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RVJ / ZWR 2013
Droit des obligations
Obligationenrecht
Droit des obligations – assistance judiciaire, cédule hypothécaire,
devoir d’information de la banque – ATC (Juge de la Chambre
civile) du 23 mai 2011, Dame X. c. Banque Y. – TCV C3 11 6
Assistance judiciaire : chances de succès ; cédule hypothécaire ;
devoir d’information de la banque
(art. 2 aLAJA; consid. 2 et 3.2).
gage immobilier et la créance causale résultant de la relation de base ; en l’espèce,
exception tirée de la convention de fiducie opposée par le débiteur d’une poursuite
en réalisation de gage immobilier, tendant à la limitation de la somme réclamée au
montant de la créance causale, inférieure à la créance abstraite (art. 818 al. 1 ch. 3,
842 CC ; consid. 3).
l’espèce, à défaut de devoir particulier d’information et faute de s’être élevée contre
les opérations bancaires effectuées soi-disant sans instructions de sa part, l’intéres-
sée a, selon toute vraisemblance, perdu le droit d’agir en dommages-intérêts contre
la banque (art. 396 al. 1 CO; consid. 4).
(consid. 5).
Unentgeltliche Rechtspflege: Erfolgsaussichten; Schuldbrief; Aufklä-
rungspflicht der Bank
beiständung (Art. 2 aGUR; E. 2 und 3.2).
cherten abstrakten Forderung (Titelforderung) und der sich aus dem Grundverhältnis
ergebenden kausalen Forderung (Grundforderung); vorliegend Einwände des
Schuldners in der Betreibung auf Grundpfandverwertung gestützt auf die fiduzia-
rische Sicherungsabrede, womit er die geforderte Summe auf den Betrag der kau-
salen Forderung beschränken will, welcher tiefer liegt als die abstrakte Forderung
(Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3, 842 ZGB, E. 3).
besonderer Aufklärungspflichten und infolge fehlender Beanstandung der getätigten
Bankgeschäfte, welche angeblich ohne Anweisungen von seiner Seite vorgenommen
worden sind, hat der Betroffene höchstwahrscheinlich sein Recht auf Schadenersatz
gegen die Bank verloren (Art. 396 Abs. 1 OR ; E. 4).
mit der Bank (E. 5).
RVJ / ZWR 2013
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Faits (résumé)
A. Les 2 et 5 novembre 2007, dame X. et sa mère ont conclu avec la
Banque Y. un contrat-cadre de crédit hypothécaire d’un montant de
170 000 fr., garanti par le transfert en pleine propriété d’une cédule
hypothécaire au porteur de même montant, d’un taux d’intérêt maxi-
mum de 12 %, grevant en 1er rang la parcelle n° xxx, sur laquelle est
érigée une maison familiale, propriété de dame X. En exécution de ce
contrat-cadre, la Banque Y. a accordé à dame X. et à sa mère un
crédit hypothécaire à taux variable, compte n° xxx, d’un montant de
141 000 fr., avec intérêt à 3.5 %, en vue de la rénovation de la maison
familiale. Le contrat-cadre prévoyait le paiement des intérêts par débit
du compte épargne n° xxx.
Dame X. a confié les travaux de rénovation à A. Sàrl. Celle-ci a été
établi trois factures, d’un montant de 59 361 fr. 45, respectivement
26 238 fr. 25 et 47 818 fr. 85, à l’intention de celle-là. Ces factures ont
été transmises à la Banque Y. – la deuxième accompagnée d’un mot
de dame X. – qui les a acquittées par débit du compte hypothécaire
(première et deuxième factures) et du compte épargne (troisième fac-
ture). La Banque Y. a adressé à dame X. un avis de débit du montant
de 26 238 fr. 25 et un extrait du compte épargne qui révélait l’ordre de
bonification de 47 818 fr. 85 en faveur de A. Sàrl. Au pied de cet
extrait figurait la mention suivante :
« Conformément à l'art. 7 al. 2 des Conditions générales de notre
Banque, les relevés de compte sont considérés comme acceptés si
aucune contestation n'a été présentée dans un délai d'un mois. »
Les échéances hypothécaires étant impayées depuis le 1er juillet
2008, la Banque Y. a dénoncé au remboursement, le 28 août 2009, le
crédit et la cédule hypothécaire. Elle a réclamé le paiement de
141 000 fr., plus intérêt à 3.5 % dès le 1er juillet 2009. Le 29 avril
2010, elle a introduit une réquisition de poursuite en réalisation de
gage immobilier à l'encontre de dame X. Celle-ci a formé opposition
au commandement de payer d'un montant de 170 000 fr., plus intérêt
à 12 % dès le 1er avril 2010, qui a été provisoirement levée par pro-
noncé du 13 juillet 2010.
