Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
Abteilung
VB.2015.00019
Urteil
der 1. Kammer
vom 9. Juli 2015
Mitwirkend: Abteilungspräsident
Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Ersatzrichter Christian Mäder, Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
-
A,
-
B,
beide vertreten durch RA C,
Beschwerdeführende,
gegen
-
D,
-
E,
beide vertreten durch
RA F,
Beschwerdegegnerschaft,
und
Planungs- und Baukommission, vertreten durch RA G,
Mitbeteiligte,
betreffend
Baubewilligung,
hat
sich ergeben:
I.
A und B sind Mieter der Parterrewohnung im
Mehrfamilienhaus H-Strasse 01 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 in
Thalwil. Darin führen sie seit rund drei Jahren eine Hundebetreuungsstätte. Am
23. Mai 2014 erteilte ihnen der Präsident der Planungs- und Baukommission
Thalwil nachträglich die baurechtliche Bewilligung für die Nutzungsänderung und
die Betreuung von maximal acht Hunden.
II.
Hiergegen erhoben die Nachbarn D und E Rekurs beim
Baurekursgericht. Dieses hiess das Rechtsmittel am 2. Dezember 2014 gut,
hob die angefochtene Präsidialverfügung auf und lud die Baubehörde ein, die
Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu prüfen.
III.
Mit Beschwerde vom 13. Januar 2015 liessen A und B
dem Verwaltungsgericht beantragen, die Baubewilligung unter Aufhebung des
Rekursentscheids wiederherzustellen. Eventuell sei die Sache zur Überprüfung
der immissionsrechtlichen Situation an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem
verlangten sie eine Parteientschädigung.
Mit Beschwerdeantwort vom 10. Februar 2015 liessen D
und E – unter Zusprechung einer Parteientschädigung – Abweisung der Beschwerde
beantragen. In seiner Vernehmlassung vom 12. Februar 2015 schloss das
Baurekursgericht auf Abweisung der Beschwerde. Die Planungs- und Baukommission
Thalwil beantragte am 16. Februar 2015 Gutheissung des Rechtsmittels. Mit
Replik vom 9. März 2015 hielten die Beschwerdeführenden an ihren Anträgen
fest.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden
Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 6 Abs. 1
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)
zuständig.
1.2 Die
Befugnis der im Rekursverfahren unterlegenen Baugesuchsteller, sich vor Verwaltungsgericht
für die Wiederherstellung der Baubewilligung einzusetzen, steht offenkundig
fest. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Die
streitbetroffene Parzelle liegt in der Wohnzone W2 (Zonenplan der Gemeinde
Thalwil vom 7. November 2012). Gemäss Betriebskonzept werden die gegen
Entgelt beaufsichtigten Tiere morgens zwischen 6.30 und 7.30 Uhr gebracht
oder von den beiden Betreuern abgeholt. Nach einem anschliessenden Spaziergang
halten sich die Hunde zwischen 10 und 13 Uhr in der Wohnung und im Garten
auf. Am Nachmittag werden sie wiederum während rund drei Stunden spazieren
geführt. Etwa um 16.30 Uhr werden die Hunde in die Wohnung zurückgebracht;
die Rückgabe an ihre Halter erfolgt bis 20 Uhr.
2.2 Streitgegenstand
des Beschwerdeverfahrens bildet die Frage, ob die nachträgliche baurechtliche
Bewilligung vom 23. Mai 2014 für die Nutzungsänderung rechtsbeständig ist
oder nicht. Das Baurekursgericht hat die Baubewilligung mit der Begründung
aufgehoben, dass die Nutzung zonenwidrig sei; die von den Anfechtenden
ebenfalls gerügten übermässigen Lärmimmissionen hat die Vorinstanz nicht weiter
geprüft. Wie der Präsident der Planungs- und Baukommission zutreffend angemerkt
hat, ist die tierschutzrechtliche Prüfung – vorab nach den Bestimmungen des
Hundegesetzes vom 14. April 2008 – von den hierfür zuständigen Behörden in
einem separaten Verfahren vorzunehmen.
3.
