020
183
3.1; 126 I 144 consid. 2a; 119 Ib 208 consid. 3c [à propos de l’art. 12
LRCF]). De manière générale, le justiciable perd donc son droit d'inten-
ter une action en dommages-intérêts (Sekundärrechtsschutz) s'il ne fait
pas d'abord usage de tous les moyens de droit à sa disposition pour
faire annuler l’acte vicié (Primärrechtsschutz). L’exigence est du reste
accrue en droit des marchés publics, puisque le régime spécial instauré
par les art. 17 al. 1 LcAIMP et 18 al. 2 AIMP subordonne la réparation
du dommage provoqué par une décision de l’adjudicateur à sa
contestation préalable, même si celle-ci ne permet pas la correction de
l’acte, mais seulement la constatation de son illicéité (arrêts 2P.71/2005
du 27 janvier 2006 consid. 5 et 2P.218/2001 du 31 janvier 2002 consid.
3.4; cf. ég. arrêt 2C_25/2008 du 18 juin 2008 consid. 3.2; ATF 131 I 153
consid. 1.2; 125 II 86 consid. 5b). Aussi, le soumissionnaire qui néglige
d’entreprendre la décision qui l’évince - que ce soit en adjugeant le
marché à un tiers ou en interrompant la procédure - et contre laquelle
la loi lui offre une protection juridictionnelle, réformatoire ou uniquement
constatatoire (art. 9 al. 1 et 2 de la loi fédérale sur le marché intérieur
[LMI]), n’est plus fondé à en faire constater l’illicéité (Überprüfungs-
verbot) au stade de l’action en responsabilité (Feller, op. cit., p. 65 ss).
4.4 Dans le présent cas, l’origine du dommage invoqué par les deman-
deurs, à savoir les dépenses inutilement investies en vue de l’obtention
du marché public en question, réside non pas dans la décision
d’adjudication du 26 janvier 2011, dont les effets ont été annihilés par
l’arrêt cantonal du 10 juin 2011, mais dans la décision subséquente du
pouvoir adjudicateur d’interrompre la procédure d’appel d’offres. Avant
cela en effet, les soumissionnaires évincés, ayant obtenu, non pas
seulement la constatation de l’illicéité de l’adjudication litigieuse, mais
également son annulation et le renvoi de l’affaire au Conseil d’Etat pour
reprise de la procédure ab initio, ne subissaient aucun préjudice. Dès
lors que, en vertu de la protection juridictionnelle primaire (Primär-
rechtsschutz), ils avaient été réintégrés dans leur droit de participer à
une procédure de marché public exempte de défauts, les frais engagés
jusque-là ne l’avaient pas été en vain (Beyeler, Note sur l’arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-1284/2017 du 6 juin 2017, in DC 1/2018,
p. 59); quant à ceux induits par la procédure de recours, ils étaient
couverts par l’indemnité de dépens mise à la charge de l’Etat du Valais.
En revanche, l’interruption subséquente de la procédure a définitive-
ment privé de finalité le travail de soumission réalisé par les intéressés.
184
RVJ / ZWR 2020
Il convient dès lors d’examiner la nature de cet acte d’interruption, avant
de déterminer si ces derniers sont fondés à prétendre, dans le cadre
de la présente action, à la réparation du préjudice induit par celui-ci.
5.1 L’art. 13 let. i AIMP prévoit que les dispositions d’exécution canto-
nales doivent garantir la possibilité d’interrompre la procédure de pas-
sation en cas de justes motifs uniquement. Cette disposition procède
du principe général en vertu duquel un appel d’offres, une fois lancé,
doit ordinairement aboutir à l’adjudication du marché à l'offre économi-
quement la plus avantageuse. Ce devoir, s’il ne va pas jusqu’à contrain-
dre l’adjudicateur à passer contrat avec l'auteur de la meilleure offre
(arrêt 2P.34/2007 du 8 mai 2007 cons. 6.1), régit toutefois l'interpréta-
tion des normes adoptées en la matière. Ainsi, l’article 35 al. 1 de
l’ordonnance cantonale sur les marchés publics (OcMP) prévoit-il que
le pouvoir adjudicateur peut interrompre la procédure pour des raisons
importantes, au nombre desquelles figurent, par exemple (art. 35 al. 2
OcMP), l’absence d’offre satisfaisante, la survenance de distorsions de
concurrence ou encore la nécessité de modifier notablement le projet
initial. Il découle de cette énumération exemplative que l’interruption, la
répétition ou le renouvellement de la procédure n’est possible qu’à titre
exceptionnel, en tant qu’ultima ratio (ATF 141 II 353 consid. 6.1; Galli/
Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3e éd., 2013, p. 353 s., no 799). La formulation potestative des textes de
loi implique que, même s'il existe un juste motif, il appartient en premier
lieu au pouvoir adjudicateur de décider s'il convient d'interrompre, ou
non, la procédure, soit définitivement, soit en la répétant ou en la renou-
velant. Il dispose en ce domaine d'un large pouvoir d'appréciation
(Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in PJA
2005/7 p. 784 ss, p. 787; Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens,
2010, p. 14, no 28). La solution idoine dépendra des besoins de l'auto-
rité adjudicatrice, qui jouit d'une liberté de manœuvre étendue pour les
définir (Poltier, Droit des marchés publics, p. 225 s, no 358; ATF 141 II
353 consid. 6.3).
