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Droit des obligations - société anonyme - ATC (Cour pénale II) du
26 janvier 2011, MP c. X. - TCV P1 10 25
Société anonyme : attributions du conseil d’administration ; violation
du devoir de diligence en cas de perception d’indemnités pour réduc-
tion de l’horaire de travail
inaliénables des membres du conseil d'administration. Dans le cadre de l'exercice de
la haute surveillance du conseil d’administration, tous les membres du conseil
d'administration répondent de la cura in custodiendo (art. 716, 716a, 717 CO ;
consid. 7c/aa).
heures de travail (art. 36 ss LACI ; consid. 7c/bb).
dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable n'ont pas droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. Lorsque la réduction n'est pas
suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations apparaît erroné et justifie une resti-
tution (art. 31 al. 3 let. a, 95 al. 1 LACI ; consid. 7c/bb).
(art. 716a, 717 CO ; consid. 7c/cc).
Aktiengesellschaft: Aufgaben des Verwaltungsrates; Verletzung der
Sorgfaltspflicht im Rahmen der Geltendmachung von Kurzarbeits-
entschädigungen
gaben der Mitglieder des Verwaltungsrates. Im Rahmen der Ausübung der Ober-
aufsicht gilt für sämtliche Mitglieder des Verwaltungsrates die cura in custodiendo
(Art. 716, 716a, 717 OR; E. 7c/aa).
machen (Art. 36 ff. AVIG; E. 7c/bb).
ausreichend kontrollierbar ist, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
Ist die Arbeitszeitreduktion nicht genügend überprüfbar, erfolgt die Leistung von
Kurzarbeitsentschädigung fälschlicherweise, was einen Rückforderungsanspruch
begründet (Art. 31 Abs. 3 lit. a, 95 Abs. 1 AlVG; E. 7c/bb).
(Art. 716a, 717 OR; E. 7c/cc).
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Faits (résumé)
A. A. SA a été déclarée en faillite le 30 mars 2000. X. était action-
naire et membre du conseil d'administration. Auparavant, en octobre
1999, A. SA avait adressé à l'office cantonal du travail un préavis de
réduction de l'horaire de travail (RHT) pour la période du 15 octobre
au 31 décembre 1999. Le 20 octobre 1999, l'office lui a communiqué
qu'il ne faisait pas opposition au versement des indemnités pour la
période en cause. A. SA a transmis à la caisse de chômage une
« liste des présences » et des « rapports journaliers ». Ces docu-
ments, indiquaient les jours et heures travaillés. Sur la base des infor-
mations fournies, la caisse a versé 23 451 fr. 55 à A. SA, pour la
période précitée. En janvier 2000, agissant pour A. SA, les deux admi-
nistrateurs B. et C. ont signé avec des employés des « contrats de
durée déterminée », faisant état d'entrées en fonction en 1999 et du
terme de l'engagement au 31 janvier 2000. En janvier 2000, les
employés ont déposé une demande d'indemnités de chômage, à
compter du 1er février 2000. Ils ont chacun produit ledit contrat de
durée déterminée. La caisse s'est étonnée de ces demandes, en rai-
son des indemnités pour réduction de l'horaire de travail, versées à la
société pour la période d'octobre à décembre 1999. Ces prestations
ne pouvaient pas être servies en faveur d'employés engagés à durée
déterminée (cf. art. 33 al. 1 let. e LACI). Interrogés, des employés ont
dans un premier temps confirmé la réduction du temps de travail,
avant de se rétracter et d'affirmer qu'ils avaient en réalité travaillé à
plein temps, qu'il n'y avait nullement eu de réduction des horaires et
que le contenu des listes des présences et des rapports journaliers
était faux. L’administrateur X., qui s'occupait des questions de person-
nel, a enfin reconnu avoir agi avec légèreté, tout en se défendant
d'avoir cautionné des fraudes à l'assurance-chômage. En mars 2000,
la caisse a ordonné à A. SA de rembourser les indemnités versées,
en raison de la réduction de l'horaire de travail. En avril 2000, la
caisse a déposé une dénonciation pénale.