B. Dame X. a, en temps utile, ouvert action en libération de dette. Elle
a, parallèlement, sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire et la
174
RVJ / ZWR 2013
désignation d'un avocat d'office. Par décision du 17 décembre 2010,
le juge de district a rejeté la requête d'assistance judiciaire, considé-
rant que l'action en libération de dette était dénuée de toute chance
de succès.
Le 20 janvier 2011, dame X. a recouru contre cette décision.
Considérants (extraits)
(…)
2. A droit à l'assistance judiciaire toute personne dont le revenu et la
fortune ne lui permettent pas de garantir, d'avancer ou de supporter
les frais nécessaires à la défense de sa cause (art. 2 al. 1 aLAJA). De
plus, en matière civile, la cause ne doit pas apparaître d'emblée
dénuée de toute chance de succès et le bénéfice d’un avocat d’office
n’est accordé que s’il est nécessaire à la défense des intérêts du
requérant (art. 2 al. 2 aLAJA).
Selon la jurisprudence, un procès est dénué de chances de succès
lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles
que les risques de le perdre et que ceux-ci peuvent être considérés
comme sérieux au point qu'un plaideur raisonnable de condition aisée
renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'il s'exposerait à devoir
supporter (ATF 133 III 614 consid. 5 et les références). Cette condi-
tion repose sur l'idée qu'il ne faut pas solliciter de manière déraison-
nable les deniers publics (Corboz, Commentaire de la LTF, n. 34 ad
art. 64 LTF). Le procès n'est pas voué à l'échec lorsque les chances
de succès et les risques d'échec sont à peu près égaux ou lorsque les
premières ne sont que de peu inférieures aux seconds (ATF 128 II
225 consid. 2.5.3; 125 II 265 consid. 4b). Les chances de succès ne
peuvent être déniées lorsque la démarche pose des questions
complexes et que son issue apparaît incertaine (ATF 124 I 309
consid. 4b).
L'autorité qui statue sur la demande d'assistance judiciaire doit se pro-
noncer en l'état du dossier au moment de statuer, en procédant à une
appréciation anticipée et sommaire des preuves, et n'a pas à présu-
mer l'existence de preuves non offertes, ni à prendre en compte une
éventuelle modification future des conclusions en fonction de l'état de
RVJ / ZWR 2013
175
l'instruction de la cause (arrêt 4P.155/2002 du 2 septembre 2002
consid. 3.3; RVJ 1991 p. 344 consid. 3; Zen-Ruffinen, Art. 4 Cst. féd. :
Le point sur l'évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral en
matière d'assistance judiciaire, in Etudes en l'honneur de Jean-
François Aubert, p. 696; Gapany, Assistance judiciaire et administra-
tive dans le canton du Valais, in RVJ 2000 p. 133). La procédure
d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite ne doit pas constituer une
sorte de procès à titre préjudiciel. L'autorité cantonale doit se borner à
soupeser les chances de succès sur la base d'un examen provisoire
et sommaire des allégations du requérant recoupées avec les faits
qu'elle connaît (ATF 101 Ia 31 consid. 2 ; arrêt 5A_40/2007 du 23 mai
2007 consid. 5). L'autorité d'octroi de l'assistance judiciaire a le pou-
voir d'entreprendre une appréciation des preuves et des offres de
preuves, pour autant que celle-ci soit nécessaire à l'évaluation des
perspectives de succès (Favre, L'assistance judiciaire gratuite en droit
suisse, p. 64 ss). En général, dans le procès civil ordinaire, l'apprécia-
tion se fait sur la base des pièces produites, soit de la preuve par
titres (Krieger, Quelques considérations relatives à l'assistance judi-
ciaire en matière civile, in L'avocat moderne, p. 83; Favre, op. cit.
