Jugement du Tribunal du district de Sion du 8 octobre 2006, X. c. Y. S.A.
Société anonyme: contrôle spécial.
– Notion, étendue et but du contrôle spécial. Le secret des affaires ne justifie pas
le refus de la révélation des salaires et des autres dédommagements des memb-
res du conseil d’administration, de leurs proches, des employés et des cadres
(art. 697, 697a CO; consid. 1).
– Procédure interne tendant à l’instauration du contrôle spécial (art. 697b CO;
consid. 2).
– Désignation par le juge du contrôleur spécial (art. 697a al. 2, 697b al. 1, 697c CO;
consid. 3).
– Activité du contrôleur spécial; secret des affaires (art. 697d CO; consid. 4).
– En l’espèce, nécessité d’instaurer un contrôle spécial (consid. 6).
287
TDSIO C2 06 177
– Contrôle spécial portant sur les indemnités de mise à la retraite anticipée
(consid. 7), sur les indemnités de départ d’un directeur (consid. 7.3), sur la
modification d’un contrat de travail prévoyant un allongement des délais de rési-
liation (consid. 7.4) et sur les commissions ou autres avantages des membres du
conseil d’administration lors de la conclusion de contrats d’assurance ou de LPP
(consid. 7.7).
– Récusation du contrôleur spécial (consid. 8).
Aktiengesellschaft: Sonderprüfung.
– Begriff, Umfang und Ziel der Sonderprüfung. Das Geschäftsgeheimnis rechtfer-
tigt die Verweigerung der Offenlegung der Gehälter und anderer Entschädigun-
gen der Verwaltungsratsmitglieder, ihrer Angehörigen, der Angestellten und der
Führungskräfte nicht (Art. 697, 697a OR; E. 1).
– Internes Verfahren zur Einsetzung des Sonderprüfers (Art. 697b OR; E. 2).
– Einsetzung des Sonderprüfers durch den Richter (Art. 697a Abs. 2, 697b Abs. 1,
697c OR; E. 3).
– Tätigkeit des Sonderprüfers; Geschäftsgeheimnis (Art. 697d OR; E. 4).
– Notwendigkeit der Einsetzung eines Sonderprüfers im konkreten Fall (E. 6).
– Sonderprüfung der Entschädigungen bei vorzeitiger Pensionierung (E. 7), der
Abgangsentschädigungen eines Direktors (E. 7.3), der Änderung eines Arbeits-
vertrages betreffend Verlängerung der Kündigungsfrist (E. 7.4) und der Provisio-
nen oder anderer Vorteile der Verwaltungsratsmitglieder beim Abschluss von
Versicherungsverträgen oder des BVG (E. 7.7).
– Ausstand des Sonderprüfers (E. 8).
Considérants (extraits)
blée générale (ci-après: AG) l’institution d’un contrôle spécial afin d’é-
lucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l’exercice de ses
droits et s’il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les
pièces (al. 1). Si l’AG donne suite à la proposition, la société ou chaque
actionnaire peut, dans le délai de 30 jours, demander au juge de dési-
gner un contrôleur spécial (al. 2). Tout comme la demande de rensei-
gnements et de consultation, le contrôle spécial est un moyen offert
aux actionnaires pour obtenir des informations sur les affaires de la
société (art. 697 al. 1 en relation avec l’art. 697a al. 1 CO). L’institution
du contrôle spécial a été introduite dans le cadre de la révision du
droit de la SA de 1991 afin d’améliorer l’information des actionnaires
(FF 1983 II 854; ATF 120 II 393 consid. 4; arrêt 4C.64/2003 du 18 juillet
2003;). Ce moyen doit permettre aux actionnaires de faire usage de
leurs droits en toute connaissance de cause (OR II - Weber, n. 11 ad art.
697a CO; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktien-
288
recht, p. 402, n. 8; Andreas Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen
schweizerischen Aktienrecht, thèse Zurich 1991, p. 21, n. 13; idem, Das
Institut der Sonderprüfung, ECS 1991, p. 574). Le contrôle spécial est
particulièrement utile aux actionnaires minoritaires qui n’ont guère de
possibilités de «pénétrer à l’intérieur» de la société. L’exercice des
pouvoirs de l’administration est surveillé afin d’éviter des abus de
pouvoirs (Pauli, Le droit au contrôle spécial dans la société anonyme,
Fribourg 2004, p. 17). De par le but qui lui est assigné, cette mesure ne
peut concerner que les informations internes à la société. En ce qui
concerne les informations externes, elles ne peuvent faire l’objet d’un
contrôle spécial lorsqu’elles sont propres à influer sur le cours des
affaires de la société. Il appartient aux actionnaires de rechercher de
telles informations. La demande doit tendre à l’éclaircissement de
points précis. II s’agit de l’éclaircissement de faits, donc ni d’une prise
de position sur une question de droit, ni d’un contrôle d’opportunité.
Le contrôle spécial sert la clarification de points de faits précis. L’exa-
men doit se concentrer sur une question concrète telle des opérations
commerciales précises, les relations avec un partenaire commercial
ou un actionnaire, etc. (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35
n° 24-27). Seules les informations internes de la société peuvent être
l’objet d’un contrôle spécial; un contrôleur spécial ne peut pas être
chargé d’une étude générale de marché (ATF 123 111 261; Montavon,
Droit suisse de la SA, p. 749).