Lors de l’instruction, X. a exposé qu’il s'était consacré au contrôle des
pièces de caisse de A. SA jusqu'à la mi-mai 1999 et n'avait déployé
ensuite aucune activité particulière en sa qualité d'administrateur.
Quant aux indemnités RHT, il a déclaré qu’à la suite d'une décision
des administrateurs, il avait demandé à un autre administrateur
d'entreprendre les démarches utiles auprès des organes concernés. Il
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a admis ne pas avoir contrôlé systématiquement la présence ou
l'absence des employés. Il savait, à l'époque, que des contrats avaient
été soumis au personnel, mais il ne connaissait ni leur teneur exacte
ni le motif pour lequel ils avaient été établis. X. avait connaissance de
la demande d'indemnités RHT déposée auprès de la caisse de
chômage. Le juge d’instruction a inculpé les administrateurs, dont X.,
de faux dans les titres (art. 251 CP), d'escroquerie (art. 146 CP) et de
violation des art. 105 et 106 LACI. Après expertise, le 23 février 2010,
le juge d'instruction a suspendu l’instruction par un non-lieu. Contre ce
prononcé, X. a formé appel, le 1er mars 2010, en réclamant notam-
ment à l’Etat du Valais 5 000 fr. à titre de dépens.
Considérants (extraits)
7. c) aa) L'art. 716 CO dispose que le conseil d'administration peut
prendre ses décisions sur toutes les affaires qui ne sont pas attri-
buées à l'assemblée générale par la loi ou les statuts (al. 1); il gère les
affaires de la société dans la mesure où il n'en a pas délégué la
gestion (al. 2).
L'art. 716a al. 1 CO énumère les attributions intransmissibles et inalié-
nables des membres d'un conseil d'administration. En font partie
l'exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la
gestion, pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les sta-
tuts, les règlements et les instructions données (ch. 5). Dans le cadre
de l'exercice de cette haute surveillance, l'administrateur répond de la
cura in custodiendo. C'est ainsi qu'il a non seulement le devoir
d'assister aux séances du conseil d'administration, mais également
l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des
affaires. Il est tenu de prendre les mesures appropriées lorsqu'il a
connaissance ou aurait dû avoir connaissance d'irrégularités commi-
ses dans la gestion de la société. Ce devoir de surveillance incombe à
tous les membres du conseil d'administration, nonobstant le mode de
répartition interne des tâches au sein ce celui-ci (arrêt 9C_926/2009
du 27 avril 2010 consid. 4.3.3 et les réf. cit.). Le conseil d'administra-
tion n'est pas supposé surveiller le détail de l'activité des personnes
auxquelles la gestion a été déléguée, mais seulement les aspects
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principaux de celle-ci (Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code
des obligations II, 2008, n. 35 ad art. 716a CO).
L'art. 717 al. 1 CO dispose, pour sa part, que les membres du conseil
d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion,
exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veil-
lent fidèlement aux intérêts de la société. L’administrateur est tenu, en
particulier, de surveiller les personnes chargées de la gestion et de
l’administration. L’obligation de diligence implique de se renseigner
sur l'activité de ces personnes et sur la marche des affaires, en opé-
rant les contrôles nécessaires, afin d'assurer à l'entreprise une activité
conforme à la loi, aux statuts et aux règlements (arrêt 9C_328/2007
du 29 avril 2008 consid. 4.2; ATF 122 III 195).
bb) Aux termes de l'art. 88 al. 1 let. d aLACI, dans sa teneur en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, les employeurs remplissent leurs
obligations légales en matière de renseignements et d'avis. La dispo-
sition renvoie expressément à l'art. 96 LACI. Selon l'alinéa 1er de
celui-ci, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, les
bénéficiaires de prestations, leurs représentants légaux et les
employeurs sont tenus de fournir aux caisses et aux autorités compé-
tentes de la Confédération et des cantons tous les renseignements et
documents nécessaires.