p. 67). L'assistance peut notamment être refusée s'il apparaît
d'emblée que la démarche est irrecevable ou que la position du
requérant est juridiquement infondée (Corboz, Le droit constitutionnel
à l'assistance judiciaire, in SJ 2003 II p. 82 s.).
Quant à la nécessité de l’assistance d’un avocat, elle se justifie,
d'après la jurisprudence, lorsque la situation juridique de l’indigent est
susceptible d'être affectée de manière particulièrement grave.
Lorsque, sans être d'une portée aussi capitale, la procédure en ques-
tion met sérieusement en cause les intérêts de l'intéressé, il faut en
sus que l'affaire présente des difficultés de fait ou de droit auxquelles
le requérant ne pourrait faire face seul (ATF 130 I 180 consid. 2.2 et
les références). Sont considérées comme des difficultés particulières
de nature à justifier l'assistance d'un défendeur des raisons se rappor-
tant à la personnalité du requérant, notamment sa capacité à trouver
sa voie dans la procédure (arrêt 4A_87/2008 du 28 mars 2008
consid. 3.2). En vertu du principe de l’égalité des armes, un avocat
d’office devra être plus facilement accordé si la partie adverse est elle-
même représentée par un avocat (Corboz, Commentaire de la LTF,
n. 51 ss ad art. 64 LTF; Gapany, op. cit., p. 135). Dans les causes de
nature pécuniaire, la nécessité de disposer de connaissances tant de
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RVJ / ZWR 2013
la procédure que du droit de fond rend l’assistance d’un tel conseil
pratiquement indispensable, de sorte qu’il sera, dans la plupart des
cas, difficile de la refuser (Krieger, op. cit., p. 89). Dans chaque cas, il
faut se demander si une personne raisonnable et de bonne foi, qui
présenterait les mêmes caractéristiques que le requérant, mais dispo-
serait de ressources suffisantes, ferait ou non appel à un avocat (arrêt
4A_87/2008 du 28 mars 2008 consid. 3.2 et la référence).
3. Dans un premier grief, la recourante reproche au juge intimé de lui
avoir dénié la nécessité de l’assistance d’un avocat d’office pour
défendre la thèse selon laquelle la somme que peut lui réclamer la
Banque Y. dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage doit
être limitée au montant de la créance causale, augmentée des seuls
intérêts convenus.
3.1 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par
un gage immobilier (art. 842 CC). Il s'agit d'un papier-valeur qui incor-
pore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'ac-
cessoire. Lorsque le créancier l'a reçue comme propriétaire fiduciaire
aux fins de garantie (garantie fiduciaire; Sicherungsübereignung), il
n'y a pas novation de la créance garantie (ou causale ou de base;
ATF 134 III 71 consid. 3 et les références). On distingue alors la
créance abstraite garantie par le gage immobilier, incorporée dans la
cédule hypothécaire, et la créance causale résultant de la relation de
base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été
remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de
l'autre. La créance abstraite constatée dans la cédule est destinée à
doubler la créance causale aux fins d'en faciliter et d'en garantir le
recouvrement. Seule la créance abstraite incorporée dans la cédule
hypothécaire et garantie par gage immobilier doit faire l'objet d'une
poursuite en réalisation de gage immobilier, tandis que la créance
causale peut faire l'objet d'une poursuite ordinaire (ATF 136 III 288
consid. 3.1 et les références; arrêt 4A_451/2009 du 25 février 2010
consid. 5.1).