Le droit à l’institution d’un contrôle spécial est subsidiaire à
l’exercice des droits conférés à l’art. 697 CO (Böckli, Schweizer Aktien-
recht, p. 1930; OR II - Weber, n. 2 ad art. 697a CO; Rapp, Droit à l’infor-
mation de l’actionnaire, in La société anonyme dans ses rapports avec
ses actionnaires, p. 76; Pauli, op. cit., p. 212 ss). L’institution ne sert
toutefois pas essentiellement à préparer des actions en justice, elle
est un auxiliaire de tous les droits de l’actionnaire (Forstmoser/Meier-
Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 9). Le contrôle spécial concilie deux inté-
rêts opposés, à savoir le droit des actionnaires à l’information et l’in-
térêt de la société à préserver les secret des affaires (Casutt, Was
brachte die Sonderprüfung als neues Instrument des Aktionärsschut-
zes?, ECS 2002 p. 506; Montavon, op. cit., p. 750).
La demande de renseignements ou de consultation (art. 697 CO)
est une condition préalable au contrôle spécial au sens de l’art. 697a
al. 1er CO qui n’est que subsidiaire à celle-ci. Il s’ensuit que la
demande tendant à l’institution d’un contrôle spécial ne peut porter
que sur des informations déjà visées par la demande de renseigne-
ments. La doctrine est partagée concernant le degré d’identité entre
289
les deux requêtes. Certains auteurs estiment ainsi qu’à la suite de la
demande de renseignements, de nouveaux éléments sont forcément
portés à la connaissance des actionnaires de sorte qu’il serait trop
compliqué d’exiger qu’une nouvelle demande soit déposée avant la
mise en oeuvre du contrôle spécial. Le but de la demande de rensei-
gnements ou de consultation est de permettre au conseil d’adminis-
tration (ci-après: CA) de satisfaire le besoin d’information des
actionnaires sans avoir à mettre en place le système rigide qu’est le
contrôle spécial. C’est pour cette raison que le contrôle spécial ne
peut porter que sur les informations qui ont fait l’objet de la
demande préalable et que le CA peut en toute bonne foi considérer
comme l’expression du besoin d’information des actionnaires.
Cependant le conseil ne saurait avoir une attitude trop arrogante et
se contenter de répondre aux questions qui lui sont expressément
posées (Rapp, op. cit., p. 79). D’un autre côté, il appartient aux
actionnaires de formuler leurs questions de manière claire afin qu’il
soit aisé de déterminer dans quel domaine ils souhaitent obtenir
plus d’informations (ATF 123 III 264). La réponse de l’administration
doit être satisfaisante, dans la perspective de l’actionnaire (Pauli,
op. cit., p. 217). A l’exigence d’une demande de renseignements ou
de consultation préalable s’ajoute celle d’un intérêt actuel et digne
de protection du requérant. Même s’il appartient aux actionnaires de
décider dans quelle mesure ils sont satisfaits ou non des informa-
tions communiquées, on ne saurait conclure à l’existence d’un tel
intérêt si les faits devant faire l’objet d’un contrôle spécial sont déjà
connus grâce aux informations délivrées par le CA. Le contrôle spé-
cial n’offrirait dans ce cas aucune nouvelle perspective aux action-
naires et il serait donc inutile de l’ordonner. On reconnaîtra par
contre l’existence d’un intérêt si les actionnaires ont de bonnes rai-
sons de douter du caractère complet et véridique des informations
fournies par le conseil. Il est exclu de nommer un contrôleur spécial
avec pour mission d’effectuer une étude de marché complète dans
un secteur économique déterminé (ATF 123 III 261; Héritier Lachat,
SJ 2006 II 13; Rapp, op. cit., p. 78). Le secret d’affaires ne justifie pas
le refus de la révélation des salaires et des autres dédommagements
des membres du CA et des personnes qui leur sont proches, dont
notamment les employés et les cadres (Pauli, op. cit., p. 240 s.). La
demande en information (art. 697a al. 1 CO) et la demande en
contrôle spécial peuvent ne pas être strictement identiques; des
questions supplémentaires peuvent être posées dans la demande au
juge (Pauli, op. cit., p. 219 s.).
290
contrôle spécial faite lors de l’AG et se poursuit devant le juge. Tout
actionnaire peut proposer l’institution d’un contrôle spécial et exclu-
sivement à l’occasion d’une AG (art. 697b CO; ATF 120 II 393 c. 2; SJ
2003 p. 451). Les participants peuvent se voir reconnaître la même
faculté par les statuts (art. 656c al. 3 CO). Si ce n’est pas le cas, ils
pourront néanmoins adresser une requête écrite à l’AG, laquelle pren-
dra sa décision sans que les participants ne puissent participer au
vote (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 35). L’action-
naire qui souhaite introduire un contrôle spécial doit le proposer lors
de l’AG. II ne peut obtenir satisfaction en dehors de celle-ci. Si un évé-
nement extraordinaire paraît justifier un contrôle spécial, l’institution
de celui-ci nécessitera la convocation préalable d’une assemblée
extraordinaire (art. 699 al. 3 CO). Cependant, la loi facilite, de manière
spontanée, une prise de décision relative à un contrôle spécial en per-
mettant son adoption, même si aucun point y relatif ne figure à l’ordre
du jour (art. 700 al. 3 CO; OR II - Weber, n. 29 ad art. 697a CO; Rapp, op.
cit., p. 79). La clarification demandée doit être en relation avec l’exer-
cice des droits des actionnaires. On présume une relation entre la cla-
rification des activités commerciales et l’exercice des droits des
actionnaires (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 28).
