Vergabekammer Potsdam — 2010-09-08 — VK 44/10 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2010-09-08

Aktenzeichen: VK 44/10

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Auftraggeber war notwendig.

4. Die Gebühr wird auf X.XXX,XX EUR festgesetzt und mit dem eingezahlten Kostenvorschuss i.H.v. 2.500,00 EUR verrechnet.

Gründe

I.

Nach Vorinformation im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom … 2009 hatte der Auftraggeber am … 2010 die „Vergabe von Leistungen des öffentlichen Straßenpersonennahverkehrs im Genehmigungswettbewerb nach Art. 5 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007“ für den Zeitraum … 2011 bis … 2017 im Offenen Verfahren europaweit bekannt gemacht.

Der Auftrag umfasst sechs im Linienbündel … Teil B, zusammengefasste Linien mit einem Leistungsumfang von XXX.XXX Nutz-km pro Jahr, darunter XX.XXX Nutz-km abrufbare bedarfsabhängige Leistungen, Ziffer II.1.5 der Bekanntmachung. Die betreffenden Liniengenehmigungen waren in den zurückliegenden Jahren Gegenstand eines Verwaltungsgerichtsverfahrens, Ziffer VI.3) der Bekanntmachung. Die Vergabe und Genehmigung sollte ausschließlich auf der Grundlage des Art. 5 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 und des § 13 PBefG erfolgen; das Verfahren sollte in Anlehnung, jedoch ausdrücklich nicht in unmittelbarer Anwendung der Vergabeverordnung und der Verdingungsordnungen durchgeführt werden. Eine zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren bezeichnete die Bekanntmachung nicht.

Mit Schreiben vom 10. Mai 2010 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass das von ihr in jenem Verfahren in Bietergemeinschaft eingereichte Angebot wegen Verstoßes gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbes ausgeschlossen worden sei. Da kein wertbares Angebot vorlag, wurde das Verfahren aufgehoben und die Neuausschreibung dieser Leistungen angekündigt.

Mit erneuter europaweiter Bekanntmachung vom … 2010 veröffentlichte der Auftraggeber die „Erbringung von Dienstleistungen im öffentlichen Straßenpersonennahverkehr“ im Linienbündel … Teil B, im Beschleunigten Nichtoffenen Verfahren. Der Leistungsumfang war unverändert, eine Aufteilung in Lose nicht vorgesehen. Varianten/Alternativangebote waren nach Ziffer II.1.9) der Bekanntmachung zugelassen. Die Wahl der Verfahrensart wurde in Ziffer IV.1.1) begründet. Der Zuschlag sollte nach Ziffer IV.2.1) auf das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen … aufgeführt sind, erteilt werden. Schlusstermin für den Eingang der Angebote/Teilnahmeanträge war der 28. Mai 2010. Unter Ziffer VI.4.1) wurde die Vergabekammer des Landes Brandenburg als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren angegeben. In Ziffer VI.4.2) der Bekanntmachung wird auf die Fristen des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 4 GWB hingewiesen.

Mit Schreiben vom … 2010 wandte sich die Antragstellerin namens der Bietergemeinschaft gegen den Ausschluss des im Rahmen der Januarausschreibung abgegebenen Angebotes. Vor dem Hintergrund, dass der in der Neuausschreibung vollzogene Wechsel zum wesentlich restriktiveren Verfahren nach den Regelungen des Kartellvergaberechts unzulässig sei und die Mitglieder der Bietergemeinschaft in ihren Rechten verletze, begehre die Bietergemeinschaft, das Verfahren zur Vergabe der Liniengenehmigung weiterhin als Genehmigungswettbewerb fortzuführen, zumal es sich vorliegend wegen des Netto-Vertragscharakters zur Finanzierung des voraussichtlich zuschussbedürftigen Linienbündels und des erheblichen Risikos des Leistungserbringers nicht um einen dem Vergaberecht unterfallenden entgeltlichen Dienstleistungsauftrag handele. Die Bietergemeinschaft gehe daher davon aus, dass der „öffentliche Dienstleistungsauftrag“ im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gemeint sei und weder die Verdingungs- noch die Vergabeverordnung eingreifen, sodass auch nicht die Vergabekammer, sondern weiterhin die Verwaltungsgerichtsbarkeit zuständig sei.

Eine rechtlich tragfähige Zuständigkeitszuweisung für das Vorgehen des Auftraggebers ergebe sich auch aus Art. 5 Abs. 3 der EU-Verordnung nicht. Unter Berücksichtigung der im Personenbeförderungsrecht ergangenen Rechtsprechung müssten vielmehr unabhängig von der Verfahrensart die Vorgaben und sachlichen Kriterien eingehalten werden, wie sie zur Wertung und Bescheidung konkurrierender Liniengenehmigungsanträge aufgestellt worden seien, so die Beachtung des Altunternehmerprivilegs nach § 13 Abs. 3 PBefG. Ein reiner Preiswettbewerb im Sinne des Vergaberechts würde die Vorgaben des PBefG unterlaufen.