3.1 In
prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführenden die Durchführung eines
Augenscheins. Der Entscheid darüber, ob ein Augenschein angeordnet wird, steht
im Ermessen der anordnenden Behörde. Die Durchführung eines
Augenscheins ist somit dann geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar
sind und anzunehmen ist, die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen vor Ort
Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits
beizutragen. Der Verzicht auf die Durchführung eines Augenscheins ist zulässig,
wenn die Akten eine hinreichende Entscheidgrundlage darstellen. Dies ist häufig
der Fall, wenn ein Verfahren in erster Linie Rechtsfragen betrifft (vgl. Kaspar
Plüss in: Alain Griffel et al. [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 79; RB 1995 Nr. 12). Ein Fall, bei
welchem der Gemeinde ein durch die Autonomie geschützter Entscheidungsspielraum
zustehen würde (vgl. VGr, 27. März 2015, VB.2014.00232, E. 4.3.3)
liegt nicht vor.
3.2 Die zur Beurteilung notwendigen lokalen Gegebenheiten sind
aus den eingereichten Verfahrensakten genügend ersichtlich. Der massgebliche
Sachverhalt geht hinreichend aus den Akten hervor, weshalb sich die vorwiegend
rechtlichen Fragen, welche die vorliegende Angelegenheit aufwirft, ohne den
beantragten Augenschein beantworten lassen. Das Verwaltungsgericht kann deshalb
– wie bereits die Vorinstanz – auf dessen Durchführung verzichten.
4.
4.1 Wohnzonen sind in
erster Linie für Wohnbauten bestimmt; dieser Nutzweise zugerechnet werden auch
Arbeitsräume, die mit einer Wohnung zusammenhängen und in einem angemessenen
Verhältnis zur eigentlichen Wohnfläche stehen (§ 52 Abs. 1 PBG). Die
kommunale Bau- und Zonenordnung kann in Wohnzonen mässig störende (oder auch
nur nicht störende) Betriebe zulassen; stark störende Betriebe und solche, die
unverhältnismässigen Verkehr auslösen, sind hingegen nicht zulässig (§ 52
Abs. 3 PBG). Nach dem vorliegend anwendbaren Art. 4
Abs. 1 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Thalwil vom 7. November
2012/16. Oktober 2013 (BZO) ist in allen Wohnzonen lediglich nicht störendes
Gewerbe zulässig.
4.2 Bezüglich der im Hinblick auf die erlaubten
Lärmeinwirkungen üblichen und seit je getroffenen (typisierten) Differenzierung
zwischen nicht, mässig und stark störendem Gewerbe kommt seit dem Inkrafttreten
des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 und der Lärmschutz-Verordnung
vom 15. Dezember 1986 dem kantonalen und kommunalen Recht keine
selbständige Bedeutung mehr zu. Die Zulässigkeit von Betrieben richtet sich
heute unter lärmschutzrechtlichen Aspekten ausschliesslich nach dem
Umweltschutzgesetz und seinen Ausführungsbestimmungen.
Soweit es um raum- und ortsplanerische Anliegen geht,
haben die erwähnten Kategorien von Betrieben ihre Bedeutung indessen nicht
verloren (BGE 123 II 560 E. 3c; 118 Ia 112 E. 1b; RB 1994
Nr. 73; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht,
3. A., Bd. 1, Zürich 1999, Rz. 550 f.). Berücksichtigt
werden können namentlich auch ideelle Immissionen, das heisst Einwirkungen,
welche das seelische Empfinden verletzen beziehungsweise unangenehme psychische
Eindrücke erwecken (VGr, 2. Dezember 2009, VB.2009.00417, E. 3.1 =
BEZ 2010 Nr. 2; BGE 108 Ia 140 E. 5c/aa).
4.3 Enthält die Bau- und Zonenordnung keine nähere Umschreibung
der zulässigen Nutzungen, verlangt das Verwaltungsgericht ausserdem in
ständiger Praxis, dass sie nicht nur hinsichtlich der mit ihr verbundenen
Immissionen, sondern auch von der raumplanerischen Zweckbestimmung her in eine
bestimmte Zone passen (funktionale Betrachtungsweise; VGr, 2. Dezember
2009, VB.2009.00417, E. 3.2 = BEZ 2010 Nr. 2). Selbst Betriebe, die
nicht gegen das Umweltschutzgesetz und seine Ausführungsbestimmungen
verstossen, können deshalb zonenwidrig sein, wenn sie ihrem Charakter nach
nicht in eine Zone passen, das heisst in Bezug auf reine Wohnzonen nicht der
Befriedigung der täglichen Bedürfnisse von Quartierbewohnern dienen (VGr,
21. Dezember 2011, VB.2011.00503, E. 3.5; 18. November 2009,
VB.2009.00324, E. 4.3; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf,
Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 772).