L’art. 697a al. 1 CO soumet la proposition de l’institution d’un
contrôle spécial à trois conditions cumulatives. Premièrement, le
contrôle doit avoir pour objet l’élucidation de faits déterminés. Il ne
s’agit pas de procéder à un contrôle général de la qualité de la gestion,
ni de l’appréciation de l’opportunité de certaines opérations. Il s’agit
essentiellement de rechercher s’il y a eu infraction aux dispositions
légales ou statutaires. On peut ainsi rechercher si des indemnités ou
des salaires exagérés ont été versés ou s’il y a eu restitution d’apports
(Message, n° 328.5). En ce sens, la mission du contrôleur spécial va
plus loin que celle du réviseur qui légalement n’a pas l’obligation de
rechercher des irrégularités (Montavon, op. cit., p. 751). Deuxième-
ment, la mise à jour des faits en question doit être en rapport et néces-
saire à l’exercice des droits de l’actionnaire. Il faut que le résultat
attendu paraisse objectivement utile et contribue à la sauvegarde d’un
intérêt actuel digne de protection des actionnaires requérants (Forst-
moser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 29; RSDA 1997 p. 34 ss; ATF
123 III 261). Troisièmement, l’actionnaire doit avoir usé de son droit à
être renseigné ou à consulter les pièces. En ce sens, l’institution d’un
contrôle spécial est un moyen subsidiaire qui ne s’offre qu’après que
la voie ordinaire de l’information (art. 697 CO) s’est révélée insatisfai-
291
sante (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 31). Le principe
de subsidiarité est confirmé par l’ATF 123 III 261 (OR II - Weber, n. 27
ad art. 697a CO). La demande de contrôle spécial ne suppose pas l’ou-
verture préalable de l’action de l’art. 697 al. 4 CO. Les deux voies sont
alternatives.
favorable à la proposition d’instituer un contrôle spécial, la société ou
chaque actionnaire peut, dans un délai de trente jours, demander au
juge du siège de la société de désigner un contrôleur spécial (art. 697a
al. 2 CO). Le contrôleur spécial est désigné par le juge, afin non seule-
ment que soient garanties la compétence et l’indépendance des vérifi-
cateurs, mais aussi que soit évité le risque que la société commandite
elle-même un contrôle spécial lui tenant lieu d’alibi. Etant donné l’ac-
cord de l’AG, le requérant ne doit pas remplir de conditions supplé-
mentaires pour obtenir l’institution d’un contrôle spécial (OR II -
Weber, n. 33 ad art. 697a CO).
Selon l’art. 697b al. 1 CO, si l’AG refuse d’instituer un contrôle spé-
cial, des actionnaires représentant 10 pour cent au moins du capital-
actions ou des actions d’une valeur nominale de 2’000’000 fr. pour-
ront dans les trois mois à compter de la décision négative de l’AG
demander au juge la désignation d’un contrôleur spécial. Les seuils
peuvent être abaissés statutairement mais non élevés. La demande
peut aussi être formulée par des actionnaires qui n’ont pas participé
à l’AG. S’il existe des bons de participation dans la société, le capital-
participation doit être ajouté au capital-actions pour la base de calcul
(art. 656b al. 3 CO). Le droit d’agir en justice est ainsi rendu plus dif-
ficile (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 45). Requis
d’instituer un contrôle spécial, le juge donnera une suite favorable à
la demande si les actionnaires rendent vraisemblable (art. 697b al. 1
CO; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n. 48 ss) que des
fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts, et que lesdits
fondateurs ou organes ont ainsi causé un préjudice à la société ou
aux actionnaires (Montavon, op. cit., p. 752). Le préjudice subi par la
SA peut être de nature pécuniaire ou morale. En effet, un préjudice
moral d’une certaine importance aura des conséquences sur le résul-
tat financier de la société.
En cas de demande au juge de désigner un contrôleur spécial, il
appartient à la personne qui a requis le contrôle spécial de fonder sa
demande et à la société d’exposer le motif de son refus. Ce n’est
qu’après avoir entendu le requérant et la société que le juge statue
292
(art. 697c al. 1 CO). Le droit d’être entendu de la société et du requé-
rant leur donne notamment la possibilité de se prononcer sur la per-
sonne du contrôleur (Pauli, op. cit., p. 128, 139); un échange d’écritu-
res en procédure sommaire suffit (Weber, n. 1 ad art. 697c CO). Le
contrôleur doit être un expert (art. 697c al. 2 CO), c’est-à-dire un pro-
fessionnel diplômé reconnu ou un homme d’expérience reconnu.
Seront notamment appelés à exécuter des contrôles au sens des art.
697a ss CO des experts-comptables, des juristes, des ingénieurs civils,
des architectes, des techniciens du secteur d’activité de l’entreprise.
Une personne morale ou une société de personnes peuvent être man-
datées comme contrôleur spécial. Le juge s’assure de l’indépendance
de l’expert (OR II - Weber, n. 7 ss ad art. 697c CO). Une fois le contrô-
leur désigné, le juge doit définir l’objet du contrôle dans les limites de
la requête. Des limites mises au contrôle sont nécessaires (Montavon,
op. cit., p. 754).
ses investigations (art. 697d al. 4 CO). Les personnes concernées par
celles-ci et donc tenues à information sont en particulier les membres
du CA, les cadres de l’entreprise, l’organe de révision, les banques, les
assurances, les actionnaires influents en tant qu’organes de fait, etc.
Le mandat du contrôleur spécial doit être exécuté dans un délai utile
(art. 697d al. 1 CO). Ce délai sera fonction de la complexité de l’affaire.