Mit Schreiben vom … 2010 begründete der Auftraggeber den Angebotsausschluss der Bietergemeinschaft ergänzend und verwies hinsichtlich der Vorgehensweise bei der Neuausschreibung auf die Empfehlungen des zuständigen Landesministeriums ... Dementsprechend werde das Vergabe- und Genehmigungsverfahren in einem abgestimmten Gesamtprozess zwischen Auftraggeber und der Genehmigungsbehörde … in einem wettbewerblichen Verfahren zur Vergabe von Leistungen und zur Erteilung von Linienverkehrsgenehmigungen nach § 42 PBefG durchgeführt.

In ihrer Stellungnahme vom … 2010 blieb die Antragstellerin bei ihrer Einschätzung bezüglich der Modalitäten der Neuausschreibung, dass „wir (Anmerkung: die Bietergemeinschaft) nach wie vor der Auffassung sind, dass diese Vorgehensweise unzulässig ist und eine Verletzung unserer Rechte darstellt“.

Nach Auswertung der fristgerecht bis zum … 2010 gestellten Teilnahmeanträge forderte der Auftraggeber am … 2010 neben der Antragstellerin vier weitere Unternehmen zur Abgabe eines Angebotes auf.

Die Angebote sollten unter Einhaltung definierter Mindestbedingungen (Ausschlusskriterien) die verkehrlichen Leistungen pro Jahr beschreiben und gegebenenfalls optimieren, u.a. durch Ausfüllen der „Tabelle 1“ (Jahresgesamtleistung in Nutz-Km), sowie in finanzieller Hinsicht den Zuschussbedarf pro Jahr gemäß § 1 Abs. 2 ÖPNVFV bei Betreiben des Linienbündels durch Ausfüllen der „Tabelle 2“ angeben. Zur Orientierung enthielten die Verdingungsunterlagen für beide Leistungsteile eine Basiskalkulation (Status quo), auf welche die detailliert beschriebene Angebotswertung zurückgeführt werden sollte. Dem beigefügten Bewertungssystem waren die Modalitäten zur Berechnung der erreichbaren Punkte sowohl hinsichtlich der verkehrlichen Leistungen als auch in Bezug auf den Zuschussbedarf zu entnehmen. Bei den verkehrlichen Leistungen wies das Bewertungssystem die im Verhältnis zum Status quo erreichbaren Punkte für Mehrleistungen und Mehrqualitäten aus. Die Finanzkalkulation, betreffend den jahresbezogen anzugebenden Zuschussbedarf nach § 1 Abs. 2 ÖPNVFV, sollte den Status quo (Zuschusskalkulation des Auftraggebers) möglichst nicht überschreiten. Die Bewertung eines Zuschussmehr- oder Zuschussminderbedarfes im Verhältnis zur Basiskalkulation war ebenso Bestandteil des mitgeteilten Wertungssystems, wie die maßgeblichen Parameter zur endgültigen Umrechnung der den Rang im Wertungsergebnis bestimmenden Punktzahl. Der Zuschlag sollte auf das Angebot mit der im Ergebnis für beide Leistungsteile höchsten Gesamtpunktzahl erteilt werden. Nebenangebote waren ausdrücklich erwünscht und auch ohne Abgabe eines Hauptangebotes zugelassen.

Mit Schreiben vom … 2010 machte die Antragstellerin unter Hinweis darauf, dass sie Genehmigungsinhaberin für das Linienbündel … Teil A, sei, geltend, der Auftraggeber habe den mit ihr geschlossenen Verkehrsvertrag vom 11. Juli 2008 erst im Vorjahr mit Vereinbarung vom … 2009 bestätigt und die Finanzierung der Verkehrsleistungen der Linienbündel … Teile A und B, für die Laufzeit bis … 2017 festgeschrieben. Das Teillinienbündel B stehe ab 1. Januar 2011 erneut zur Genehmigung an. Die genannten Verträge sicherten der Antragstellerin verbindlich die quantitative und qualitative Verkehrsleistung sowie deren Finanzierung bis zum Jahr 2017 zu, sodass der mit der aktuellen Ausschreibung beabsichtigte Vertragsschluss eine Vertragsverletzung darstelle.