Si la créance causale (capital et intérêts) est supérieure au montant
de la créance incorporée dans la cédule (capital, intérêts de trois
années échus et intérêts courant - entre la dernière annuité et le jour
de la poursuite - cf. art. 818 al. 1 ch. 3 CC), le créancier peut faire
valoir dans la poursuite en réalisation de gage immobilier l'intégralité
de la créance cédulaire avec les intérêts de trois années échus, inté-
RVJ / ZWR 2013
177
rêts courants et intérêts moratoires (ATF 136 III 288 consid. 3.2). Le
taux de l'intérêt des trois annuités échues et des intérêts courants est
celui fixé dans la convention de fiducie (cf. Jacques, Exécution forcée
spéciale des cédules hypothécaires, Blätter für Schuldbetreibung und
Konkurs [BlSchK] 2001 p. 201 ss, spéc. p. 215; Zobl, Zur Sicherungs-
übereignung von Schuldbriefen, Revue Suisse du Notariat et du
Registre foncier [RNRF] 68/1987 p. 281 ss, spéc. p. 290). Si, au
contraire, la créance causale (capital et intérêts) résultant du rapport
contractuel de base est inférieure au montant de la créance incor-
porée dans la cédule (capital, intérêts de trois années échus et inté-
rêts courant; cf. art. 818 al. 1 ch. 3 CC), le créancier ne peut agir dans
la poursuite en réalisation de gage immobilier que pour la somme
équivalant à ce qui était effectivement dû en capital et intérêts en
vertu de la créance causale. Lorsque le créancier poursuit pour le
montant de la créance (avec intérêts) incorporée dans le titre alors
que la créance causale (avec intérêts) est inférieure, le débiteur pour-
suivi peut opposer l'exception tirée de la convention de fiducie, et
exiger la limitation de la somme réclamée au montant de la créance
causale (avec intérêts; ATF 136 III 288 consid. 3.2; arrêt 4A_451/2009
du 25 février 2010 consid. 5.1).
3.2 En l'occurrence, il ne fait guère de doute - et l'intimée ne le
conteste pas - que la Banque Y. a reçu la cédule hypothécaire comme
propriétaire fiduciaire aux fins de garantie. Aux côtés du titre que
constitue la cédule hypothécaire au porteur du 21 novembre 2007, les
parties ont conclu, les 2 et 5 novembre 2007, une convention séparée
contenant toutes les clauses obligationnelles relatives aux intérêts, au
remboursement et à la dénonciation de la créance, intitulée "contrat-
cadre de crédit hypothécaire", convention qui renvoie à la cédule
hypothécaire en tant que garantie. Il s'agit là d'éléments qui, selon la
jurisprudence, permettent de qualifier cette garantie de fiduciaire, lais-
sant subsister le rapport juridique de base, par opposition à la garantie
dite directe, qui éteint par novation l'obligation dont elle résulte (cf. sur
ces questions arrêt 5A_303/2009 du 5 août 2009 consid. 3.4). Qui
plus est, en l'espèce, la débitrice de la cédule désignée sur le titre est
dame X., alors que cette dernière est débitrice de la créance de base
avec sa mère. Il s'agit là d'un autre élément qui, selon la jurispru-
dence, plaide en faveur d'une garantie fiduciaire. En effet, selon le
Tribunal fédéral, la remise d'une cédule hypothécaire pour la dette
178
RVJ / ZWR 2013
d'un tiers a lieu, en principe, en garantie et non en dation en paiement
(arrêt 5A_303/2009 du 5 août 2009 consid. 3.4 et la référence).