En règle générale, le rapport devrait être soumis à l’assemblée ordi-
naire qui suit celle où la demande a été formulée. L’activité du contrô-
leur ne doit pas perturber inutilement la marche des affaires (art. 697d
al. 1 CO). Le contrôleur doit rédiger son rapport et entendre les diri-
geants de la SA sur le résultat du contrôle avant de le remettre au juge
(art. 697d al. 3 CO). Cela permet à la société de prendre position, eu
égard au secret des affaires (OR II - Weber, n. 4 ss ad art. 697e CO). Le
contrôleur aura ainsi la faculté de se censurer avant même de déposer
le rapport chez le juge (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35
n° 67-73). En retirant certains passages de son rapport, le contrôleur
doit pondérer les intérêts en jeu sans perdre de vue l’objet de sa mis-
sion qui est de faire lumière sur ce qui lui est demandé (Montavon, op.
cit., p. 754).
Le contrôleur a le droit d’obtenir toute information utile à l’exé-
cution de son mandat. Il pourra demander des renseignements et exi-
ger la production de pièces. Toutefois, ses investigations doivent
exclusivement se rapporter à l’objet du contrôle. Il pourra exiger des
documents particuliers (par exemple des organigrammes, conven-
293
tions juridiques, contrats de travail, polices d’assurances, extraits fis-
caux, etc.) dans la mesure où ils sont nécessaires à la compréhension
des événements analysés. Le devoir de renseignement est étendu, il
l’emporte sur d’éventuels secrets d’affaires (Forstmoser/Meier-
Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 74 ss; ATF 129 III 301; SJ 2003 p. 452). Le
contrôleur doit obtenir des renseignements ou la production de piè-
ces sur les faits «importants», à savoir les faits pertinents en relation
avec l’objet du contrôle («erhebliche Tatsachen»). Si le contrôleur ne
parvient pas à recevoir les éléments demandés, il pourra s’adresser au
juge (art. 697d al. 2 CO).
L’activité principale du contrôleur consiste en la rédaction d’un
rapport qui contient la présentation des faits analysés et les conclu-
sions que l’on peut en tirer (Böckli, op. cit., p. 1944). Le rapport doit
être objectif, complet et clair et doit permettre aux requérants de se
faire leur propre opinion (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., §
35 n° 79 ss). L’art. 697e al. 1 CO impose au contrôleur de respecter le
secret des affaires lors de la rédaction de son rapport (OR II - Weber,
n. 4 ss ad art. 697e CO). Pour expliciter les conclusions du rapport, il
est cependant inévitable que le contrôleur révèle au juge des points
relevant du secret des affaires. Lors de la rédaction et l’établissement
du rapport (Böckli, op. cit., p. 1940 ss), le contrôleur spécial rédige un
rapport de manière détaillée en y incluant toute information qui lui
paraît nécessaire à la bonne compréhension de son texte. Il soumet le
document aux dirigeants de la société qui s’expriment sur les points
qui leur paraissent violer le secret des affaires. Ce secret ne peut pas
être invoqué au stade de l’épuration du rapport. Il ne limite pas le
contenu possible du contrôle spécial (Pauli, op. cit., p. 255). Dans la
mesure où le contrôleur estime que les passages en question, bien que
portant atteinte au secret des affaires, sont absolument nécessaires à
la bonne compréhension de son texte et aux conclusions qu’il avance,
il les maintiendra dans le rapport remis au juge, quitte à attirer l’at-
tention de ce dernier sur le souhait de la société à ce que lesdits pas-
sages soient soustraits du rapport. Le juge prend connaissance du
rapport et le transmet aux dirigeants de la société qui, le cas échéant,
lui indiquent les passages du rapport qui portent atteinte au secret
des affaires ou à d’autres intérêts sociaux dignes de protection, dont
la suppression est requise. Le juge statue s’il faut ou non conserver les
points litigieux dans la version définitive du rapport, compte tenu du
fait que le document sera présenté à l’AG et divulgué certainement à
d’autres personnes. Les intérêts de la société sont ainsi largement pro-
tégés. La société a en effet l’occasion, avant l’élaboration du rapport,
294
de se prononcer sur le résultat du contrôle spécial (art. 697d al. 3 CO)
et a encore la possibilité de requérir du juge la suppression de cer-
tains passages (OR II - Weber, n. 6 ss ad art. 697e CO). Une fois la pro-
cédure de rédaction du rapport de contrôle spécial terminée, le juge
remet le rapport dans sa version épurée (Böckli, op. cit., p. 1942) aux
requérants et à la société et, conformément à l’art. 697e al. 3 CO, il
invite les parties à s’exprimer en relation avec ce rapport et à poser
des questions supplémentaires (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op.
cit., § 35 n° 90-92; Reymond, FJS n° 401, p. 7). Selon l’art. 697f CO, le CA
soumet le rapport et les prises de position à l’AG suivante. La sou-
mission du rapport à l’AG constitue l’acte final de l’institution du
contrôle spécial. Tout actionnaire peut, dans l’année qui suit l’AG, exi-
ger de la société un exemplaire du rapport et des prises de position
(art. 697f al. 2 CO). Les créanciers et les collaborateurs n’ont pas de
droit de regard sur le rapport. Le contrôle spécial est un instrument
de la protection des actionnaires (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op.
cit., § 35 n° 104).
société si elle a consenti au contrôle spécial ou si le juge agrée la
requête tendant à la désignation d’un contrôleur spécial. Cependant,
si des circonstances le justifient et si la société n’a pas accepté l’insti-
tution du contrôle spécial, le juge peut mettre tout ou partie des frais
à la charge des requérants (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., §
35 n° 105-108). On ne saurait mettre à la charge de la société les frais
liés au contrôle spécial (art. 697g CO), en tant que celui-ci ne porte pas
sur des informations internes, mais, par exemple, sur les prix prati-
qués par la concurrence (ATF 123 III 261).
