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VB.2014.00240•Public procurement: withdrawal of bid reservations and award reassessment
VB.2014.00240Tribunal administratif / 1re division4 juil. 2014Granted
Extrait par Omnilex
Zurich City awarded lot 2 of a hazardous-waste tender to E AG, although E AG had initially qualified its offer by reservations about the composition of the sludge. The contracting authority later sought and obtained a withdrawal of those reservations. A AG, ranked second, appealed and argued that E AG's bid had to be excluded and that it should receive the award. The court held that E AG's reservations were material and that their later withdrawal unlawfully changed the offer after the deadline. A AG's own bid was not excluded. The award to E AG was annulled, the case was remanded for award to A AG, and costs and compensation were imposed on the city.
Art. 15 ff. IVöB; § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG; § 24 Abs. 4 and § 30 SubmV: a bid containing reservations on a material element must be excluded if the reservation alters the tender conditions or shifts a substantial performance risk to the contracting authority. Post-deadline removal of such reservations is inadmissible where it does not merely clarify an existing ambiguity but changes the substantive content of the offer after opening. Clarifications under the procurement rules may not improve the price-performance ratio in light of competing bids; the principle of immutability of offers prevails. A rejected bidder has standing if exclusion of the winning bid would move it into first place or entitle it to a renewed procedure.
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
Abteilung
VB.2014.00240
Urteil
der 1. Kammer
vom 4. Juli 2014
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiber Martin Tanner.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich,
vertreten durch Entsorgung + Recycling Zürich,
vertreten durch RA C, und/oder RA D,
Beschwerdegegnerin,
und
E AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 24. Januar 2014 eröffnete die Stadt Zürich, Entsorgung + Recycling Zürich (ERZ), ein offenes Submissionsverfahren betreffend die Entsorgung von Rauchgasreinigungsrückständen aus dem Kehrichtheizkraftwerk 2, Hagenholz in Zürich. Für den Teilbereich Entsorgung von Metallhydroxidschlamm (Los 2) gingen innert Frist drei Angebote mit Preisen zwischen Fr. 398.50 pro Tonne (Angebot der E AG) und Fr. 463.85 pro Tonne ein; die A AG unterbreitete ein Angebot für Fr. 437.50 pro Tonne. Am 26. März 2014 erteilte die Stadt Zürich den Zuschlag für Los 2 an die E AG. Dieses Submissionsergebnis wurde den Anbieterinnen mit Schreiben vom 2. April 2014 mitgeteilt.
II.
Mit Beschwerde vom 14. April 2014 beantragte die A AG dem Verwaltungsgericht, den Vergabeentscheid betreffend Los 2 aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur Wiederholung des Vergabeverfahrens Los 2 an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Subeventualiter sei festzustellen, dass der Vergabeentscheid Los 2 rechtswidrig sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Zudem beantragte die A AG, der Beschwerde sei hinsichtlich des Vergabeentscheides Los 2 die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Stadt Zürich beantragte am 6. Mai 2014, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewähren. In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die mitbeteiligte E AG hat sich nicht vernehmen lassen.
Mit Präsidialverfügung vom 15. April 2014 wurde der Stadt Zürich einstweilen verboten, den Vertrag für Los 2 abzuschliessen. Dieses Verbot wurde mit Präsidialverfügung vom 12. Mai 2014 bestätigt; gleichzeitig wurde der A AG mit Einschränkungen Einsicht in die Akten gewährt.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Strittig ist die Berücksichtigung des Angebots der Mitbeteiligten. Diese hatte in Anhang 5 der Offerte ausgeführt, dass ihr Angebot nur bei Einhaltung verschiedener Parameter betreffend die Zusammensetzung des infrage stehenden Metallhydroxidschlamms gelte. Auf Nachfragen der Stadt Zürich liess sie diese Vorbehalte fallen. Erweist sich dieses Vorgehen als unzulässig, so liegt ein Nachrücken der zweitplazierten Beschwerdeführerin nahe. Sie hat demnach eine realistische Chance auf den Zuschlag. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
3.
3.1 Gemäss § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG (bisher § 28 lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]) werden Anbietende von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse missachtet haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; ein überspitzter Formalismus ist zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.1; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235). Gegenüber Offerten mit Vorbehalten ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und in Nachachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine strenge Haltung am Platz (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 470).
3.1.1 Die Mitbeteiligte hat ihr Angebot mit Vorbehalten hinsichtlich der Zusammensetzung des infrage stehenden Metallhydroxidschlamms eingereicht. Sie hielt explizit fest, dass ihr Angebot nur gelte, wenn die von ihr aufgezählten Parameter zur stofflichen Zusammensetzung eingehalten würden.