Cette liberté d’appréciation n’est toutefois pas sans limite. Une décision
d’interruption peut en effet s’avérer abusive et, par conséquent, annu-
lable, si elle est utilisée par l’adjudicateur comme instrument de discri-
mination à l’encontre d’un soumissionnaire, soit qu’il souhaite privilégier
une nouvelle procédure, moins favorable à ce dernier, soit qu’il inter-
rompe définitivement la passation du marché dans l’intention dissimu-
lée de la rouvrir dans un avenir proche (Beyeler, PJA 2005/7, p. 789 s).
RVJ / ZWR 2020
185
Constitue ainsi un motif sujet à caution le choix de l’adjudicateur de
recourir finalement à une solution en régie; si l’option du in-house reste
certes envisageable même après l'ouverture d'une procédure de
marché public (Beyeler, Abbruch für eine interne Lösung, in DC 1/2014,
p. 20), l’autorité adjudicatrice ne saurait réserver d’emblée cette
alternative sans faire preuve de la transparence nécessaire au moment
de lancer l’appel d’offres (Suter, op. cit., p. 213, no 413). Quant à la
nécessité de respecter le terme initialement fixé pour l’achèvement du
projet mis au concours, souvent dicté par des motifs d’intérêt public,
voire imposé par le calendrier politique et budgétaire du pouvoir adju-
dicateur, elle peut constituer une circonstance objectivement impor-
tante, à l’aune de laquelle il ne saurait être imposé de poursuivre la
procédure d’adjudication sans mettre en péril les buts mêmes de la
passation de marchés publics mentionnés à l’article premier de l’AIMP
(arrêt rendu le 25 juin 2004 par le Tribunal cantonal du Valais dans la
cause A1 04 29 consid. 3c).
5.2 Il se peut cependant que le motif d’interruption invoqué, pour légi-
time qu’il soit - en ce sens qu’il apparaît matériellement fondé et suffi-
samment important pour justifier de mettre un terme à la procédure de
marché public -, ne s’en révèle pas moins imputable au pouvoir adjudi-
cateur. Il en va ainsi des manquements dits originels (Wurzelmängel)
qui, s’ils avaient été identifiés et dûment pris en compte à l'ouverture de
la procédure, auraient permis d’empêcher que celle-ci ne dût ensuite
être interrompue. En font notamment partie une estimation erronée des
coûts ou une planification imprudente des délais (Beyeler, PJA 2005/7,
p. 788). D’aucuns considèrent qu’en ce cas, et sous réserve d’un chan-
gement essentiel du marché, l’autorité ne serait pas en droit de renon-
cer à l’adjudication du fait d’un manquement dont elle serait elle-même
responsable (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., p. 364, no 821). D’autres
auteurs retiennent que le comportement de l’adjudicateur n’affecte pas
son droit d’interrompre la procédure, mais ouvre la voie à une éven-
tuelle action en responsabilité à son encontre, opinion que confirme la
jurisprudence fédérale et cantonale (ATF 141 II 353 consid. 6.4; 134 II
192 consid. 2.3; arrêt du TAF B_6274/2015 du 21 décembre 2015
consid. 4.6.1; RVJ 2010 p. 25 consid. 3.3; Dubey/Waser/Di Cicco, La
jurisprudence en marchés publics entre 2014 et 2016, in Marchés
publics 2016, p. 177 ss, p. 183; Beyeler, PJA 2005/7, p. 791 ss).