contrôle spécial conformément à l’art. 697 let. a al. 1 CO. l’AG a accepté
la demande de contrôle spécial par xxx voix pour, x voix contre et xxxx
abstentions. Comme l’AG a donné une suite favorable à la proposition
d’instituer un contrôle spécial, l’actionnaire et instant était en droit,
dans un délai de trente jours, de demander, comme en l’espèce, au juge
du siège de la société de désigner un contrôleur spécial, conformément
à l’art. 697a al. 2 CO. Eu égard à l’accord de l’AG, aucune condition sup-
plémentaire pour obtenir l’institution d’un contrôle spécial n’est néces-
saire (OR II - Weber, n. 33 ad art. 697a CO).
Partant, la demande de désignation d’un contrôleur spécial doit
être admise pour cette première raison.
295
ci s’imposait eu égard aux différents points à contrôler.
7.1 Le montant exact versé par Y. SA à A. et B. au titre d’indemni-
tés pour leur mise à la retraite anticipée.
a) Selon Y. SA, s’agissant de A., cette question n’aurait jamais été
posée par X. au CA qui n’aurait donc pas été en mesure de préparer
ses réponses, en tenant compte des obligations de discrétion envers
A. La condition de subsidiarité ne serait ainsi pas respectée. Le pro-
cès-verbal du CA de décembre ..., traitant de la mise à la retraite anti-
cipée de certaines personnes, est caviardé sur ce point. De plus,
comme A. est parti à la retraite en ..., sa mise à la retraite a été déci-
dée sous la présidence de X.; partant, X. connaîtrait le montant de la
retraite anticipée perçu par l’intéressé. S’agissant de B., la réponse
ressortirait du procès-verbal du groupe d’actionnaires d’avril .... De
plus, cette question aurait été traitée par le CA en janvier .... La condi-
tion de subsidiarité ne serait pas non plus respectée. B. siégeant déjà
au CA, il percevait les indemnités allouées à chacun des administra-
teurs; selon Y. SA, sa nomination en qualité de secrétaire général n’en-
traînait donc aucune charge supplémentaire pour la société. Dès lors
qu’il était administrateur et percevait à ce titre les indemnités y rela-
tives, il ne pouvait bénéficier d’aucune prestation supplémentaire.
Selon X., la problématique des réserves pour certaines retraites
anticipées se serait posée à plusieurs reprises, notamment au CA de Y.
SA de janvier .... Deux retraites anticipées avaient été envisagées pour
un coût global de xxx’xxx fr. Dans les comptes à fin .... figuraient des
provisions constituées pour retraites anticipées de xxx’xxx fr. Cette
réserve était destinée au financement de plusieurs cas de retraites
anticipées; la majorité du CA, constitué de A. et B., aurait décidé d’u-
tiliser cette réserve non pas pour les différents employés, mais pour
le seul B. Or, en avril ..., l’avocat de Y. SA aurait prétendu que B. ne
bénéficierait d’aucune prestation supplémentaire. La réserve de
xxx’xxx fr. pour le financement de plusieurs retraites anticipées n’au-
rait été utilisée que pour B., lequel aurait touché un capital de xxx’xxx
fr. Cette contradiction entre les explications fournies par Y. SA et la
décision prise par le CA trahirait le manque de crédibilité des répon-
ses données à X. en réponse à ses questions. De plus, dans sa lettre de
mai ..., X. ne visait pas seulement la retraite anticipée de A., mais éga-
lement les avantages qui ont été consentis à l’ancien directeur A. A ce
sujet, aucune information n’a été fournie à X. Des avantages substan-
tiels auraient été consentis non seulement à B. mais très vraisembla-
296
blement à A. sans que les actionnaires n’en soient informés. Selon X.,
il ne serait pas exclu que d’autres cadres ou administrateurs aient
bénéficié de retraites anticipées ou de promesses de retraites antici-
pées sans que les engagements financiers correspondant soient comp-
tabilisés dans la société ou les sociétés filles de manière transparente.
Sur ce point, Y. SA n’a jamais répondu à la lettre de mai .... de X. adres-
sée au président du CA. Par conséquent, selon X., le principe de la sub-
sidiarité aurait été respecté s’agissant du contrôle spécial portant sur
les retraites anticipées et autres prestations accordées par la société
à des membres de la direction ou à des administrateurs.
b) Dans sa lettre de mai ..., X. a notamment demandé les montants
prévus pour les retraites anticipées du personnel et des cadres pour
les années .... à .... Contrairement à l’opinion de Y. SA, la question a
ainsi été posée pour tout le personnel, y compris dès lors pour A. et
B. Eu égard aux chiffres fournis par Y. SA, dont la véritable affectation
n’est pas documentée, et en l’absence de justificatifs précis, rien ne
permet de déterminer avec précision le montant exact des indemnités
allouées. De surcroît, la question posée porte sur des informations
internes à la société, que la société ne peut dissimuler à ses action-
naires, en particulier pas à un actionnaire disposant de près de 12 %
d’un capital social totalisant xx’xxx’xxx fr., dont le prix de l’action peut
varier entre xxxx et xxxx fr. X. est en effet un actionnaire important. De
surcroît, la question ne porte pas non plus sur des secrets d’affaires.