Dès lors que la cédule hypothécaire fournie par la recourante doit être
qualifiée de garantie fiduciaire, la poursuite en réalisation de gage
intentée par l'intimée ne peut porter sur l'intégralité de la créance
incorporée dans la cédule (créance cédulaire) que si cette dernière
est inférieure à la créance causale résultant du rapport contractuel de
base, ce qui n'est pas le cas dans la présente affaire. En effet, la
créance résultant du contrat-cadre de crédit hypothécaire des 2 et
5 novembre 2007 et de la confirmation de l'hypothèque à taux variable
du 29 février 2008 s'élève à 141 000 fr., plus intérêts à 3,5 % dès le
1er juillet 2009. Elle est largement inférieure à la créance cédulaire qui
elle s'élève à 170 000 fr., plus intérêts à 12 % dès le 1er juillet 2009,
montant auquel s'ajoutent les intérêts échus. Partant, c'est à bon droit
que la recourante élève à l’encontre de la poursuite en réalisation de
gage intentée par l'intimée sur l’entier de la créance cédulaire l'excep-
tion tirée de la convention de fiducie et qu’elle exige la limitation de la
somme réclamée au montant de la créance causale. A première vue,
son action en libération de dette ne semble donc pas dénuée de
chance de succès sur ce point.
Reste à déterminer si, comme le soutient le premier juge, l'assistance
d'un avocat n'est pas nécessaire. En l’occurrence, il s’agit, pour la
recourante, de faire constater la non-existence de la dette en pour-
suite à hauteur d’un montant en capital de 29 000 fr., si bien qu’il y a
lieu de considérer que les intérêts en jeu sont relativement importants.
Les questions de garantie fiduciaire, de novation, de créance causale
et de créance cédulaire, ajoutées à celle de savoir laquelle des deux
créances peut être invoquée dans le cadre d’une poursuite en réalisa-
tion de gage immobilier, ne sont pas particulièrement évidentes,
même pour un professionnel du droit. Elles le sont d’autant moins
pour la recourante qui ne dispose d’aucune connaissance juridique.
La partie adverse, pourtant rompue aux affaires, ne s’y est pas trom-
pée, qui a mandaté un avocat pour la défendre dans cette action en
libération de dette. Tant le principe de l’égalité des armes que la
nécessité de disposer de connaissances de la procédure et du droit
de fond rend l’assistance d’un tel conseil indispensable pour la recou-
rante également. Il ne fait aucun doute qu’en pareilles circonstances,
toute personne raisonnable ayant les moyens financiers nécessaires
recourrait aux services d’un avocat.
RVJ / ZWR 2013
179
Le fait que l’intimée admette que « lors de la réalisation du gage, et
dans le cadre de l’état des charges », seule la créance causale sera
produite n'enlève en rien la nécessité d'une défense professionnelle,
puisque l'intéressée conclut, tant à titre principal qu'à titre subsidiaire,
au rejet pur et simple de l'action en libération de dette, estimant que,
« la poursuite se basant sur la créance cédulaire, c'est à juste titre
que la mainlevée a été accordée pour le montant en capital avec un
intérêt de 12 % ». En tout état de cause, même si elle avait acquiescé
à la demande sur ce point, l'assistance d'un avocat n'en aurait pas
moins été reconnue à la recourante, ne serait-ce que pour ouvrir
action en libération de dette contre la créancière qui obtient la main-
levée provisoire à hauteur de la créance cédulaire alors que seule la
créance causale peut être poursuivie.
Dès lors que la cause, en tant qu'elle porte sur la limitation de la
somme réclamée au montant de la créance causale, n'est pas dénuée
de chances de succès et que l'assistance d'un avocat d'office se
révèle nécessaire, le grief de la recourante doit, sur ce point, être
admis.
4. La recourante se plaint également de ce que le premier juge a
dénié toute chance de succès aux dommages-intérêts excipés en
compensation des montants qu'elle reconnaît devoir à l'intimée.
4.1 Les instructions données par les clients - dont l'ordre de virement
Ces instructions, qui ne doivent pas revêtir une forme particulière de
par la loi, peuvent être données oralement, par téléphone, par écrit,
au moyen d'un télex, d'un fax ou d'un e-mail (Lombardini, Droit
bancaire Suisse, 2008, n. 26 p. 455; Guggenheim, Les contrats de la
pratique bancaire suisse, 2000, p. 13).