Toute procédure d’appel d’offres crée effectivement une situation de
confiance. Les soumissionnaires engagent des frais en lien avec leur
186
RVJ / ZWR 2020
offre en partant du principe que la procédure de passation sera menée
avec diligence et de manière conforme au droit. Ils se fient en particulier
au fait que leur investissement ne sera pas rendu vain par une inter-
ruption ultérieure contraire aux règles de la bonne foi. L’adjudicateur ne
peut donc, sans réserve, initier une procédure d’appel d’offres à l’essai,
pour sonder le marché, ou par légèreté, sans être suffisamment sûr qu'il
peut effectivement attribuer le mandat. Selon une jurisprudence main-
tes fois confirmée, il incombe à l’adjudicateur de prévoir, dès la phase
de planification d’un marché, la possibilité qu’un recours soit intenté
contre une décision d’adjudication. Il doit donc intégrer à sa planification
la durée de la procédure de passation et, dans toute la mesure du
possible, celle d'une éventuelle procédure de recours (arrêt du Tribunal
administratif fédéral B-1680/2016 du 18 juillet 2016 consid. 4.2.3;
décisions incidentes du Tribunal administratif fédéral B-804/2014 du
16 avril 2014 consid. 7.3.5 et B-3544/2008 du 2 juillet 2008 consid. 4.4
et les références citées).
En lançant un appel d’offres sans faire preuve de la diligence néces-
saire, notamment en omettant de prendre en compte, lors de la planifi-
cation du projet, l’atermoiement que pourrait induire un recours contre
une décision d’adjudication - d’autant plus si celle-ci est finalement
jugée illicite -, l’Etat adjudicateur peut par conséquent engager sa res-
ponsabilité pour la confiance qu’il a ainsi créée, puis déçue. Cette
responsabilité revêt toutefois la particularité d’être uniquement poten-
tielle tant que dure la procédure d’adjudication et de ne s’actualiser que
lorsque les attentes des soumissionnaires se trouvent déçues par une
interruption rendue nécessaire pour un motif d’urgence qui, certes
justifié, procède néanmoins d’un manquement originel du pouvoir adju-
dicateur (Beyeler, Note sur l’arrêt du 16 novembre 2001 de la
Commission fédérale de recours en matière de marchés public, JAAC
66/2002 no 39, in DC 2/2002, p. 71).
5.3 La loi prévoit que l’interruption, la répétition ou le renouvellement
de la procédure sont immédiatement communiqués par écrit et motivés
aux soumissionnaires. Hormis en procédure de gré à gré, cette décision
peut faire l’objet d’un recours (art. 35 al. 3 OcMP), dans les dix jours qui
suivent sa notification (art. 16 al. 2 LcAIMP).
6.1 En l’occurrence, après avoir approuvé le projet de Développement
territorial 2020 tel qu’exposé par le SDT dans son rapport du 19 février
2010, lequel définissait, entre autres, la mission et l’organisation dudit
RVJ / ZWR 2020
187
projet, ainsi que les étapes de son exécution, agendant à l’année 2011
l’achèvement des projets partiels nos 1 et 3, soit la redéfinition des
objectifs d'aménagement du territoire et l'élaboration d'un concept can-
tonal de développement territorial, le Conseil d’Etat, par le DEET, a
lancé, le 5 novembre 2010, un appel d’offres en vue de la réalisation,
pour le mois de décembre 2011, de l’avant-projet "Objectifs d'aména-
gement du territoire et Concept cantonal de développement territorial".
L’adjudication de ce marché par décision du 26 janvier 2011 a été
annulée sur recours de X. SA & consorts et le Conseil d’Etat invité à
reprendre la procédure ab initio. Par missive du 31 août 2011, le chef
du SDT informait cependant les soumissionnaires précités de la déci-
sion prise par la Direction du Projet DT2020 de ne pas relancer une
nouvelle procédure. Ledit courrier, dont l’avocat des demandeurs s’est
plaint tant de la forme que du contenu dans une lettre adressée le
7 septembre 2011 au Conseil d’Etat, a été suivi d’une décision de cette
autorité reprenant la teneur du courrier en question.