Der Auftraggeber nahm am … 2010 zu den Antragstellerschreiben vom … und … 2010 Stellung. Er wies die gegen die Rechtmäßigkeit des Angebotsausschlusses der Bietergemeinschaft im vorgehenden Verfahren erhobenen Beanstandungen zurück. Das aktuelle Vergabe- und Genehmigungsverfahrens sei entsprechend der Handlungsempfehlungen des Landes durchgeführt worden, um der seit Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bestehenden Rechtssituation und dem aus der Aufgabenteilung zwischen Aufgabenträger und Genehmigungsbehörde nach PBefG folgenden notwendigen Abstimmungsbedarf gerecht zu werden. Die Genehmigungsbehörde werde die ihr obliegende Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen treffen. Soweit sich die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom … 2010 auf die Vereinbarung vom … 2009 berufe, werde auf den Vorbehalt der dortigen Regelung zu § 9 Abs. 2, 3, nach dem die Wirksamkeit des Vertrages an den Bestand der Liniengenehmigung gebunden sei und die Vertragsanpassungsregelung in § 3 Abs. 2 hingewiesen.

Im Submissionstermin am … 2010 lagen dem Auftraggeber insgesamt fünf Angebote vor, ein Haupt- und vier Nebenangebote. Die Antragstellerin hatte zwei Nebenangebote abgegeben. Nach Wertung der Angebote lag die Antragstellerin mit ihrem Nebenangebot 1 auf Rang vier und mit ihrem Nebenangebot 2 auf Rang drei.

Mit Vorinformation nach § 101 a GWB vom … 2010 teilte der Auftraggeber mit, dass er beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot des Bieters … zu erteilen.

Mit Schreiben vom … 2010 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung als vergaberechtswidrig. Unter Bezugnahme auf den historischen Ablauf zur Vergabe der streitigen Leistungen verwies sie insbesondere auf ihr Vorbringen vom … und … 2010; der Abbruch des im Januar 2010 ausgeschriebenen Genehmigungswettbewerbes sei unzulässig gewesen. Der Wechsel zum VOL-Vergabeverfahren diskriminiere allein die Antragstellerin, da nun das gesetzlich vorgesehene Kriterium aus § 13 Abs. 3 PBefG (Altunternehmerprivileg) bei der Wertung nicht mehr berücksichtigt werde. Darauf habe sie jedoch einen gesetzlichen Anspruch, weil sie die ausgeschriebenen Verkehrsleistungen jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben habe. Auch habe der Auftraggeber im Jahre 2008 der Antragstellerin Festpreise bis zum Jahr 2017 (auch) für die jetzt ausgeschriebenen Leistungen vertraglich zugesichert und dies mit Vertrag vom … 2009 bekräftigt.

Da aufgrund der Vorinformation die Nichtbezuschlagung der Antragstellerangebote daher weder nachvollziehbar noch rechtmäßig erscheine, werde der Auftraggeber aufgefordert, bis zum … 2010 die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihrer Angebote mitzuteilen, die Reihenfolge in der Bewertung der Angebote darzulegen, die Bewertungstabelle mit detaillierten Auskünften über die konkrete Bemessung der Kriterien und ihrer Gewichtung in Bezug auf jedes Angebot zu übersenden und Akteneinsicht in die Vergabeakte zu gewähren.

Mit Faxschreiben vom … 2010 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin die Rangfolge ihrer Angebote mit sowie, dass von der Gesamtpunktedifferenz ihres Nebenangebotes 2 zum Bestbieter ein Drittel auf die verkehrliche und zwei Drittel auf die finanzielle Bewertung entfielen. Die Wertung sei gemäß den in den Verdingungsunterlagen mitgeteilten Kriterien vorgenommen worden. Die begehrte Akteneinsicht nach § 111 GWB könne nur die Vergabekammer gewähren; ein Akteneinsichtsrecht nach § 29 VwVfG bestehe in einem Vergabeverfahren nicht.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 6. August 2010 hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt und unter Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens begründet.

Die Antragstellerin beantragt,

1. dem Auftraggeber zu untersagen, in dem Vergabeverfahren (beschleunigtes Nichtoffenes Verfahren) zur Beschaffung von Dienstleistungen im öffentlichen Straßenpersonennahverkehr im Gebiet des Landkreises … veröffentlicht am … 2010 im Supplement zu dem dortigen Aktenzeichen … den Zuschlag an die Firma … zu erteilen,

2. festzustellen, dass das in Ziffer 1 näher bezeichnete Vergabeverfahren angesichts der gravierenden Vergaberechtsmängel aufzuheben ist und die wettbewerbliche Vergabe der unter Ziffer 1 genannten Leistungen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu erfolgen hat,

3. hilfsweise dem Auftraggeber aufzugeben, erneut in das Vergabeverfahren einzutreten, die Zuschlagskriterien entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut festzulegen und den am Verfahren beteiligten Bietern unter Setzung einer angemessenen Frist Gelegenheit zu geben, verbindliche Angebote abzugeben und die Wertung der Angebote vorzunehmen,

4. dem Auftraggeber die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen,

5. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigen aufseiten der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war,

sowie

die dem streitgegenständlichen Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsvorgänge des Auftraggebers herbeizuziehen und der Antragstellerin Akteneinsicht gemäß § 111 GWB zu gewähren.