5.
5.1 Das
Baurekursgericht kam zum Schluss, dass ein Betrieb, der eine professionelle
Betreuung von bis zu acht Hunden gegen Entgelt anbiete, in einer Wohnzone nicht
mehr zulässig sei. Von einem typischen "stillen Gewerbe", das seinem
Wesen nach in eine Wohnzone passe, könne nicht gesprochen werden. Wie das
Bundesgericht im Entscheid 1C_538/2011 vom 25. Juni 2012 erkannt habe,
treffe es nicht zu, dass die Nutzung so eng mit dem Wohnen verknüpft sei, dass
sie zu diesem gehöre oder typischerweise innerhalb eines Wohnquartiers
angeboten werden sollte. Im Unterschied zu Schulen, Kindergärten und Horten,
die für Kinder auch ohne Begleitung durch Erwachsene erreicht werden sollten,
brauche eine Hundebetreuungsstätte nicht in der Nachbarschaft der Hundehalter
angesiedelt zu sein. Das Einzugsgebiet gehe vielmehr über das betreffende
Quartier hinaus. Im Weiteren sei ein Standort mitten in einem Wohngebiet nicht
ideal, weil sich dieses wegen der möglichen Belästigung von Fussgängern für die
täglichen Spaziergänge mit ganzen Hundegruppen schlecht eigne. Tatsächlich
würden die Hunde denn auch mit dem Auto auf in den Gebieten J oder K
gefahren. Unter diesen Umständen müsse das Vorhaben als zonenwidrig gewürdigt
werden. Daran ändere nichts, dass die Gemeinde bei der Auslegung von
unbestimmten Begriffen ihres eigenen Rechts über einen gewissen
Beurteilungsspielraum verfüge. Denn das Recht auf wirksame Überprüfung eines Verwaltungsakts
stehe auf der gleichen Stufe wie die Gemeindeautonomie. Unter diesen Umständen
brauche sich das Baurekursgericht mit der umweltrechtlichen Beurteilung der vom
Betrieb ausgehenden Immissionen nicht weiter zu befassen. Die Planungs- und
Baukommission habe die Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
zu prüfen.
5.2 Zur
Beschwerdebegründung machen die Baugesuchsteller zusammengefasst geltend, die
vorliegend umstrittene Bewilligung stütze sich auf kommunales Recht, für dessen
Auslegung der Baubehörde eine weitgespannte Autonomie zuzuerkennen sei. Nach Inkrafttreten
des Umweltrechts des Bundes sei nicht mehr klar, welche Bedeutung den Begriffen
"nicht, mässig und stark störende Betriebe" im kantonalen und
kommunalen Recht zukomme. Im Licht der altrechtlich entwickelten
Kategorisierung sei der streitbetroffene Betrieb als nicht störend zu würdigen.
Durch die Aufhebung der Bewilligung habe das Baurekursgericht die
Gemeindeautonomie verletzt.
5.3 Diese
Ausführungen werden von der mitbeteiligten Planungs- und Baukommission
unterstützt. Insbesondere teilt die Kommission die Auffassung der
Beschwerdeführenden, dass zwischen dem Wohnen und der Hundebetreuung ein
funktionaler Zusammenhang bestehe. Die Gemeinde habe die Zonenkonformität im
Rahmen des ihr zustehenden Ermessens zu Recht bejaht. Das Baurekursgericht
hätte die gerügten übermässigen Lärmimmissionen prüfen oder die Sache hierzu an
die Gemeinde zurückweisen müssen.
6.