Selon la jurisprudence, la banque qui, sans être au bénéfice d'un
mandat de gestion - contrat par lequel la banque s'oblige à gérer tout
ou partie de la fortune du mandant en déterminant elle-même les opé-
rations à effectuer, dans les limites fixées par le client (arrêt
4A_262/2008 consid. 2.1 et les références) -, s'engage uniquement à
exécuter des instructions de son mandant, n'est pas tenue, de
manière générale, à une sauvegarde des intérêts du client. Un devoir
général d'information n'existe pas en pareille hypothèse. En principe,
la banque ne doit renseigner son mandant que s'il le demande. S'il
180
RVJ / ZWR 2013
apparaît toutefois que le client n'a aucune idée des risques qu'il court,
la banque doit l'y rendre attentif. Il n'y a de devoir d'information que
dans des situations exceptionnelles, soit lorsque la banque, en faisant
preuve de l'attention requise, a reconnu ou aurait dû reconnaître que
le client n'a pas identifié un danger lié au placement, ou lorsqu'un rap-
port particulier de confiance s'est développé dans le cadre d'une rela-
tion d'affaires durable entre le client et la banque, en vertu duquel le
premier peut, sur la base des règles de la bonne foi, attendre conseil
et mise en garde même s'il ne formule pas de demande dans ce sens
(ATF 133 III 97 consid. 7.1.2; 131 III 377 consid. 4.1.1; arrêt
4C.385/2006 du 2 avril 2007 consid. 2.1 et 2.2, reproduit in SJ 2007 I
p. 499).
L'exécution par la banque des ordres du client et la responsabilité qui
peut en découler à l'égard de celui-ci est en principe soumise aux
règles du mandat au sens des art. 394 ss CO (cf. arrêt 4C.97/1997 du
29 octobre 1997, reproduit in SJ 1998 p. 198, consid. 3a). L'étendue
de ce mandat est déterminée, si la convention ne l'a pas expressé-
ment fixée, par la nature de l'affaire à laquelle il se rapporte (art. 396
al. 1 CO). En l'absence d'un mandat de gestion, une banque ne peut
effectuer une opération déterminée sur le compte de son client que
sur instructions ou avec l'accord de ce dernier. La banque qui effectue
des opérations bancaires sans instructions ou sans l'accord de son
client répond du dommage qui en résulte pour celui-ci, selon les
règles de la gestion d'affaires sans mandat (art. 419 ss CO; Fellmann,
Commentaire bernois, n. 39 ad art. 396 CO; arrêt 4C.97/1997 précité,
reproduit in SJ 1998 p. 198, consid. 3a; arrêt 4C.285/1993 du 5 mai
1994, reproduit in SJ 1994 p. 729, consid. 2b/aa; cf. Guggenheim, op.
cit., p. 226).
Les conditions générales des banques prévoient habituellement que
toute réclamation relative à une opération doit être formulée par le
client au plus tard dans un certain délai - généralement un mois -
après la réception de l'avis de transaction ou de l'extrait de compte
correspondant, faute de quoi l'opération est réputée acceptée
(Lombardini, op. cit., n. 101 et 102 p. 349 et 350; Guggenheim,
op. cit., p. 127). Le Tribunal fédéral a admis la validité d'une telle dis-
position contractuelle, laquelle a pour effet que le client qui ne formule
pas d'objection dans le délai contre une opération que la banque a
effectuée sans instructions perd le droit d'agir en dommages-intérêts
(arrêt 4A_262/2008 consid 2.2 et les références).
RVJ / ZWR 2013
181
4.2 Les parties à la présente procédure ont conclu un contrat cadre
dit de mise à disposition de crédit (sur cette notion, cf. Lombardini, op.
cit., n. 18 p. 835), suivi ultérieurement d'un contrat de crédit hypothé-
caire qui, comme le relève à juste titre le juge intimé, n'est clairement
pas un crédit de construction, faute de clauses restreignant l'affecta-
tion des sommes obtenues en prêt à la seule rénovation de la maison
familiale (cf. RVJ 1998 p. 266 et 267). Il importe peu, à cet égard, que
la recourante, selon ce qu'elle soutient, ait voulu conclure ce type de
crédit puisque, en apposant sa signature sur les documents sus-
décrits, elle y a, par la suite, renoncé.