Der Auftraggeber beantragt,

1. die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin keine Akteneinsicht zu gewähren,

3. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Beistandes aufseiten des Auftraggebers für notwendig zu erklären,

4. die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen.

Nach Auffassung des Auftraggebers ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, weil die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nicht genügt habe.

Die Aufhebung des ersten Verfahrens mit Ankündigung des neuen beschleunigten Verfahrens habe der Auftraggeber der Antragstellerin bereits mit Schreiben vom … 2010 zur Kenntnis gegeben, sodass die Rüge daraus folgender vermeintlicher Vergabeverstöße mit Schreiben vom … 2010 nicht unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB sei. Die zeitlich vorgehenden Schreiben vom … und … 2010 könnten nicht als Rügeschreiben qualifiziert werden; konkrete vergaberechtliche Verstöße würden nicht benannt, sondern lediglich das Verfahren pauschal für unzulässig erachtet. Selbst wenn diese Schreiben als Rügen zugelassen würden, seien sie nach vorgenannter Vorschrift verspätet. Mit dem Vorbringen vom … 2010 sei die Antragstellerin auch nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB präkludiert, mit dem nach Ablauf der Teilnahmefrist nur wiederholenden Vorbringen vom … 2010 auch nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB.

Die Antragstellerin habe ferner nicht darzulegen vermocht, dass sich ihre Zuschlagschancen durch ein den Gleichbehandlungsgrundsatz in einem wettbewerblichen und chancengleichen Verfahren nach VOL/A und GWB durch die einzelnen gerügten Verstöße verschlechtert haben. Mit ihrem Vorbringen vom … in diesem Verfahren sei nicht erkennbar, ob und wie das Altunternehmerprivileg nach § 13 Abs. 3 PBefG in Ansatz gebracht werde, sei sie präkludiert. Soweit sie vorträgt, diese Regelung hätte im Rahmen der Technischen Leistungsfähigkeit berücksichtigt werden müssen, sei eine Rechtsverletzung nicht erkennbar, denn sie habe die Eignungsprüfung im vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb erfolgreich abgeschlossen. Es gelte das Gebot der Trennung von Eignungs- und Wertungskriterien; eine Berücksichtigung von Eignungskriterien bei der Wertung sei nicht zulässig. Im Übrigen würde gerade die Berücksichtigung des Altunternehmerprivilegs nach § 13 Abs. 3 PBefG im Rahmen der Zuschlagswertung gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Die derzeitige Diskrepanz zwischen dem PBefG, den Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 und des Kartellvergaberechts liege an der fehlenden Angleichung des PBefG an die europäischen Neuregelungen. Diese sähen keinesfalls die Bevorzugung eines einzelnen Bieters vor.

Der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet, denn der Auftraggeber habe nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ein förmliches Verfahren nach GWB und VOL/A durchführen müssen. Um eine Dienstleistungskonzession handele es sich nicht, sondern nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 26. September 2009, Rs. C-206/08) und des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 21. Juli 2010, Verg 19/10) um einen Dienstleistungsauftrag, weil der Auftraggeber zu einem Großteil die Gesamtkosten des Auftrages und damit den wesentlichen Teil des Betriebsrisikos trage. Dementsprechend heiße es im Anhang zum Leitfaden für ÖPNV-Aufgabenträger des Landes zum Abschluss öffentlicher Dienstleistungsaufträge (öDA), dass „… bei Zweifeln an der Einordnung des öDA nach Vergaberecht verfahren werden sollte. In Brandenburg werden öDA damit im Regelfall nach allgemeinem Vergaberecht vergeben werden müssen.“ Diese Auffassung werde von der Rechtsprechung bestätigt (vgl. OLG München, Beschluss vom 21. Mai 2008 – Verg 5 /08).

Der Auftraggeber sei gemäß § 3 ÖPNVG Bbg. Aufgabenträger und für die Vergabe zuständig, das … die zuständige Genehmigungsbehörde zur Erteilung der Liniengenehmigung nach PBefG und PBZugV. Dieser derzeit noch herrschende Behördendualismus mache im Vorfeld der Leistungsvergabe Abstimmungen erforderlich. Das sei geschehen. Sowohl die Bekanntmachung vom … 2010 als auch die Verdingungsunterlagen hätten über das Zusammenwirken der Behörden transparent und umfassend informiert.