Die Beschwerdegegnerin konnte im Zeitpunkt des Vergabeverfahrens keine genaueren Angaben zur stofflichen Zusammensetzung der Rauchgasreinigungsrückstände machen. Folglich konnte sie die expliziten Vorbehalte bzw. Einschränkungen im Angebot der Mitbeteiligten nicht akzeptieren. Sie teilte der Mitbeteiligten denn auch telefonisch mit, dass sie diese Vorbehalte als unbeachtlich betrachte, worauf die Mitbeteiligte bestätigte, dass ihr Angebot vorbehaltlos gelte.
3.1.2 Mit den einschränkenden Angaben zur Geltung ihres Angebots hat die Mitbeteiligte die Ausschreibungsbedingungen in unzulässiger Weise geändert: Mit der limitierten Geltung des Angebots wird das Kostenrisiko für den Fall, dass die Rückstände eine andere Zusammensetzung aufweisen sollten, auf die Beschwerdegegnerin überwälzt (vgl. VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.4).
Wie auch das Vorgehen der Beschwerdegegnerin zeigt, betrafen die angebrachten Vorbehalte zur Stoffzusammensetzung sodann einen wesentlichen Punkt; sonst hätte kein Anlass dafür bestanden, bei der Mitbeteiligten einen Rückzug des Vorbehalts zu erwirken. Anders wäre die Sachlage gegebenenfalls zu beurteilen, wenn den Vertretern der Beschwerdegegnerin damals bekannt gewesen wäre, dass sich die Zusammensetzung der Rückstände im Rahmen der Vorbehalte der Mitbeteiligten bewegen würde. Gerade dies traf aber nicht zu. Im Gespräch vom 21. Februar 2014 war vonseiten der Beschwerdegegnerin vielmehr ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die stoffliche Zusammensetzung des Metallhydroxidschlamms noch nicht bekannt sei. Auch die neuen Vorbringen der Beschwerdegegnerin in der Duplik vermögen nicht aufzuzeigen, dass die Vorbehalte im Angebot der Mitbeteiligten zur stofflichen Zusammensetzung ohne relevante Bedeutung gewesen wären.
Richtigerweise hätte die ursprüngliche Offerte der Mitbeteiligten, weil nicht der Ausschreibung entsprechend, ausgeschlossen werden müssen (vgl. VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00024, E. 3c; 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.3).
3.1.3 Das ursprüngliche Angebot konnte somit nicht berücksichtigt werden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin liegt darin kein überspitzter Formalismus. Entsprechend bewertete die Beschwerdegegnerin das Angebot der Mitbeteiligten denn auch nur unter Ausserachtlassung der Vorbehalte.
3.2 Gemäss § 24 Abs. 4 SubmV dürfen die Angebote nach Ablauf der Frist nicht mehr geändert werden. Nachträgliche Ergänzungen sind nur im engen Rahmen von Berichtigungen und Erläuterungen nach den §§ 29 Abs. 1 und 30 SubmV zulässig.
3.2.1 Die Mitbeteiligte hatte die eingeschränkte Geltung ihres Angebots klar formuliert. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin bestand deshalb kein Grund zur klärenden Nachfrage im Sinn von § 30 SubmV. Es bestand hier keine Unklarheit über den Inhalt des Angebots. Der Zweck der Nachfrage durch die Beschwerdegegnerin bestand offensichtlich einzig darin, die Mitbeteiligte zum Rückzug ihrer Vorbehalte – und damit im Ergebnis zu einer Änderung des Leistungsinhalts – zu bewegen.
Erläuterungen eines Anbieters,
welche auf Anfrage der Vergabebehörde nachträglich ergehen, dürfen jedoch
gerade nicht dazu dienen, den Inhalt des zu vergebenden Angebots nach
Offertöffnung zu ändern. Unklarheiten in der Offertstellung könnten sonst dazu
missbraucht werden, bestimmte Leistungsinhalte absichtlich offenzulassen, um
das Angebot nachträglich, in Kenntnis der Konkurrenzofferten, anzupassen. Aus
diesem Grund kommt eine nachträgliche Präzisierung eines Angebots nur infrage,
wenn es sich um untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund
der Umstände nicht denkbar ist (RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25,