Dans le cadre de la présente action, l’Etat du Valais fait valoir que le
choix du pouvoir adjudicateur de renoncer à la reprise de la procédure
de marché public se fondait sur des considérations liées au planning
de réalisation du projet, lequel avait été bloqué jusqu’en juin 2011 en
raison du recours déposé contre l’adjudication. Pour respecter les
délais d’exécution fixés, le SDT avait, toujours selon le défendeur,
décidé d’abandonner certains des objectifs initialement fixés et d’inter-
naliser le marché, en recourant, pour partie uniquement, aux services
d’un prestataire externe, mandaté à l’issue d’une procédure de gré à
gré. X. SA & consorts remettent en doute la véracité des motifs écono-
miques et de célérité avancés à l’appui du non-renouvellement de la
procédure.
6.2 Contrairement à ce que soutient le défendeur, il s’agit bien là d’une
interruption de la procédure de marché public, puisque l’arrêt cantonal
au terme duquel l’adjudication du 26 janvier 2011 a été annulée n’a pas
eu pour effet de clore la procédure initiée par l’appel d’offres du
5 novembre 2010, mais a précisément ordonné la reprise de celle-ci,
dans des conditions respectueuses du droit des marchés publics. De
jurisprudence constante, l’annulation d’une décision ayant mis fin à une
procédure et le renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle
décision n’a pas pour effet de saisir celle-ci d'une nouvelle procédure,
la précédente n'étant pas close, faute de décision finale (arrêt
188
RVJ / ZWR 2020
1C_109/2007 du 30 août 2007 consid. 2.5.2). Dans la cause TCV
A1 11 29, la Cour de droit public a considéré que l’adjudication du
marché au groupement piloté par A. était illicite et renvoyé la cause à
l’adjudicateur pour qu’il reprenne la procédure ab ovo. Elle n’a en
revanche pas traité la question d’une éventuelle interruption du marché
et n’a ainsi pas privé l’autorité de renvoi de cette option. En inter-
rompant la procédure, l’Etat du Valais n’a donc pas contrevenu au
principe de l’autorité de chose jugée (cf. arrêt du Tribunal administratif
fédéral B-1680/2016 du 18 juillet 2016 consid. 3). Mais, si le jugement
du 10 juin 2011 ne le privait pas de la faculté de renoncer à la passation
du marché, il ne lui conférait pour autant pas un pouvoir discrétionnaire
à cet égard, l’exigence de raisons importantes restant de mise.
Admettre le contraire reviendrait à permettre à l’auteur d’une décision
d’adjudication illicite d’échapper à sa responsabilité (art. 17 al. 1
LcAIMP), en renonçant à corriger l’acte vicié dont la réforme a pourtant
été ordonnée par l’instance de recours en lieu et place du seul constat
de son illicéité, lequel s’impose lorsque le prononcé illicite n’est plus
réparable - ce que la loi prévoit lorsque le contrat a déjà été conclu
(art. 18 al. 2 AIMP) - et qui constitue la prémisse de l’action en domma-
ges-intérêts subsidiairement ouverte aux soumissionnaires lésés.
Il est par ailleurs constant que les demandeurs n’ont pas recouru contre
la décision du pouvoir adjudicateur d’interrompre la procédure. Au vu
des règles rappelées ci-avant au sujet de la responsabilité spéciale
encourue par ce pouvoir du fait de l’émission d’une décision illicite
(cf. supra consid. 4.3), ils sont par conséquent forclos à se plaindre
céans du mal-fondé d’une interruption dont ils n’ont requis, en temps
utile, ni l’annulation, ni la constatation du caractère illicite. L’argumen-
taire développé en lien avec la réalité du motif avancé par l’adjudicateur
pour justifier le non-renouvellement de la mise au concours tombe donc
à faux. Le libellé de l’art. 17 al. 1 LcAIMP, qui subordonne la réparation
du dommage causé par une décision de l’adjudicateur au constat, "par
l’instance de recours", de l’illicéité de celle-ci, s’oppose à ce que, au
stade de la présente action, la licéité dudit prononcé soit préjudicielle-
ment examinée. Aussi, que les motifs d’urgence et d’économie invo-
qués par le défendeur soient avérés ou qu’ils constituent un prétexte à
un dessein discriminatoire, qu’ils soient suffisamment importants pour
justifier une interruption ou qu’ils procèdent d’un abus du pouvoir
d’appréciation dont jouit l’autorité adjudicatrice en la matière, la déci-
sion d’interruption, entrée en force, ne peut fonder la prétention des
demandeurs.