Le prêt consenti par l'intimée a servi à financer les travaux de rénova-
tion de la maison familiale que la recourante venait d'hériter. Il s'agis-
sait donc d'un crédit sans lien avec une affaire à connotation bancaire
et octroyé à des fins purement commerciales. En outre, il n'apparaît
pas qu'un rapport de confiance ait existé entre la recourante et la
banque en raison de la conclusion de précédentes affaires, pas plus
qu'il ne semble qu'elle aurait pu et dû reconnaître que la recourante
n'avait pas identifié un danger lié à la rénovation entreprise. Il s'ensuit
que l'intimée n'avait pas de devoir particulier d'information en l'espèce
et qu'elle ne saurait, a priori, être tenue pour responsable de la sauve-
garde des intérêts de sa cliente.
Elle s'est par contre engagée à exécuter les instructions de cette
dernière. Il convient d'examiner si elle l'a fait correctement. La recou-
rante ne conteste pas avoir remis les trois factures de A. Sàrl à
l’intimée. Qu’elle l’ait fait à la demande d’un employé de la banque,
comme elle le soutient dans son écriture de recours, n’y change rien.
Elle reproche toutefois à l’intimée une violation de ses devoirs
contractuels pour avoir exécuté ces virements sans ordres signés de
sa part. Elle oublie, ce faisant, que les instructions données par un
client à sa banque n’ont pas à revêtir une forme particulière de par la
loi et que des ordres de virement, en particulier, peuvent être donnés
oralement. Or, en l’espèce, avec le premier juge, on ne voit pas pour
quelles raisons la recourante aurait remis les factures litigieuses à
l’intimée si ce n’est pour qu’elle les acquitte. Elle en a fait de même
avec les factures de son notaire qui ont été payées par l’intimée pour
la plus grande satisfaction de l’intéressée, qui ne s’en plaint pas,
même si, là aussi, aucun ordre de virement n’a été signé par elle. Il y
a donc lieu de retenir que, selon toute vraisemblance, la recourante a
donné oralement l’ordre à l’intimée de payer les factures de A. Sàrl,
182
RVJ / ZWR 2013
de sorte que cette dernière, qui n’avait, pour le surplus, pas de devoir
particulier d'information, ne saurait être tenue pour responsable de
l’éventuel dommage qui en est résulté pour elle.
En tout état de cause, même si l’on devait retenir que l’intimée s’est
acquittée des factures litigieuses en l’absence de toutes instructions
de la recourante, les chances de succès de l’action en responsabilité
intentée contre la banque n’en seraient pas moins plus faibles que les
risques de perdre ce procès. En effet, à l’instar de ce qui est prévu
dans le contrat cadre des 2 et 5 novembre 2007, les conditions géné-
rales de la banque font partie intégrante de la relation bancaire nouée
entre les parties. Ces conditions générales ne sont pas versées en
cause, mais l’on peut déduire de la note de pied figurant sur l’extrait
du compte épargne n° xxx au 31 décembre 2008 que ces dernières
prévoient, comme il est d’usage dans la pratique bancaire suisse, un
certain délai - probablement un mois si l’on s’en tient à l’art. 7 al. 2 des
conditions générales reproduit au pied de l’extrait de compte précité -
durant lequel le client peut contester une opération effectuée par la
banque, faute de quoi cette opération est réputée acceptée. Or, il est
établi en cause que la recourante s’est vue adresser, le 18 décembre
2007, un avis de débit du montant de 26'238 fr. 25 (2e facture de
A. Sàrl) du compte hypothécaire n° xxx en faveur de A. Sàrl ainsi que,
le 1er janvier 2009, un extrait du compte épargne n° xxx au
31 décembre 2008, duquel ressort l'ordre de bonification de
47 818 fr. 85 (3e facture de A. Sàrl) en faveur de cette même société.