Le secret d’affaires ne justifie pas le refus de la révélation des salaires
et des autres dédommagements des membres du CA et des personnes
qui leur sont proches, dont notamment les employés et les cadres
(Pauli, op. cit., p. 240 s.).
Tendant à l’éclaircissement de points précis en relation avec des
employés de la société, le contrôle spécial doit être admis quant à la
question posée. De surcroît, cet éclaircissement de faits ne constitue
pas une prise de position sur une question de droit, ni un contrôle
d’opportunité. L’examen de cette question nécessitera notamment
l’audition des intéressés, la mise à disposition de tous les contrats et
décomptes relatifs à ces indemnités de retraite, de telle sorte que le
contrôle spécial permette la clarification de ces points de faits précis.
(...)
7.3 Savoir si Y. SA a convenu d’une indemnité de départ en
faveur du directeur C., et dans l’affirmative, le montant de
cette indemnité.
297
a) Selon Y. SA, cette question n’aurait pas été posée par X. au CA.
La demande de contrôle spécial admise par l’AG n’a pas fait l’objet
d’une demande de renseignements à ce sujet. La condition de la sub-
sidiarité ne serait ainsi pas respectée. Selon elle, le contrat de travail
de C. n’aurait pas été modifié sur ce thème. Selon elle, le procès-ver-
bal de la séance du groupe d’actionnaires d’avril .... donne toutes les
indications à ce sujet.
Selon X., lors de l’AG ordinaire d’avril ..., il avait demandé quelles
étaient les modifications apportées au contrat de travail conclu entre Y.
SA et le directeur C. On lui a répondu que le délai de congé de C., qui
était de 6 mois, avait été prolongé à 24 mois pour la fin de l’année. Selon
X., cette modification du contrat intervient à un moment où la société
ne craint pas tant le départ de son directeur C., mais une modification
du CA susceptible de remettre en cause les prérogatives actuelles du
directeur C. Selon lui, les éléments fournis donnent à penser qu’il y a
bien eu modification mais que Y. SA cherche à ne pas le divulguer à ses
actionnaires. Très vraisemblablement, il aurait été mis en place de nou-
veaux rapports contractuels qui confèrent à C. une position de force qui
n’a plus rien à voir avec celle d’un directeur. Selon lui, il serait essentiel
que des informations sur ce contrat soient fournies aux actionnaires
dans la mesure où sa portée peut avoir une influence réelle sur le poids
du management dans Y. SA et partant sur la valeur actuelle des actions.
b) Dans le courant de mai ..., X. a notamment demandé la com-
munication des montants prévus pour les retraites anticipées du
personnel et des cadres pour les années .... à .... Contrairement à l’o-
pinion de Y. SA, la question a ainsi été posée pour tout le personnel,
y compris dès lors pour le directeur C. En l’absence de véritables
chiffres sur ce point, avec leurs affectations précises, et en l’absence
de justificatifs précis, rien ne permet de déterminer avec précision le
montant exact des engagements de la société à l’égard de C. quant à
ses indemnités de départ et de retraite. A nouveau, la question
posée porte sur des informations internes à la société, que la société
ne peut dissimuler à ses actionnaires, en particulier pas à un action-
naire important. La question ne porte pas non plus sur des secrets
d’affaires. Le secret d’affaires ne justifie pas le refus de la révélation
des salaires et des autres dédommagements des membres du CA et
des personnes qui leur sont proches, dont notamment les employés
et les cadres (Pauli, op. cit., p. 240 s.).
Tendant à l’éclaircissement de points précis, le contrôle spécial
doit être admis quant à la question posée. De surcroît, cet éclaircisse-
298
ment de faits ne constitue pas une prise de position sur une question
de droit, ni un contrôle d’opportunité. Ce contrôle nécessitera égale-
ment la mise à disposition de tous les contrats et décomptes relatifs à
cette indemnité de départ, de telle sorte que le contrôle spécial per-
mettra la clarification de ces points de faits précis.
7.4 Savoir à combien on peut chiffrer la prestation fournie par le
Y. SA à C. dans le cadre de la modification de son contrat de travail qui
prévoit un allongement des délais de résiliation.
a) Selon Y. SA, cette question n’a jamais été posée par X. au CA. La
condition de la subsidiarité ne serait ainsi pas respectée. Selon elle,
les délais de résiliation seraient réciproques tant pour C. que pour la
société. Relevant d’une appréciation que devrait émettre le contrô-
leur, ce point sortirait du champ d’action d’un contrôle spécial.
Selon X., sous «Golden Parachutes», la modification du contrat
intervient précisément à un moment où la société ne craint pas tant
le départ de son directeur mais une modification du CA susceptible
de remettre en cause les prérogatives actuelles du directeur. Ces
nouveaux rapports contractuels confèrent à C. une position de force
qui n’a plus rien à voir avec celle d’un directeur. Selon lui, il est
essentiel que des informations sur ce contrat soient fournies aux
actionnaires dans la mesure où sa portée peut avoir une influence
réelle sur le poids du management dans Y. SA et partant sur la valeur
actuelle des actions.
