Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence PFPDT
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Berne, le 6 octobre 2021
Recommandation selon l’art. 14 de la loi sur la transparence
concernant la procédure de médiation entre
X, représentée par Y (demanderesse)
et
l'Office fédéral de la justice OFJ
I. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence constate :
1 Consultable sous 20200908-USBEK-MoU-framework-sign_EN.pdf (admin.ch) 2 DFAE, communiqué de presse du 11 septembre 2020.
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3 Loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP; RS 351.1). 4 Loi fédérale sur le partage des valeurs patrimoniales confisquées (LVPC; RS 312.4). 5 Loi fédérale sur le blocage et la restitution des valeurs patrimoniales d'origine illicite de personnes politiquement exposées à l'étranger (Loi sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite, LVP; RS 196.1).
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(CP) 6 , sur la base duquel ils ont finalement été confisqués avec effet juridique. Par conséquent, vos commentaires sur la LVP et la LTrans ne sont pas satisfaisants." L'autorité a poursuivi en constatant qu'une procédure de partage international entre la Suisse et un Etat étranger fait partie de la procédure d'entraide judiciaire et qu'elle relève donc de l'exception prévue à l'art. 3 al. 1 let. a ch. 3 LTrans qui n'englobe, selon elle, pas uniquement l'EIMP mais toutes les procédures d'entraide internationale en matière pénale. L'OFJ a conclu sa prise de position en précisant que "même si la LTrans devait être applicable, elle ne donnerait pas de droit d'accès au document en question. Conformément à l’art. 8 al. 4 de la LTrans, les documents officiels concernant les diverses positions dans les négociations en cours et futures ne sont en aucun cas accessibles. Les négociations dans cette affaire n'ont pas encore été conclues. Par conséquent, nous ne pouvons pas vous accorder le droit d'accès au document en question." 8. Par courrier daté du 16 juin 2021, la demanderesse, par l'intermédiaire de son représentant, a déposé une demande en médiation auprès du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (Préposé). Le représentant de la demanderesse a motivé la demande en soulignant que sa mandante ne cherchait pas à obtenir des documents de négociations au sens de l'art. 8 al. 4 LTrans, seul était visé par sa requête l'accord de partage entre les autorités suisses et les autorités ouzbèkes. Le représentant a ajouté que le point central de désaccord avec l'OFJ portait sur l'application de l'art. 3 al. 1 let. a ch. 3 LTrans. Il a notamment précisé dans la demande en médiation qu'en matière d'entraide pénale internationale l'EIMP trouvait application et que celle-ci prévoyait à l'art. 74a EIMP que, sur requête d'un Etat étranger, la Suisse pouvait lui remettre des valeurs afin qu'il les confisque. Le représentant a souligné que cette procédure d'entraide étaient à distinguer d'une confiscation prononcée par une autorité suisse sur la base d'une compétence suisse, à savoir sur la base des art. 71 CP, 72 CP ou 25 LStup 7 , soit subsidiairement sur la base des art. 15 à 16 LVP car dans une telle configuration, cela ne serait pas l'EIMP qui trouverait application mais la LVPC ou la LVP. D'après lui, "ce dualisme a des conséquences importantes, car la LVPC ne donne expressément aucun droit à un État étranger de percevoir une partie des valeurs confisquées en Suisse (art. 11 al. 3 LVPC); la restitution d’avoirs confisqués sis en Suisse dépend donc du seul bon vouloir de la Suisse, la majorité des accords de partage étant d’ailleurs conclus avec des Etats de I’OCDE. [...] Ces procédures de partage des avoirs entre Etats ne font pas partie d’une procédure d'entraide administrative ou judiciaire. Elles sont par ailleurs totalement indépendantes des procédures pénales ou administratives les ayant précédées et qui ont résulté dans la confiscation des valeurs en cause. L'argent pourrait ainsi tout aussi bien ne pas être partagé, mais être versé au budget général." Le représentant de la demanderesse a également signalé qu'il ressort du message du Conseil fédéral relatif à la loi sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite que la LTrans est applicable aux accords de partage 8 . Il est également mentionné dans la demande en médiation qu'il est surprenant que l'OFJ invoque l'art. 3 al. 1 let. a ch. 3 LTrans pour refuser l'accès alors que l'accord-cadre de 2020 a été publié par le DFAE sur internet. Finalement, le représentant de la demanderesse a mentionné que l'OFJ ne saurait invoquer l'un des motifs de restriction listés à l'art. 7 LTrans car il existe "un intérêt indubitable à ce que le public, et en particulier la société civile ouzbèke, puisse avoir accès à l'entier du contenu d'un accord ayant pour objectif la restitution à ladite société civile par la Suisse de fond mal acquis [...]."