RVJ / ZWR 2020
189
6.3
Reste que, sous l’angle d’une responsabilité de l’Etat cette fois
générale, laquelle résulterait non pas directement du prononcé de
l’interruption, sujet à recours, mais du comportement adopté en amont
par le pouvoir adjudicateur, l’objection de déchéance opposée ci-avant
aux demandeurs ne va pas de soi, car la question se pose de savoir s’il
pouvait être exigé des soumissionnaires qu’ils entreprennent préalable-
ment une décision d’interruption qui se fonde sur un motif - telle
l’urgence -, certes imputable à l’adjudicateur - du fait par exemple d’une
planification insuffisamment consciencieuse des délais -, mais quoi qu’il
en soit suffisant pour justifier de mettre un terme au marché public. La
jurisprudence rendue par la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics semble commander d’y répondre par l’affir-
mative. Celle-ci a en effet estimé que la décision d’interrompre une pro-
cédure de marché public, qui ne peut être annulée en raison de
l’existence d’un juste motif, doit néanmoins être qualifiée d’illicite, si
ledit motif était prévisible au moment de lancer l’appel d’offres, ce qui
contrevient aux règles de la bonne foi. Sur la base d’une application
analogique de l’art. 32 al. 2 LMP - dont la teneur est similaire à celle de
l’article 18 al. 2 AIMP -, la Commission précitée a ainsi considéré qu’une
voie de droit, à tout le moins constatatoire, était ouverte à l’encontre de
toute décision d’interruption, que celle-ci soit injustifiée ou que sa justi-
fication procède d’un manque de diligence initial de l’adjudicateur, et
non plus seulement renvoyer les recourants à agir en dommages-
intérêts (comp. arrêts du 16 novembre 2001, JAAC 66/2002 no 39,
consid. 4 et 5 et du 26 janvier 2001, JAAC 65/2001 no 77, consid. 4b de
la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics).
Bien que, dans un arrêt récent, le Tribunal administratif fédéral ait privi-
légié cette dernière option, en renvoyant à une action ultérieure les pré-
tentions en dommages-intérêts soulevées dans le cadre d’un recours
intenté contre la décision d’interrompre la procédure de marché public,
sans constater préalablement l’illicéité de celle-ci (arrêt du Tribunal
administratif fédéral B-1284/2017 du 6 juin 2017 consid. 2.8 et 3.3.3.3),
les spécificités de ce cas d’espèce ne permettent pas d’en inférer une
renonciation au principe de la Primärrechtsschutz. En effet, la particu-
larité de cette affaire réside dans le fait que le soumissionnaire en
cause avait, avant l’interruption, déjà été exclu de la passation du
marché, décision qu’il avait attaquée avec succès. Au terme de ce pre-
mier arrêt, le Tribunal administratif fédéral, jugeant l’exclusion illicite,
l’avait annulée et avait renvoyé le dossier à l’autorité adjudicatrice pour
une nouvelle décision dans le sens des considérants. Or, il résultait de
190
RVJ / ZWR 2020
ceux-ci que l’adjudicateur devait examiner si une modification du critère
en vertu duquel le soumissionnaire apparaissait devoir être exclu était
concevable et, dans la négative, pouvait interrompre la procédure en
tenant toutefois compte de la confiance légitimement suscitée par
l’appel d’offres. C’est donc en rappelant que le tribunal avait expressé-
ment subordonné l’autorisation de clore la procédure à la condition qu’il
soit dûment tenu compte de la prétention du justiciable à la protection
de sa confiance légitime, que les magistrats ont, cette fois-ci, renvoyé
le recourant à agir en dommages-intérêts, sans constater l’illicéité de
l’interruption (arrêt B-1284/2017 précité consid. 2.7), ce qui fut néan-
moins critiqué en doctrine (Beyeler, DC 1/2018, p. 59 s.; cf. ég. Suter,
op. cit., no 400, p. 207).
Quoi qu’il en soit, on ne trouve trace, dans l’arrêt cantonal rendu le
10 juin 2011 en la présente affaire, d’une cautèle similaire qui, en réser-
vant expressément la prétention en dommages-intérêts des recourants
en cas de renonciation par l’adjudicateur à la procédure de marché
public qui lui était renvoyée pour reprise, pourrait être interprétée
comme une constatation - anticipée et conditionnelle - de l’illicéité de
cette interruption.