Les art. 36 ss LACI énoncent les obligations de l'employeur qui
entend bénéficier des indemnités pour réduction des heures de travail.
L'art. 36 LACI traite du préavis de réduction et indique, en particulier,
les informations que l'employeur doit transmettre à l'autorité compé-
tente, soit, notamment, le nombre des travailleurs occupés dans
l'entreprise et celui des travailleurs touchés par la réduction de
l'horaire de travail, l'ampleur de celle-ci ainsi que sa durée probable.
Selon l'art. 31 al. 3 let. a LACI, les travailleurs dont la réduction de
l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail
n'est pas suffisamment contrôlable n'ont pas droit à l'indemnité en cas
de réduction de l'horaire de travail. Il appartient à la caisse d'examiner
si l'horaire de travail est suffisamment contrôlable (art. 39 al. 1 LACI).
L'art. 46b al. 1 OACI dispose que la perte de travail n'est suffisam-
ment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise
(al. 1). L'employeur conserve les documents relatifs au contrôle du
temps de travail pendant cinq ans (al. 2). L'obligation résulte de la
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nature même de la prestation d'assurance : du moment que le facteur
déterminant est la réduction de l'horaire de travail (art. 31 al. 1 LACI)
et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures
normalement effectuées par les travailleurs (art. 32 al. 1 let. b LACI),
l'entreprise doit être en mesure d'établir, de manière précise et si
possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant
lieu à l'indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l'indemnité
(arrêt C 367/99 du 15 mai 2000 consid. 1b). Aussi bien la perte de
travail pour laquelle l'assuré fait valoir ses droits n'est réputée suffi-
samment contrôlable que si les heures effectives de travail peuvent
être contrôlées pour chaque jour : c'est la seule façon de garantir que
les heures supplémentaires qui doivent être compensées pendant la
période de décompte soient prises en considération dans le calcul de
la perte de travail mensuelle (DTA 1999 n° 34 p. 200; Gerhards,
Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG] vol. I, note
33 ad art. 31 LACI; Rubin, Assurance-chômage, 2006, n° 6.1.2.6.4
p. 490 s.). Le caractère contrôlable de la perte de travail est une
condition de fond du droit à l'indemnité (arrêt précité, consid. 3). Ou
bien cette condition légale est réalisée, ou bien elle fait défaut.
Lorsque la réduction n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de
prestations apparaît donc comme sans nul doute erroné et justifie une
restitution selon l’art. 95 al. 1 LACI (arrêt C 86/01 du 12 juin 2001
consid. 1).
cc) En l’espèce, en ce qui concerne la demande d'indemnités de
réduction de l’horaire de travail (RHT), il est rappelé que, selon
certains des protagonistes, il n'y a pas eu de réduction du temps de
travail. Dans cette première hypothèse, soit la situation était connue et
voulue par les administrateurs, soit elle était ignorée d'eux. A croire
d'autres intéressés, les employés ont effectivement diminué leur
temps de travail.
Il importe peu, pour trancher la question à résoudre en appel, de
retenir l'une ou l'autre version des faits. Quelles que fussent les cir-
constances exactes ayant entouré la demande d'indemnités, le com-
portement des administrateurs, en particulier de X., est fautif pour les
motifs suivants.
Dans la mesure où les administrateurs ont décidé de déposer une
demande de prestations sans mettre en place, parallèlement, une
réduction des heures de travail, ils ont violé le devoir de diligence
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imposé par l'art. 717 CO, en exposant la société, si l'irrégularité était
découverte, au refus de l'indemnité, voire, plus tard, à son rembourse-
ment. Ils ne pouvaient pas se désintéresser de la portée de leur
demande auprès de la caisse de chômage. Un administrateur raison-
nable placé dans les mêmes circonstances n’aurait, en effet, pas
manqué de déterminer la réduction de l’horaire de travail, par exemple
en établissant un plan de travail hebdomadaire, et de la communiquer
aux quatre travailleurs bénéficiaires des indemnités RHT en leur
donnant pour instruction de s’y soumettre. Les administrateurs ont
également enfreint, dans cette hypothèse, le devoir incombant à
l'employeur d'informer et de renseigner les autorités compétentes
dans le cadre d'une demande RHT (cf. art. 88 al. 1 let. d en rapport
avec art. 36 LACI). Leur comportement serait, de surcroît, abusif,
faute d’avoir mis en œuvre la réduction de l’horaire de travail après
avoir sollicité le versement des indemnités RHT.