6 Code pénal suisse (CP; RS 311.0). 7 Loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes (Loi sur les stupéfiants, LStup; RS 812.121). 8 Message relatif à la loi sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite du 21 mai 2014, FF 2014 5121, FF 2014 5186.
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Par courrier du 21 juin 2021, le Préposé a accusé réception de la demande en médiation et, le même jour, a informé l'OFJ du dépôt de celle-ci et lui a imparti un délai au 1 er juillet 2021 pour lui transmettre les documents concernés ainsi qu’une prise de position complémentaire.
En date du 1 er juillet 2021, l'OFJ a remis au Préposé les documents concernés et a renoncé à rendre une prise de position complémentaire.
Suite à des reports dus à divers empêchements des participants, une séance de médiation a finalement eu lieu le 19 août 2021, mais celle-ci n’a toutefois pas permis aux parties de trouver un accord.
Les allégations de la demanderesse, de son représentant et de l'OFJ ainsi que les documents déposés sont pris en compte, dans la mesure où cela s'avère nécessaire, dans les considérants ci-après. II. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence considère ce qui suit : A. Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans
La demanderesse, par l'intermédiaire de son représentant, a déposé une demande d’accès au sens de l’art. 10 LTrans auprès de l'OFJ et a reçu une réponse négative. Etant partie à la procédure préliminaire de demande d’accès, elle est légitimée à déposer une demande en médiation (art. 13 al. 1 let. a LTrans). Celle-ci a été remise selon la forme prescrite (forme écrite simple) et dans le délai légal (20 jours à compter de la réception de la prise de position de l’autorité) au Préposé (art. 13 al. 2 LTrans).
La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de fixer les modalités. 9 Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée sur son appréciation du cas d’espèce. B. Considérants matériels
Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration (Ordonnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31), le Préposé examine la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité. Il peut ainsi vérifier dans le cadre de la procédure de médiation si la demande d’accès a été traitée conformément à la loi par l’autorité. 10
Dans son argumentaire, l'OFJ relève que le Sharing-Agreement a été conclu sur la base de la LVPC puisque les fonds concernés par l'accord ont été gelés sur la base du Code pénal. L'autorité note en outre que la validité du Sharing-Agreement est dépendante de la conclusion du Restitution-Agreement, dont les négociations ne sont, à ce jour, pas closes. Pour ces motifs, l'OFJ dit ne pas pouvoir remettre à la demanderesse le document demandé car il appartient à une procédure de partage international pendante entre la Suisse et un Etat étranger. Cette
9 Message relatif à la loi fédérale sur la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février 2003, FF 2003 1807 (cité : FF 2003), FF 2003 1865. 10 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader (Eds.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Berne 2008 (cité: Handkommentar zum BGÖ), n o 8 ad art. 13.
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dernière étant une procédure d'entraide judiciaire, elle relève donc de l'exception prévue à l'art. 3 al. 1 let. a ch. 3 LTrans qui n'englobe, d'après l'OFJ, pas uniquement l'EIMP mais toutes les procédures d'entraide internationale en matière pénale. 17. La demanderesse, par l'intermédiaire de son représentant, soulève que les "procédures de partage des avoirs entre Etats ne font pas partie d'une entraide administrative ou judiciaire" et qu'elles "sont par ailleurs totalement indépendantes des procédures pénales ou administratives les ayant précédées et qui ont résulté dans la confiscation des valeurs en cause." Elle ajoute également qu'il existe un intérêt manifeste de la population à connaître le contenu d'un tel accord, que la transparence, au regard du message relatif à la LVP, semble s'appliquer aux accords de partage et qu'il est "surprenant que l'OFJ invoque l'art. 3 al. 1 let. a ch. 3 LTrans pour s'opposer à l'accès à un accord de partage entre Etats visant à la restitution de fonds mal acquis à la société civile ouzbèke dans le cadre défini par l'accord-cadre de 2020 entre la Suisse et l'Ouzbékistan qui lui a été publié par le DFAE sur internet, communiqué de presse à l'appui." 18. Il convient d'examiner si le document demandé entre dans le champ d'application matérielle de la loi sur la transparence ou s'il relève, comme le soutient l'OFJ, d'une procédure d'entraide judiciaire ou administrative internationale et en est, de ce fait, exclu en application de l'art. fil3 al. 1 let. a ch. 3 LTrans. 19. L'article 3 LTrans règle le champ d'application matérielle de la loi au moyen d'une liste négative. L'art. 3 al. 1 let. a LTrans exclu l'accès aux documents officiels d'un certain nombre de procédure car, l'accès aux documents contenus dans ces procédures est réglé dans les lois de procédure qui sont applicables et demeurent réservées. 11 Afin d'éviter une collision de normes, il est ainsi impossible de recourir à la loi sur la transparence dans le but d'éluder les règles spéciales concernant l'accès aux documents relevant des procédures topiques. 12 Il convient de préciser que d'après la doctrine et la pratique du Préposé, seuls les document relatifs à des procédures pendantes sont exclus du champ d'application matériel de la loi sur la transparence. 13 En outre, tous les documents en lien avec une procédure pendante ne sont pas exclus d'office, ils doivent faire partie intégrante du dossier de la procédure et entretenir un lien étroit avec l'objet du litige ou avoir une relation directe avec la décision attaquée. 14
L'art. 3 al. 1 let. a ch. 3 LTrans prévoit que la loi sur la transparence ne s'applique pas aux documents relevant d'une procédure d'entraide judiciaire et administrative internationale. Les termes d'entraide ou d'assistance ne sont définis ni dans la loi sur la transparence, ni utilisés uniformément dans la pratique. D'après la doctrine, il suffit qu'une autorité d'un autre Etat soit impliquée pour pouvoir parler d'assistance internationale. 15 Concernant l'entraide internationale en matière pénale, l'EIMP — qui règle, à moins que d'autres lois ou accords internationaux n'en disposent autrement toutes les procédures relatives à la coopération internationale en matière pénale — liste les actes relevant de l'entraide internationale aux art. 1 16 et 63 EIMP.