Il s’ensuit que, sur le plan formel, un recours contre la décision d’inter-
ruption s’imposait, en tous les cas, avant de pouvoir prétendre à la
réparation du préjudice subi du fait de celle-ci.
6.4 En conséquence, la demande déposée le 10 avril 2014 par X. SA
& consorts doit être rejetée, sans qu’il soit nécessaire pour l’autorité de
céans de traiter l’exception de prescription soulevée par la partie défen-
deresse.
Par arrêt du 11 mars 2019 (2D_42/2018), le Tribunal fédéral (IIeCour
de droit public) a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours
de droit public interjeté par A. SA & consorts à l’en**contre de ce
jugement. La Haute Cour a notamment considéré ce qui suit :
2. Sauf exceptions (cf. art. 95 let. c, d et e LTF), la violation du droit
cantonal ne constitue pas un motif de recours au Tribunal fédéral
(art. 95 LTF a contrario; arrêt 2C_977/2018 du 14 janvier 2019 consid.
2.4 et référence citée). Il est néanmoins possible de faire valoir que
l'application de telles dispositions consacre une violation du droit
fédéral, en particulier de la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) ou
d'autres droits constitutionnels. Dans ce contexte, le recourant est
RVJ / ZWR 2020
191
soumis aux exigences accrues de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF; il
doit en particulier indiquer précisément quelle disposition constitution-
nelle ou légale a été violée et démontrer par une argumentation précise
en quoi consiste la violation (ATF 138 V 67 consid. 2.2 p. 69; 136 I 65
consid. 1.3.1 p. 68; arrêts 2C_977/2018 du 14 janvier 2019 consid. 2.4;
1C_222/2017 du 8 août 2017 consid. 2.2).
3.1 L'objet de la contestation est limité au rejet de l'action en domma-
ges-intérêts déposée par les recourants auprès du Tribunal cantonal
(cf. arrêts 2C_319/2009 du 26 janvier 2010 consid. 2.2, non publié in
ATF 136 II 241; 2C_965/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.2 et autres
références citées). L'objet du présent litige porte uniquement sur la qua-
lification de décision du document du Conseil d'Etat du 28 septembre
2011 opérée par le Tribunal cantonal.
3.2 Les recourants estiment que le courrier en cause ne représente
qu'une simple lettre, en faisant notamment valoir la terminologie utilisée
dans ce courrier, l'absence de motivation et de voie de recours.
Le Tribunal cantonal a considéré que ce courrier représentait une déci-
sion, sans développer son argumentation sur ce point.
3.3 Il faut partir du principe que la notion de décision au sens du droit
cantonal correspond à celle du droit fédéral (arrêts 2C_339/2017 du
24 mai 2018 consid. 4.3; 2C_444/2015 du 4 novembre 2015 consid.
3.2.1; Clémence Grisel, L'obligation de collaborer des parties en procé-
dure administrative, 2008, n. 84 p. 28). Selon l'art. 15 LcAIMP, les
décisions (art 15 AIMP) sont des décisions au sens de l'art. 5 de la loi
cantonale du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction adminis-
trative (LPJA; RS/VS 172.6). La teneur de l'art. 5 LPJA correspond,
dans une large mesure, à celle de l'art. 5 de la loi fédérale du
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021)
(arrêt 1P.305/1994 du 4 octobre 1995 consid. 2/c/aa; Grisel, op. cit.,
n. 84 p. 28 et note de bas de page).
Pour déterminer s'il y a ou non décision, il y a lieu de considérer les
caractéristiques matérielles de l'acte. Un acte peut ainsi être qualifié de
décision (matérielle), si, par son contenu, il en a le caractère, même s'il
n'est pas intitulé comme tel et ne présente pas certains éléments
formels typiques d'une décision, telle l'indication des voies de droit
(arrêt 2C_282/2017 du 4 décembre 2017 consid. 2.1 et les références
citées).