b) En l’espèce, lors de l’AG d’avril ..., X. a notamment demandé
quelles étaient les modifications apportées au contrat de travail conclu
entre Y. SA et le directeur C. Contrairement à l’opinion de Y. SA, la ques-
tion a ainsi été préalablement posée. La réponse n’a porté que sur la
prolongation du délai de congé, passant de 6 mois à 24 mois pour la fin
de l’année, sans autres explications, ni présentation des justificatifs. En
l’absence de véritables renseignements précis et documentés sur ce
point, rien ne permet de déterminer avec précision le montant exact
des engagements de la société à l’égard de son directeur. A nouveau, la
question posée porte sur des informations internes à la société, que la
société ne peut dissimuler à ses actionnaires, en particulier pas à un
actionnaire important. La question ne porte pas non plus sur des sec-
rets d’affaires. Le secret d’affaires ne justifie pas le refus de la révéla-
tion des salaires et des autres dédommagements des membres du CA
et des personnes qui leur sont proches, dont notamment les employés
299
et les cadres (Pauli, op. cit., p. 240 s.). Tendant à l’éclaircissement de
points précis, le contrôle spécial doit être admis quant à la question
posée. De surcroît, cet éclaircissement de faits ne constitue pas une
prise de position sur une question de droit, ni un contrôle d’opportu-
nité. Ce contrôle nécessitera également et notamment la mise à dispo-
sition de tous les contrats et justificatifs relatifs au contrat de travail de
C., de telle sorte que le contrôle spécial permettra la clarification de
ces points de faits précis.
(...)
7.7 Savoir si E. et/ou d’autres membres du CA ont bénéficié de
commissions ou d’autres avantages dans le cadre des contrats d’as-
surance ou de LPP souscrits par Y. SA.
a) Selon Y. SA, cette question a déjà été posée à réitérées reprises
depuis .... X. sait qu’aucune commission n’aurait été versée à E., ni à
d’autres personnes. En février ..., X. avait indiqué que E. aurait touché
des commissions pour avoir orienté Y. SA vers D. SA pour conclure les
assurances et la LPP. L’avocat de Y. SA lui aurait répondu que la
société n’avait jamais versé de commission à D. SA et que la gestion
du 2ème pilier du groupe avait été confiée en .... déjà à la fondation F.
Selon Y. SA, elle n’a jamais versé de quelconques commissions à ses
administrateurs à la suite de la souscription des contrats LPP avec la
fondation F. Selon elle, si par impossible, F. devait l’avoir fait, cela ne
saurait lui être imputé, dès lors qu’il s’agit de deux entités indépen-
dantes. Selon elle, une telle pratique des assureurs dans ce domaine
est d’ailleurs connue. Elle ajoute que la gestion du 2ème pilier a été
confié en .... déjà à la fondation F. et que X. avait accepté ce transfert.
S’agissant des commissions perçues par E. dans le cadre des contrats
d’assurance LPP, elle ajoute que ces versements ne la concernent nul-
lement, elle-même ne les ayant pas versées. Selon Y. SA, aucun appel
d’offre n’a été effectué. Selon elle, en 20xx, il ne s’agissait pas de la
conclusion d’un nouveau contrat relatif à la LPP mais du renouvelle-
ment du contrat existant, la gestion du 2ème pilier ayant été confiée
en .... déjà à la fondation F. Selon elle, en ..., elle a prolongé ce contrat
dès lors qu’elle était satisfaite des services qui lui avaient été fournis.
Selon X., après son intervention de février ..., l’avocat de Y. SA n’au-
rait jamais répondu clairement à sa question. Il a simplement indiqué
que Y. SA n’avait jamais versé de commission à D. SA. Par contre, cette
lettre n’indique pas précisément que E. ou d’autres membres du CA n’au-
rait pas perçu de commissions en relation avec la conclusion de contrat
300
d’assurances ou de LPP par Y. SA. Selon X., cette manière d’éluder cette
question démontre que Y. SA cherche à cacher quelque chose à ce sujet.
Dans sa liste de questions de mai ..., X. a à nouveau posé la question rela-
tive aux commissions concernant le nouveau contrat LPP conclu avec la
fondation F. Le président G. a dit ne pas avoir connaissance personnel-
lement d’une telle chose. Aucune réponse formelle de Y. SA lui serait par-
venue. Selon X., cette réponse sibylline pourrait très bien cacher une
autre réalité. Selon X., des commissions auraient pu être perçues par des
administrateurs, sans que le président n’en soit informé. Selon X., ces
dysfonctionnements de la société justifient le contrôle spécial.
b) En l’espèce, dans sa lettre de mai ..., X. a notamment demandé
des renseignements sur les contrats conclus avec la fondation F., ainsi
que les commissions versées à E. et les autres administrateurs.
Comme l’admet Y. SA, les questions relatives à ces contrats et aux
commissions versées ont été posées. En l’absence de véritables expli-
cations sur ce point, notamment en l’absence d’explications détaillées
de l’administrateur en cause, et en l’absence de justificatifs précis,
rien ne permet de déterminer avec précision les engagements précis
de la société quant aux nouveaux contrats LPP, ainsi les modalités de
conclusions après d’éventuels appels d’offres. A nouveau, la question
posée porte sur des informations internes à la société, que la société
ne peut dissimuler à ses actionnaires, en particulier pas à un action-
naire important. Le secret d’affaires ne justifie pas le refus de la révé-
lation des salaires et des autres dédommagements des membres
du CA et des personnes qui leur sont proches, dont notamment les
employés et les cadres (Pauli, op. cit., p. 240 s.). Tendant à l’éclaircis-
sement de points précis, le contrôle spécial doit être admis quant à la
question posée. De surcroît, cet éclaircissement de faits ne constitue
pas une prise de position sur une question de droit, ni un contrôle
d’opportunité. Ce contrôle nécessitera également la mise à disposi-
tion de tous les contrats et décomptes relatifs à la prévoyance LPP,
ainsi que l’audition par le contrôleur spécial des administrateurs et
dirigeants de Y. SA, de telle sorte que le contrôle spécial permettra la
clarification de ces points de faits précis.