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom … 2010 ihr bisheriges Vorbringen vertieft und insbesondere zur Vergaberechtswidrigkeit und Gleichheitswidrigkeit vorgetragen, denn das ihr nach § 13 Abs. 3 PBefG gesetzlich zustehende Altunternehmerprivileg werde bei dieser Vergabe willkürlich nicht berücksichtigt. Sie werde rechtswidrig mit Newcomern gleichbehandelt, obwohl ihr gesetzlicher Anspruch als Altunternehmerin im Sinne des § 13 Abs. 3 PBefG nicht disponibel sei. Die Antragstellerin sei mit ihrem Vortrag auch nicht präkludiert, denn der Auftraggeber habe erstmals in seiner Antragserwiderung vom … 2010 zu dieser Problematik Stellung bezogen. Weder aus den Verdingungsunterlagen, noch aus dem vorgehenden Schriftverkehr sei erkennbar gewesen, ob und gegebenenfalls wie das Altunternehmerprivileg Berücksichtigung finden würde.

Hinzu komme, dass der mit Bekanntmachung vom … des Jahres begonnene Genehmigungswettbewerb nicht rechtmäßig habe aufgehoben werden können, da es sich nicht um ein GWB-Verfahren gehandelt habe. Letztlich habe der Auftraggeber verkannt, dass die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ausdrücklich erst ab dem Jahr 2019 überhaupt anwendbar sei.

Die Vergabekammer hat den Auftraggeber am 26. August 2010 zur Aufschlüsselung der Basiskalkulation aufgefordert. Dem ist der Auftraggeber mit anwaltlichem Schriftsatz vom … 2010 nachgekommen.

Auf die Vergabeakten sowie die eingereichten Schriftsätze der Beteiligten wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig.

Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zuständig, da die verfahrensgegenständliche Leistungsvergabe dem Land Brandenburg zuzurechnen ist, § 104 Abs. 1 GWB.

Der Auftraggeber ist als öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 1 GWB.

Die zur Nachprüfung durch die Vergabekammer gestellte Vergabe unterliegt jedoch nicht dem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, § 102 GWB. Der Nachprüfung durch die Vergabekammer unterliegt danach nur die Vergabe öffentlicher Aufträge. Das Nachprüfungsverfahren betreffend die Erbringung von Dienstleistungen des öffentlichen Straßenpersonennahverkehrs im Linienbündel … Teil B, bezieht sich nicht auf einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, 4 GWB. Vielmehr wird die Leistungserbringung als den Nachprüfungsinstanzen entzogene Dienstleistungskonzession einzuordnen sein.

Nach § 99 Abs. 1 GWB sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen (vgl. Art. 1 Abs. 2 Buchst. a), d) der Richtlinien RL 2004/17/EG und RL 2004/18/EG).

Der Begriff der Dienstleistungskonzession wird zwar nicht vom Bundesgesetzgeber, aber in den Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (Art. 1 Abs. 3 Buchst. b) bzw. Art. 1 Abs. 4) definiert als „ein Vertrag, der von einem Dienstleistungsauftrag nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.“

In seinem Urteil vom 10. September 2009 vergleicht der EuGH (Rs. C-206/08, Rn. 51 ff.) die beiden Definitionen, verweist auf den sich aus der Art der Gegenleistung ergebenden Unterschied zwischen Auftrag und Konzession und stellt fest, dass bereits die vor Inkrafttreten der Vergabekoordinierungsrichtlinien herausgebildete einheitliche Rechtsmeinung das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession angenommen hat, wenn die vereinbarte Vergütung im Recht des Dienstleistungserbringers zur Verwertung seiner eigenen Leistung bestand. Das eingeräumte Recht zur Nutzung der Dienstleistung kann in dem Recht bestehen, privatrechtliche Entgelte von Dritten zu erheben, unabhängig davon, ob das Entgelt privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich geregelt ist. Der Leistungserbringer übernimmt bei dieser Art der vereinbarten Vergütung das Betriebsrisiko der fraglichen Dienstleistungen (a.a.O., Rn. 59).