6.1 Die
Beschwerdeführenden betreuen die Hunde gegen Entgelt, üben also eine gewerbliche
Tätigkeit aus. Bei der streitbetroffenen Hundebetreuungsstätte handelt es sich
um einen Betrieb im Sinn von § 52 Abs. 3 PBG. Denn die
verwaltungsgerichtliche Praxis geht von einem weiten Betriebsbegriff aus,
worunter die Zusammenfassung personeller und sachlicher Mittel für einen
wirtschaftlichen Zweck und damit jede Art von Arbeitsplatznutzung zu verstehen
ist (Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 773, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
So hat das Gericht auch eine Kindertagesstätte als Betrieb gewürdigt (VGr,
18. November 2009, VB.2009.00324, E. 4.4).
6.2 Ob ein
Betrieb funktional in eine Wohnzone passt oder nicht und welches Störungspotenzial
von diesem ausgeht, ist eine Frage, die als Auslegung der im Planungs- und Baugesetz
verwendeten Begriffe nicht störend, mässig störend und stark störend
(§§ 51 Abs. 1, 52 Abs. 3 und 57 PBG) kantonal einheitlich
beantwortet werden muss. Insoweit besteht keine Gemeindeautonomie. Auch im
Übrigen besteht für die Gemeinde vorliegend kein Beurteilungsspielraum, welcher
der Überprüfungsbefugnis durch das Baurekursgericht entzogen wäre. Gemäss bisheriger
Praxis legen sich die Rekursbehörden bei der Ermessenskontrolle wohl eine
gewisse Zurückhaltung auf, soweit persönliche oder örtliche Verhältnisse zu
berücksichtigen sind oder wenn es um technische oder verwaltungsorganisatorische
Fragen geht (Marco Donatsch in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014, § 20 N. 80). Solche Umstände
hatte die Gemeinde indessen nicht zu beurteilen. Somit war das Baurekursgericht
ohne Weiteres befugt, die Auslegung von Art. 4 BZO ohne Beschränkung seiner
Kognition vorzunehmen (vgl. VGr, 4. Dezember 2014, VB.2014.00267,
E. 3.3). Ein Fall, bei welchem der Gemeinde ein durch die Autonomie
geschützter Entscheidungsspielraum zustehen würde (vgl. VGr, 27. März
2015, VB.2014.00232, E. 4.3.3) liegt nicht vor.
6.3
6.3.1 Vorliegend zu beurteilen ist das Gesuch für eine gewerbliche
Hundebetreuung; ob mit Bezug auf die rein private, hobbymässige Tierhaltung ein
anderer Massstab anzulegen sei, kann daher offenbleiben. Ebenso braucht sich
das Verwaltungsgericht nicht weiter mit der Frage zu befassen, welche Anzahl
von anderen (Säuge-)Tieren in einer Wohnzone gehalten werden darf. So tut etwa
die – vom Bundesgericht bejahte – Frage, ob die Zahl der in einer Wohnzone gehaltenen
Katzen beschränkt werden dürfe, hier nichts zur Sache (BGr, 5. Oktober
1977, ZBl 1978 (79), S. 34). Auch bei Hunden kommt es massgebend auf
die Anzahl der betreuten Tiere an. Wenn die im erwähnten
Bundesgerichtsentscheid 1C_538/2011 vom 25. Juni 2012 als "Berner
Praxis" bezeichnete Rechtsprechung das gewerbsmässige Halten von bis zu
drei Hunden in einer Wohnzone für zulässig erachtet, spricht für diese
Sichtweise, dass sie sich an den Erfahrungswerten orientiert. Denn es kommt
vergleichsweise selten vor, dass in einem Privathaushalt in der Wohnzone mehr
als drei Hunde gehalten werden. Die Betreuung von acht Hunden in der Zone W2
sprengt diesen Rahmen klar und muss daher als zonenwidrig qualifiziert werden.
Weil sich die angefochtene Baubewilligung allgemein auf Hunde bezieht, ohne
nach Rassen zu unterscheiden, lässt sich nicht sagen, dass vorliegend geringere
Lärm- und Geruchseinwirkungen auf die Nachbarschaft zu erwarten sind. Daher
braucht nicht näher geprüft zu werden, ob die Berner Praxis – wofür die
Verwaltungsökonomie spricht – allgemein zu übernehmen ist oder ob nach
bestimmten Hunderassen differenziert werden muss. Zwar geht das Betriebskonzept
der Beschwerdeführenden von einer tageszeitlich beschränkten Dauer der betreuten
Tiere aus; indessen erlaubt die Baubewilligung einen zeitlich unbefristeten
Aufenthalt.