(...)
a) L’occasion est donnée aux parties de faire valoir leurs oppo-
sitions à la nomination des experts ou des contrôleurs. Les motifs
de récusation et d’inhabilité des magistrats et greffiers valent de la
301
même manière à l’égard des experts ou des contrôleurs (art. 173 al.
2 CPC; RVJ 2001 p. 157). Dès lors, l’expert peut être récusé ou
demander lui-même sa récusation notamment lorsqu’il se trouve
avec l’une des parties dans un rapport particulier d’amitié ou d’i-
nimitié, d’obligation ou de dépendance (art. 26 let. c CPC), ou plus
généralement, dans toutes les circonstances de nature à faire
suspecter son impartialité (art. 26 let. e CPC). En application ana-
logique de l’art. 23 let. c OJ, les experts et les contrôleurs peuvent
être récusés par les parties ou demander eux-mêmes leur récusa-
tion s’il existe des circonstances de nature à leur donner l’appa-
rence de prévention. Il suffit ainsi que des circonstances soient éta-
blies et qu’elles puissent éveiller chez l’une des parties
l’impression de partialité. Cependant, ce n’est pas le sentiment
subjectif d’une des parties qui est déterminant. Sa méfiance doit au
contraire apparaître comme reposant objectivement sur un com-
portement précis, propre à faire naître le soupçon de partialité
(ATF 126 I 68 consid. 3a, 168 consid. 2a; 125 I 119 consid. 3a; 124 I
121 consid. 3a; 116 Ia 4 consid. 4; 115 Ia 172 consid. 3; 112 Ia 290
consid. 3a et les références citées; 105 Ib 301). Ainsi un expert ou
un contrôleur ne peut pas être récusé pour le simple motif que,
dans une procédure antérieure, il a eu à se prononcer en défaveur
d’une partie (cf. ATF 114 Ia 278 consid. 1; 105 Ib 301 consid. 1c). Par
ailleurs, il est de jurisprudence que les mesures de procédure, jus-
tes ou fausses, ne sont pas, comme telles, de nature à fonder un
soupçon objectif de prévention de la part du juge qui les a prises
(ATF 111 Ia 259 consid. 3b/aa). La garantie d’un tribunal indépen-
dant et impartial, selon l’art. 30 Cst. (et l’art. 6 par. 1 CEDH), per-
met, indépendamment du droit cantonal, d’exiger la récusation
d’un expert dont la situation ou le comportement est de nature à
faire naître un doute sur son impartialité. Elle tend notamment à
éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent
influencer l’expertise en faveur ou au détriment d’une partie. Elle
n’impose pas la récusation seulement lorsqu’une prévention effec-
tive de l’expert est établie, car une disposition interne de sa part
ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent
l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité par-
tiale de l’expert. Seules des circonstances constatées objective-
ment doivent être prises en considération. Les impressions pure-
ment individuelles d’une des parties au procès ne sont pas
décisives (cf. ATF 128 V 82 consid. 2 p. 84; 126 I 68 consid. 3 p. 73;
116 Ia 135 consid. 2b p. 137 et les arrêts cités).
302
b) En l’espèce, Y. SA s’oppose à ce que H. soit nommé contrôleur.
Elle conteste l’indépendance de ce contrôleur. Selon elle, H. et un pro-
che d’un cousin de X., car tous deux ont été de .... à .... curateurs d’une
SA en liquidation. De plus, ce cousin de X. est encore membre du CA
de Z. SA qui, selon elle, souhaiterait acquérir un actif de Y. SA. Y. SA
prétend que «la proximité existant entre H. et le cousin de X. est un
danger potentiel pour Y. SA, dans la mesure où il se pourrait que, par
ce canal, les informations acquises par le contrôleur puissent parve-
nir à la connaissance des organes de Z. SA, société concurrente de Y.
SA et notoirement connue pour s’intéresser par tout moyen à l’acqui-
sition de cette dernière».
Ce sentiment subjectif de Y. SA n’est pas déterminant. Sa méfiance
à l’égard de H. doit reposer objectivement sur un comportement pré-
cis de ce dernier, propre à faire naître le soupçon de partialité. Un
contrôleur ne peut pas être récusé pour le simple motif que, dans la
liquidation d’une SA, il a eu à travailler, il y a une dizaine d’années,
avec un parent très éloigné de l’instant. Les affaires en causes sont
pour le surplus sans aucun rapport. L’intimée ne rend même pas vrai-
semblable l’existence de relations d’affaires occultes entre les intéres-
sés. Dès lors, ni la situation, ni le comportement de H., ne sont de
nature à faire naître un doute sur son impartialité. Sur cette base,
aucune circonstance extérieure à la présente cause ne peut influencer
le contrôle spécial en faveur ou au détriment d’une partie. Y. SA ne
démontre pas, ni ne rend vraisemblable, qu’une prévention effective
du contrôleur est établie. Elle ne rend pas non plus vraisemblable des
circonstances donnant l’apparence de la prévention et faisant redou-
ter une activité partiale du contrôleur. Ses impressions très vagues et
purement individuelles ne sont pas décisives.
Partant, rien ne s’oppose à la désignation de H. comme contrô-
leur spécial.
été acceptés.
Le contrôleur auditionnera X., ainsi que les organes et les memb-
res de la direction de Y. SA. Tous communiqueront la totalité des docu-
ments et justificatifs requis, afin de permettre l’accomplissement du
contrôle spécial ordonné.
Tous les frais du contrôle spécial seront supportés par Y. SA.
303