Die Beurteilung der Kriterien zur Abgrenzung eines Dienstleistungsauftrages von einer vergaberechtsfreien Dienstleistungskonzession hat durch das Urteil des EuGH eine Konkretisierung hinsichtlich des Umfanges des mit der Dienstleistung zu übernehmenden Risikos erfahren. Bisher war davon auszugehen, dass der Leistungserbringer das Betriebsrisiko komplett oder aber zumindest in wesentlichen Teilen, bezogen auf das mit der Leistungserbringung insgesamt verbundene Risiko, übernehmen musste. Nunmehr genügt nach EuGH – wenn, wie im entschiedenen Fall beispielsweise Leistungsbereiche der öffentlichen Daseinsvorsorge betroffen sind, deren öffentlich-rechtliche Ausgestaltung eine Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos bewirken können – dass „das Risiko des Auftraggebers“ (a.a.O., Rn. 72 ff.) übertragen wird. Dieses kann aufgrund der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Dienstleistung erheblich eingeschränkt sein. Zum Ausmaß der Einschränkung legt sich der EuGH nicht fest. Die Entscheidung, ob eine Dienstleistungskonzession vorliegt, hängt dann weiter davon ab, ob ein Auftraggeber sein mit der Nutzung der Leistung verbundenes, gegebenenfalls erheblich eingeschränktes Risiko komplett oder aber zumindest in wesentlichen Teilen auf den Leistungserbringer überträgt. Die entsprechende Feststellung obliegt den nationalen Gerichten.

Unter Berücksichtigung der dieser EuGH-Entscheidung zugrunde liegenden Überlegungen hat das OLG Brandenburg mit Beschluss vom 12. Januar 2010 (Verg W 7/09) das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession in einer Fallkonstellation angenommen, in der sich die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Anordnungen teilweise an den für die Dienstleistung entstehenden Kosten beteiligen muss, in dem entschiedenen Fall zu insgesamt zwei Dritteln der mit der zu vergebenden Dienstleistung verbundenen Kosten. Das Gericht hat unter Berufung auf die EuGH-Entscheidung festgestellt, maßgeblich sei, dass auch unter Berücksichtigung derartiger gesetzlicher Regelungen ein restliches Betriebsrisiko, das der Auftraggeber bei Erbringung der in Rede stehenden Dienstleistung mit eigenen Mitteln zu tragen hätte, verbleibt und dieses restliche Betriebsrisiko in vollem Umfang oder zumindest zu einem wesentlichen Teil auf den Konzessionär übertragen wird, so auch im entschiedenen Fall (OLG Brandenburg, a.a.O., II.2.c.).

In diesem Sinne ist mit Blick auf die (bundes- und) landesrechtlichen Vorschriften zur Finanzierung des öffentlichen Straßenpersonennahverkehrs und die Finanzierungs- bzw. Kalkulationsvorgaben in Bezug auf die hier ausgeschriebenen Dienstleistungen nicht von einem öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB, sondern von einer Dienstleistungskonzession auszugehen.

Die Dienstleistungen des öffentlichen Straßenpersonennahverkehrs beinhalten vorliegend das Betreiben von sechs Buslinien, zusammengefasst im Linienbündel … Teil B. Nach den Vorgaben der Verdingungsunterlagen waren nach qualitativen und quantitativen Merkmalen umschriebene verkehrliche Leistungen unter Beachtung von Mindestbedingungen anzubieten, die nach dem mit dem Auftraggeber zu schließenden Verkehrsvertrag (Muster, vgl. §§ 3, 4) Vertragsgegenstand werden.

Die Finanzierung der angebotenen verkehrlichen Leistungen regelt § 5 des Verkehrsvertrages. Hiernach erwirtschaftet das Unternehmen die Betriebskosten für das in den §§ 3 und 4 vereinbarte sowie im Anhang „Leistungsbeschreibung“ näher bestimmte Leistungsangebot grundsätzlich selbst.

Nach § 5 Abs. 5 sind wesentliche Finanzierungsquellen für die Tätigkeit des Unternehmens die Einnahmen aus dem Fahrausweisverkauf, die Einnahmen aus dem Einnahmeaufteilungsvertrag im Rahmen des VBB und die Fahrgelderstattung für die Beförderung Schwerbehinderter (nach § 145 ff. SGB IX). Weitere Erlöse aus Leistungen außerhalb des Linienverkehrs … seien anzustreben, jedoch … nicht auf den Zuschussbedarf aus der Erbringung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung anzurechnen.

Nach § 5 Abs. 6 erhält das Unternehmen vom Aufgabenträger (dem Auftraggeber) einen finanziellen Beitrag in der nach § 6 festgelegten jährlichen Höhe. Zusätzlich werden die auf den Fahrleistungsanteil … entfallenden gesetzlichen Ausgleichszahlungen für die Beförderung auf Zeitfahrausweise des Ausbildungsverkehrs (…§ 1 Abs. 3 ÖPNVFV) ohne Abzug an das Unternehmen weitergeleitet.