VGr, 13. April 2000, VB.1999.00348 E. 5c/bb; 9. Juli 2003, VB.2003.00024,
bereits vorliegenden Angebots beschränken und dürfen nicht zu nachträglichen
Änderungen des Leistungsinhalts führen (VGr, 22. März 2006, VB.2005.543,
E. 2.2; 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.2).
3.2.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin liegt hier keine zulässige Offertbereinigung vor. Vielmehr wurde der Leistungsinhalt verändert. Zu den gemäss ihrem Angebot offerierten Preisen bietet die Mitbeteiligte ihre Dienste nun nicht mehr bloss bezogen auf Metallhydroxidschlamm mit bestimmter Zusammensetzung, sondern für sämtliche anfallenden Rauchgasrückstände (Metallhydroxidschlamm) an. Damit wurde das Preis-Leistungs-Verhältnis nachträglich zugunsten der Beschwerdegegnerin verbessert.
Die Streichung des Vorbehalts bedeutet damit eine wesentliche Änderung der eingereichten Offerte und widerspricht dem Grundsatz der Unveränderlichkeit der Angebote. Folglich war es der Beschwerdegegnerin auch verwehrt, das abgeänderte Angebot der Mitbeteiligten zu berücksichtigen.
3.3 Indem der Zuschlag für Los 2 an die Mitbeteiligte erfolgte, liegt eine Rechtsverletzung, welche zur entsprechenden Aufhebung des Zuschlagsentscheids führt.
4.
Das Angebot der Beschwerdeführerin liegt auf dem 2. Rang und rückt beim Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten auf Rang 1 vor. Es ist zu prüfen, ob das Angebot der Beschwerdeführerin seinerseits vom Verfahren auszuschliessen gewesen wäre.
4.1 Die Beschwerdeführerin hatte in ihrer Offerte Kosten für Waaggebühren und für die Begleitscheinadministration aufgeführt. Gemäss Telefonnotiz der Beschwerdegegnerin entfallen die Waag- und Begleitscheingebühren, weil Wägung und Administration beim ERZ im Hagenholz erfolgen würden. Ob die Ausschreibungsunterlagen diesbezüglich eindeutig waren oder nicht, erweist sich als unwesentlich. Massgeblich ist, dass die entsprechenden Gebühren nach Darstellung der Beschwerdegegnerin wegfallen, weil sie selbst für die Wägung und Administration zuständig ist. Eine entsprechende Korrektur des Angebotspreises war demnach im Rahmen der Berichtigung ohne Weiteres zulässig. Es bestand kein Anlass für einen Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin.
4.2 Das Angebot der Beschwerdeführerin rückt damit auf die erste Stelle nach; weitere Abklärungen sind nicht erforderlich. Vielmehr hat die Vergabe an die Beschwerdeführerin zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).
5.
Mit der heutigen Aufhebung des Zuschlags an die Mitbeteiligte erübrigen sich weitere Ausführungen betreffend die aufschiebende Wirkung der Beschwerde.
6.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG); angemessen sind Fr. 2'500.-.
7.
Der geschätzte Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Stadtrats der Stadt Zürich vom 26. März 2014 bezüglich des Zuschlags an die Mitbeteiligte aufgehoben. Die Sache wird an die Stadt Zürich zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 210.-- Zustellkosten,
Fr. 10'210.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.
Gegen diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Mitteilung an …
Extrait par Omnilex
Whether A AG had standing to challenge the award to E AG.
Yes. If E AG's offer had to be excluded, A AG had a realistic chance to move into first place or obtain a new tender round.
A rejected bidder may appeal when success could lead to the contract or to a renewed procedure in which it can compete again.
Whether E AG's original offer with reservations about the sludge composition had to be excluded.
Yes. The reservations unlawfully altered the tender conditions and affected a material point of the offer.
Offers with reservations are subject to strict scrutiny; the bidder shifted the risk of uncertain waste composition to the contracting authority, which was incompatible with the tender and the equality principle.
Whether the post-offer withdrawal of E AG's reservations was a permissible clarification or rectification.
No. It was an impermissible substantive change to the offer after deadline.
Clarifications may not change the content of the offer; removing the reservation improved the price-performance ratio after bid opening and thus violated the principle of immutability of offers.
Whether A AG's offer had to be excluded because it listed weighing and accompanying-document fees.
No. Any correction of those price items was permissible because the authority itself stated that those fees did not apply.
The relevant fees fell away because weighing and administration were performed by ERZ; therefore the offer could be corrected without exclusion.
Whether the award to E AG had to be annulled and the contract awarded to A AG.
Yes. Once E AG's offer was excluded, A AG moved to first place and should receive the award; the court remanded because it does not itself make the award.
After exclusion of the winning bid, no further clarification was needed and the appellant's bid ranked first.
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