192
RVJ / ZWR 2020
3.4
En l'occurrence, suite au courrier du SDT du 31 août 2011 qui
informait les recourants qu'il avait été décidé "de ne pas relancer une
nouvelle procédure d'adjudication ", les recourants se sont adressés le
7 septembre 2011 au Conseil d'Etat pour contester la validité de ce
courrier et lui signifier qu'ils étaient dans l'attente d'une décision statuant
sur l'adjudication du marché en cause. Dans un écrit du 28 septembre
2011, signé par le Président du Conseil d'Etat et par le Chancelier
d'Etat, le Conseil d'Etat a confirmé le contenu du courrier précité du
31 août 2011. Il ressortait donc clairement de cet écrit que le pouvoir
adjudicateur avait décidé de ne pas reprendre ab initio une procédure
d'adjudication, après que la cause lui ait été renvoyée par le Tribunal
cantonal. L'autorité précédente a estimé à juste titre que cet acte portait
sur l'interruption de la procédure d'adjudication. En effet, l'arrêt du
Tribunal cantonal du 10 juin 2011 n'a pas mis fin à la procédure de
marché public. Ce jugement annulait la décision d'adjudication du
26 janvier 2011 et renvoyait l'affaire au Conseil d'Etat pour qu'une pro-
cédure d'adjudication soit reprise dès le début en prenant en compte
un nouveau mode d'évaluation du critère économique. Le pouvoir adju-
dicateur conservait ainsi une large latitude décisionnelle, de sorte que
cet acte constituait une décision incidente (arrêt 2D_58/2013 du
24 septembre 2014 consid. 1.3.1 non publié aux ATF 140 I 285, mais
in Pra 2015 22 165). La procédure de marché public engagée en
novembre 2010 a ainsi été interrompue par le Conseil d'Etat, postérieu-
rement au jugement du Tribunal cantonal du 10 juin 2011.
Le courrier du 28 septembre 2011 met fin à ladite procédure et règle
dans ce cadre la situation juridique des recourants en tant que sujet de
droit, il s'agit donc d'une décision (cf. arrêt 2C_282/2017 du 4 décembre
2017 consid. 2.1 et les références citées), indépendamment des vices
formels l'affectant, tel que l'absence de voies de droit (cf. supra consid.
3.3). En outre, le Tribunal cantonal retient à raison que celle-ci est
attaquable (cf. art. 15 al. 1bis let. e AIMP, ainsi que sur le plan fédéral
l'art. 29 let. a de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés
publics [LMP; RS 172.056.1]; Poltier, Droit des marchés publics, 2014,
p. 227).
3.5
Les recourants se réfèrent notamment à l'art. 36 [recte: 35] de
l'ordonnance cantonale sur les marchés publics du 11 juin 2003
(OCMP; RS/VS 726.100), en soulignant que, selon cette disposition, la
procédure d'adjudication peut être interrompue pour des raisons impor-
tantes, que l'interruption doit alors être communiquée immédiatement
RVJ / ZWR 2020
193
par écrit au soumissionnaire et être motivée. A cet égard, les recourants
se plaignent notamment d'un défaut de motivation, de l'absence d'une
communication immédiate, ainsi que de l'absence de voie de recours,
mais sans expliquer en quoi ces vices seraient propres à rendre insou-
tenable l'appréciation de l'autorité précédente concernant l'existence
d'une décision, laquelle, comme déjà mentionné, peut exister même
viciée (cf. supra consid. 3.3). Dans ces circonstances, force est de
constater que les éventuels griefs des recourants concernant une viola-
tion du droit cantonal ne satisfont pas aux exigences accrues de moti-
vation (cf. supra consid. 2) et qu'ils doivent être déclarés irrecevables.
Le même constat s'impose concernant le grief de violation de l'inter-
diction de l'arbitraire invoqué par les recourants (cf. ATF 133 II 249
consid. 1.4.2 p. 254; 133 III 393 consid. 6 p. 397).
3.6
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il n'y a pas lieu de
s'écarter de l'appréciation de l'instance précédente selon laquelle le
courrier du 28 septembre 2011 constitue une décision.
3.7 Les recourants ne font pas valoir un grief de violation de leur droit
d'être entendu au motif que le Tribunal cantonal n'aurait pas motivé
l'arrêt attaqué à suffisance (un tel grief étant au demeurant également
soumis à des exigences accrues de motivation; art. 106 al. 2 LTF).
3.8 Par ailleurs, comme déjà relevé, le pouvoir adjudicateur a décidé
d'interrompre la procédure d'adjudication en cause, ce qui a été com-
muniqué aux recourants par le Conseil d'Etat le 28 septembre 2011.
Les intéressés ne pouvaient pas rester inactifs suite à cette communi-
cation et s'ils estimaient que le courrier du 28 septembre 2011 ne
constituait pas une décision, il leur appartenait de réclamer une déci-
sion formelle ou de recourir pour déni de justice, ce qu'ils n'ont pas fait.