§ 6 des Verkehrsvertrages regelt die Rechte und Pflichten des Auftraggebers. Nach Abs. 1 leistet der Auftraggeber dem Unternehmen einen jährlichen finanziellen Beitrag als Zuschuss zur Aufrechterhaltung und Weiterentwicklung des Leistungsangebotes sowie zum Ausgleich der … übertragenen gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung … Der finanzielle Beitrag wird gemäß Zahlungsplan nach Abs. 5 durch die zuständige Stelle … des Auftraggebers … ausgereicht (Abs. 2). In § 6 Abs. 3 wird der finanzielle Beitrag des Auftraggebers insoweit beziffert, als hier bei Vertragsschluss der vom Unternehmen angebotene Betrag gemäß Tabelle 2 des bezuschlagten Angebotes Vertragsbestandteil wird; Tabelle 2 beinhaltet den gemäß § 1 Abs. 2 ÖPNVFV kalkulierten Zuschussbedarf, der bei vertragsgemäßer Leistungserbringung gezahlt wird, soweit keine Änderungsgründe (§ 7) greifen.

Die vertraglichen Vereinbarungen zu Umfang und Finanzierung der Leistungen basieren im Wesentlichen auf den Regelungen des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr im Land Brandenburg (ÖPNVG) in Verbindung mit der Verordnung über die Finanzierung des übrigen öffentlichen Personennahverkehrs im Land Brandenburg (ÖPNVFV). Nach § 9 ÖPNVG sind Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr nach Möglichkeit durch Fahrgelderträge zu decken (vgl. § 5 Abs. 5 des Vertragsentwurfes). Als einer der kommunalen Aufgabenträger (§ 3 Abs. 3 ÖPNVG) erhält der Auftraggeber gemäß § 10 Abs. 2 ÖPNVG seinen Anteil an den jährlich XX Mio. EUR zweckgebundener Zuweisungen des Landes zur Unterstützung bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben- und Ausgabenverantwortung nach § 3. Bei Veränderungen der Finanzierungsvoraussetzungen nach Abs. 1 Satz 1 wird dieser Betrag überprüft und gegebenenfalls angepasst. In Abs. 1 Satz 1 werden die Zweckbindungen der Landesmittel festgeschrieben – zur Finanzierung von Verkehrsleistungen, gesetzlichen Ausgleichsleistungen sowie zur Förderung von Investitionen in den öffentlichen Personennahverkehr – und die Zahlungsgrundlagen aufgelistet. § 10 Abs. 4 ÖPNVG enthält die Verordnungsermächtigung zur näheren Ausgestaltung der Mittelzuteilung, geregelt in der ÖPNVFV.

Von den der Angebotskalkulation zugrunde zu legenden Kostenpositionen war von den Bietern allein der jährliche Zuschussbedarf gemäß § 1 Abs. 2 ÖPNVFV mit dem Angebot anzugeben, einzutragen in Tabelle 2. Angaben zur Kalkulation im Übrigen waren nicht gefordert. Aus der Antragserwiderung vom … 2010 ergab sich eine bezifferbare Differenz zwischen den Beträgen zum Zuschussbedarf aus der Basiskalkulation des Auftraggebers (Status quo) und dem vom Auftraggeber für den Vertragszeitraum angesetzten Gesamtwert der zu vergebenden Verkehrsdienstleistungen. Mit Blick auf die sich aus den Verdingungsunterlagen, dem Vertragsentwurf und den Regelungen, insbesondere der §§ 9, 10 Abs. 2, 4 ÖPNVG, § 1 Abs. 2, 3 ÖPNVFV ergebenden Finanzierungsbestandteilen hat der Auftraggeber gegenüber der Vergabekammer seine Kalkulation aufgeschlüsselt und anhand zweier Beispielsjahre (2011 und 2013) die Einzelbeträge zur Kostendeckung aufgelistet.

Hiernach liegen die vom Leistungserbringer nicht beeinflussbaren Einnahmen, abhängig von einer im Voraus nicht bekannten Anzahl zahlender Nutzer, bei um die XX bis XX % der voraussichtlich benötigten Gesamteinnahmen. Die nutzerabhängigen Einnahmen sind die Fahrgeldeinnahmen unter Berücksichtigung ihrer Modifizierung im Rahmen des Einnahmeaufteilungsverfahrens im Verkehrsverbund … gegebenenfalls zuzüglich der Erstattungszahlungen für die Schwerbehindertenbeförderung nach §§ 145 ff. SGB IX, wobei letztere mit geschätztem 1%igem Anteil an den Gesamteinnahmen vernachlässigbar sind. Da der Umfang der verkehrlichen Leistungen mit den laut Verdingungsunterlagen gestellten Mindestanforderungen feststeht (vgl. die maßgeblichen Parameter aus dem Nahverkehrsplan, dem Fahrplanstand April 2010, den Taktzeiten, der Qualität der Fahrzeuge etc.), stehen unter Berücksichtigung der im Rahmen der Angebotserstellung erfolgten Leistungsoptimierung für den Zuschlagsbieter bei Vertragsschluss die Kosten der verkehrlichen Leistungen im Linienbündel … Teil B, fest.