6.3.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden besteht ferner ein
wesentlicher Unterschied zwischen der gewerblichen Beaufsichtigung von Hunden
und der Betreuung von Kindern in Kindergärten, Kindertagesstätten und Horten.
Denn der Aufenthalt von Menschen in einer Wohnzone gehört unmittelbar zum
Wohnen; daher ist der Vorinstanz beizupflichten, dass Schulen und Tagesstätten
nach Möglichkeit von den Kindern gefahrlos zu Fuss erreicht werden sollten.
Demgegenüber besteht bei der gewerblichen Haltung und Betreuung von Tieren kein
derart enger Bezug zum Wohnen. Vielmehr eignet sich hierfür primär eine
Industrie- oder Gewerbezone, unter den von der Gerichtspraxis entwickelten
Voraussetzungen allenfalls auch eine Nichtbauzone. Wie die Beschwerdeführenden
selbst einräumen, müssen die Hunde für die Spaziergänge am Morgen und
Nachmittag an hierfür geeignete Orte transportiert werden. Nichts zur Sache tut
schliesslich der Umstand, dass das an zentraler Lage gelegene Grundstück nach
Darstellung der Beschwerdeführenden mit Strassenverkehrs- und Fluglärm
erheblich belastet ist. Auch wenn dies zutreffen mag, lässt sich daraus kein
Anspruch auf zonenfremde Nutzungen ableiten.
6.3.3 Es ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden nicht sachgerecht,
die Unterscheidung zwischen mässig und nicht störenden Betrieben aufzuweichen.
Wenn die Bau- und Zonenordnung – wie hier – nur nicht störende Betriebe
erlaubt, sind mässig störende auch dann ausgeschlossen, wenn sie den
Quartierbewohnern dienen, wie z.
B. eine gewerbliche Autogarage. Deswegen ändert auch der – grundsätzlich
zutreffende – Hinweis der Beschwerdeführenden auf die heute als zweckmässig
erachtete Mischung von Wohnen und anderen Nutzungen nichts am Gesagten.
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.
7.
7.1 Die
Planungs- und Baukommission wie auch das Baurekursgericht haben nicht geprüft,
ob die mit der Hundebetreuung mutmasslich verbundenen Lärmimmissionen das
zulässige Mass einhalten oder nicht. Weil das Bauvorhaben nach dem Gesagten
bereits an der Zonenwidrigkeit scheitert, braucht sich auch das
Verwaltungsgericht mit der Lärmfrage nicht weiter zu befassen.
7.2 Wie das
Baurekursgericht zutreffend festgehalten hat, ist die Planungs- und Baukommission
einzuladen, den Beschwerdeführenden eine Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands anzusetzen (zur Angemessenheit der Frist vgl. VGr, 4. Juni 2014,
VB.2014.00094 E. 5).
8.
Bei diesem Prozessausgang
unterliegen die privaten Beschwerdeführenden und die Mitbeteiligte. Es
erscheint angemessen, ihnen die Kosten je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 1 in Verbindung mit §§ 13 Abs. 2 und 14 VRG). Eine
Parteientschädigung muss ihnen von vornherein versagt bleiben; vielmehr sind
sie zu verpflichten, der privaten Beschwerdegegnerschaft eine solche Vergütung
im angemessenen Betrag von (insgesamt) Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer
inbegriffen) zu bezahlen.
Demgemäss erkennt die
Kammer:
-
Die
Beschwerde wird abgewiesen.
-
Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 170.-- Zustellkosten,
Fr. 3'170.-- Total der Kosten.
-
Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zu einem Viertel, unter solidarischer
Haftung eines jeden für die Hälfte, und zur anderen Hälfte der Mitbeteiligten
auferlegt.
-
Die
Beschwerdeführenden (unter solidarischer Haftung eines jeden für die Hälfte)
und die Mitbeteiligte werden im gleichen Verhältnis verpflichtet, der privaten
Beschwerdegegnerschaft eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.-
zu bezahlen (Mehrwertsteuer inbegriffen).
-
Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
-
Mitteilung an …