Ces deux opérations ne semblent pas avoir été contestées par la
recourante, en sorte qu’elles sont réputées avoir été acceptées par
l’intéressée. Quant au paiement de 59 361 fr. 45 correspondant à la
1re facture de A. Sàrl, aucun avis de transaction ou d’extrait de compte
correspondant n’a été versé en cause. Il n’en demeure pas moins que
la recourante a également été informée de cette opération, puisque
dans une lettre du 10 mars 2008 adressée à A. Sàrl, elle en fait clai-
rement mention. Or, là non plus, elle n’a pas produit, à l’appui de ses
dires, une quelconque réclamation à l’encontre de cette transaction.
Pour le surplus, figurent au dossier deux e-mails des 29 et 31 août
2009 adressés par la recourante à l’intimée, qui sont autant d’indices
en faveur de la thèse selon laquelle l’intéressée n’a jamais formulé
d’objections aux activités déployées par sa banque. Elle y fait mention
des solutions trouvées pour payer les intérêts de retard de son
compte hypothécaire, sans contester le moins du monde les débits qui
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y ont été exécutés. Faute de s’être élevée contre les opérations
bancaires effectuées soi-disant sans instructions de sa part, la recou-
rante a, selon toute vraisemblance, perdu le droit d’agir en domma-
ges-intérêts contre l’intimée. Partant, c’est à juste titre que le premier
juge a considéré son action comme dénuée de chances de succès.
5. Dans un dernier grief, la recourante se plaint de ce que le juge
intimé lui a refusé le bénéfice de l’assistance judiciaire sans même
examiner les chances de succès de l’action en dommages-intérêts
tirée du refus de l’intimée d’encaisser la somme de 8471 fr. 30 que A.
Sàrl voulait lui rembourser.
5.1 Sans le dire expressément, la recourante invoque une violation
de son droit d’être entendu, garantie de nature formelle qui comprend
le droit à une décision motivée (arrêt 5A_13/2011 du 8 février 2011
consid. 3.1). Même s’il s’avère fondé, ce grief ne conduit pas à l’annu-
lation de la décision attaquée, puisque la violation du droit d’être
entendu commise par le juge de première instance est réparée par
l’autorité de céans, dont le pouvoir d'examen est, sur la question liti-
gieuse, aussi étendu en fait et en droit (ATF 126 I 68 consid. 2; 124 V
389 consid. 5a).
5.2 Selon les allégués de la demande, Ies représentants de A. Sàrl
se seraient présentés aux guichets de l’intimée, succursale de B., le
3 avril 2009 avec la volonté de verser sur le compte de la recourante
la somme de 8'471 fr. 30 en remboursement du trop perçu, rembour-
sement que l’intimée aurait refusé. Ces assertions, contestées par
l’intimée, doivent être prouvées par des témoins, dont l’audition, à ce
stade de la procédure, n’a pas encore eu lieu. A supposer que ces
allégués soient établis, la responsabilité de l’intimée pour avoir refusé
ce dépôt d’argent sur le compte de l’intimée - probablement sur le
compte épargne n° xxx - n’en serait pas moins déniée en raison de
l’obligation de discrétion qui s’impose à tout établissement bancaire
dans sa relation contractuelle avec le client. En effet, le secret
bancaire couvre l’existence même du rapport contractuel avec une
banque - qui, en l’espèce, aurait été dévoilée si l’intimée avait accepté
de verser cet argent sur le compte de la recourante -, et il ne peut être
violé, même si sa violation serait dans l’intérêt du client (Lombardini,
op. cit., n. 4 p. 967). Un client ne peut donc jamais reprocher à sa
banque de ne pas avoir violé le secret bancaire en sa faveur, même
s’il subit un préjudice de ce fait (Lombardini, op. cit., n. 4 p. 968).
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Partant, les prétentions en dommages-intérêts élevées par la recou-
rante à l’encontre de l’intimée pour avoir refusé un versement de tiers
en sa faveur semblent ne pas pouvoir être accueillies.
6. En définitive, le recours doit être admis dans la seule mesure où la
décision de première instance dénie à l’intimée la nécessité de se
faire assister par un avocat d’office dans la défense de ses intérêts en
lien avec l’exception tirée de la convention de fiducie qui, on l’a vu,
n’est pas dépourvue de chance de succès.