Si les administrateurs ont admis qu'une réduction de l'horaire était en
place, mais ont ignoré que les employés censés avoir diminué leur
activité travaillaient à plein temps, on doit leur reprocher d’avoir
méconnu le fonctionnement de la société et, partant, d’avoir violé leur
devoir de surveillance au sens de l'art. 716a CO. Il leur appartenait
d’entreprendre des démarches concrètes pour obtenir les informations
utiles sur l’activité des quatre travailleurs concernés par la réduction
de l’horaire de travail. Il leur incombait, le cas échéant, d’exiger le
respect de la diminution de travail décidée. Leur devoir était d'autant
accru que les administrateurs n'avaient pas repourvu le poste de
directeur, mais en avaient confié les attributions à des employés déjà
en place. La mauvaise santé financière de la société nécessitait éga-
lement une attention particulière, notamment un suivi de la demande
d'indemnités RHT. Les actes de la cause révèlent qu’aucun contrôle
systématique, à l’heure près, de la réduction effective du temps de
travail, n’a été effectué. Les administrateurs ont fait confiance aux tra-
vailleurs sans même leur donner, préalablement, des directives affé-
rentes à l’ampleur de la diminution du travail. Leur ignorance quant
aux horaires effectués par ceux-ci et leur impossibilité de les déter-
miner a posteriori révèle le manquement au devoir imposé par la LACI
de mettre en place un moyen destiné à établir précisément la réduc-
tion effective du temps de travail.
Reste l'hypothèse la plus favorable aux administrateurs : une diminu-
tion des heures travaillées est réellement intervenue. Il n'en faudrait
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pas moins constater une violation du devoir de surveillance au sens
de l'art. 716a CO et du devoir de contrôle déduit de l'art. 31 al. 3 let. a
LACI, faute par les intéressés d'avoir institué un système de contrôle
précis des temps de présence, par exemple par des cartes de
timbrage ou des rapports d’activité indiquant les heures d’arrivée et de
départ le matin et l’après-midi, d’en avoir donné connaissance aux
quatre travailleurs bénéficiaires des indemnités RHT en leur ordon-
nant de s’y conformer et d’avoir procédé aux vérifications y relatives. Il
ne pouvait leur échapper, en faisant preuve d’un minimum d’attention,
que ces mesures étaient nécessaires pour établir l’ampleur de la perte
de travail. L'absence de directeur commandait qu'ils vouent une atten-
tion particulière à la gestion de la société, en particulier à la portée de
la demande d'indemnités RHT.
En résumé, si les administrateurs avaient fait preuve de toute la
diligence que l'on pouvait attendre d'eux dans l'accomplissement de
leur fonction, ils auraient veillé à ce qu'une demande d'indemnités
RHT régulière et conforme à la vérité soit présentée - ou y auraient
renoncé - et auraient pu fournir à la caisse de chômage les éléments
propres à écarter les soupçons d'infractions à la LACI, ou, plus tard, à
convaincre le juge d'instruction que les faits incriminés n’étaient pas
punissables, prévenant ainsi l'ouverture d'une instruction à leur
encontre. Les manquements commis par les administrateurs, quels
qu'ils fussent, sont ainsi en lien de causalité avec l'introduction de la
procédure les concernant. A l’instar de ses collègues, l’administrateur
X. a adopté un comportement fautif, en sorte qu’il ne saurait lui être
alloué des dépens. Son appel est dès lors rejeté.