11 FF 2003 1832. 12 TAF, arrêt A-8073/2015 du 13 juillet 2016, consid. 5.2.1 ; TAF, arrêt A-4186/2015 du 28 janvier 2016, consid. 7.3.1 ; cf. ég. Recommandation du PFPDT du 22 décembre 2016 : BAG/Akten Preisprüfung, ch. 16. 13 SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar zum BGÖ, Art. 3, ch. 12; AMMANN/LANG, in: Passadelis/Rosenthal/Thür [édit.], Datenschutzrecht, Bâle 2015, ch. 25.22; Recommandation du PFPDT du 18 décembre 2012: BAZL/Verwaltungsstrafverfahren, ch. 18. 14 TF, arrêt 1C_367/2020 du 12 janvier 2021, consid. 3.4; Recommandation du PFPDT du 2 décembre 2019: OFAC/ Documents relatifs à l’intervention de la conseillère fédérale Simonetta Sommaruga dans le cadre de la motion CTT-CN 19.3531, ch. 15. 15 SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 3, ch. 25. 16 STAMM-PFISTER, in: Maurer/Lambrou/Blechta (édits.), Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (cité BSK BGÖ), 3ème éditions, Bâle 2014, ch. 15.
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L'art. 63 al. 2 EIMP porte sur les "autres actes d'entraide" et indique qu'en font notamment partie a) la notification de documents, b) la recherche de moyens de preuve, en particulier la perquisition, la fouille, la saisie, l'ordre de production, l'expertise, l'audition et la confrontation de personnes; c) la remise de dossiers et de documents et d) la remise d'objets ou de valeurs en vue de confiscation ou de restitution à l'ayant droit. La doctrine souligne qu'en plus des actes listés dans l'EIMP, les autres formes de collaboration en matière pénale relèvent également de l'entraide internationale en matière pénale. 17
17 SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 3, ch. 27. 18 OFJ, Partage des valeurs patrimoniales confisquées (sharing), p. 2. 19 Memorandum of Understanding, p. 3.
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III. Se fondant sur les considérants susmentionnés, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence recommande ce qui suit : 25. L'OFJ maintient, en application de l'art. 3 al. 1 let. a ch. 3 LTrans, son refus d'accorder l'accès au document demandé . 26. Dans les dix jours à compter de la réception de la recommandation, la demanderesse peut requérir que l'OFJ rende une décision selon l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA; RS 172.021) si elle n’est pas d’accord avec la recommandation (art. 15 al. 1 LTrans). 27. L'OFJ rend une décision selon l’art. 5 PA s'il n'est pas d'accord avec la présente recommandation (art. 15 al. 2 LTrans). 28. L'OFJ rend la décision dans les 20 jours à compter de la réception de la recommandation ou de la requête de décision (art. 15 al. 3 LTrans). 29. La présente recommandation est publiée. Afin de protéger les données relatives aux participants à la procédure de médiation, le nom de la demanderesse et de son représentant sont anonymisés (art. 13 al. 3 OTrans). 30. La recommandation est notifiée à :
Recommandé (R) avec avis de réception X
Recommandé (R) avec avis de réception Office fédéral de la justice Bundesrain 20 3003 Berne
Reto Ammann Mélissa Beutler Chef Domaine de direction Juriste Domaine de direction Principe de la transparence Principe de la transparence