Entschlösse sich der Auftraggeber, diese Leistungen nicht an einen Dritten, einen gewerblich tätigen Unternehmer, zu übertragen, trüge er das fahrgastzahlenabhängige Einnahmerisiko selbst. Dieses Risiko in Höhe von zumindest rund XX % wird, auch unter Berücksichtigung der Kostenersatzregelungen, mit Zuschlag und Vertragsschluss auf den gewerblich tätigen Leistungserbringer übertragen.

Dass in Höhe der verbleibenden rund XX % der zu deckenden Kosten öffentliche Mittel zur Verfügung stehen, die dem jeweiligen Leistungserbringer nach § 10 Abs. 2 ÖPNVG i.V.m. § 1 Abs. 2 und 3 ÖPNVFV zufließen, steht der Annahme, es werde eine Dienstleistungskonzession an den Nahverkehrsunternehmer erteilt, nicht entgegen. Auch der in diesen XX % enthaltene, aus dem Haushalt des Auftraggebers dem Leistungserbringer zufließende Teil der öffentlichen Mittel (Kreiszuschuss) ist nach der vom Auftraggeber mitgeteilten Kalkulation offensichtlich hinreichend gering, dass im Sinne der obigen EuGH-Rechtsprechung und der Auffassung des OLG Brandenburg jedenfalls von einem überwiegenden Übertragen des reduzierten Auftraggeberrisikos auf den Leistungserbringer gesprochen werden kann. Der Auftraggeber hat zwar die Eigenmittel (Kreiszuschuss) nicht getrennt von den Mitteln des § 1 Abs. 2 ÖPNVFV ausgewiesen, ihr Anteil dürfte jedoch mit Blick auf die Zahlen der Basiskalkulation bzw. der Angebote zum Zuschussbedarf nach § 1 Abs. 2 ÖPNVFV in den Beispielsjahren 2011 und 2013 kaum höher als X % der öffentlichen Mittel liegen.

Weder der EuGH noch das OLG Brandenburg haben sich im Ergebnis ihrer wertenden Betrachtung auf eine Untergrenze des „gegebenenfalls erheblich reduzierten Betriebsrisikos“ festgelegt, ab der das komplett oder im Wesentlichen auf den Dienstleistungserbringer zu übertragende Betriebsrisiko durch Verwertung der eigenen Dienstleistung nicht mehr als Konzession, sondern als Auftrag im Sinne der Definition zu qualifizieren ist. Eine mögliche Untergrenze ist zur Überzeugung der Vergabekammer auch in der vorliegenden Fallkonstellation nicht erreicht.

Die gesetzlich festgeschriebene Zweckbindung der Landesmittel nach § 10 Abs. 2 ÖPNVG lässt auch für etwaige Überlegungen keinen Raum, der gewerbliche Leistungserbringer habe keinen Anspruch auf diese Gelder, der Auftraggeber leite sie vielmehr „freiwillig“ weiter, sodass es an einer öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Dienstleistung zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos im Sinne der o.g. Entscheidungen des EuGH und des OLG Brandenburg fehle. Die Sicherstellung einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr ist eine Aufgabe der Daseinsvorsorge (§ 2 Abs. 1 ÖPNVG), die regelmäßig nur defizitär bewältigt werden kann (vgl. Winnes, „Der Begriff der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung im Rahmen der Verordnung 1370/07, DÖV 2009, 1135 ff., 1138), jedenfalls soweit bestimmte Standards vom Dienstleistungserbringer einzuhalten sind. In diesem Kontext ist § 9 Abs. 3 ÖPNVG zu sehen, dass Kostendeckungsfehlbeträge des ÖPNV die Aufgabenträger tragen, soweit sie diese im Sinne einer Abdeckung gemeinwirtschaftlicher Lasten veranlasst haben und sie in ihrem Gebiet entstehen (Winnes, a.a.O., 1137: „Im ÖPNV ist eine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung gegeben, wenn Vorgaben der öffentlichen Hand zu Mindereinnahmen oder Mehraufwendungen führen.). Gleichwohl bleibt der Abschluss eines so genannten Nettovertrages möglich, der hier unstreitig beabsichtigt ist; es ist keine Vollkostenerstattung beabsichtigt, die beispielsweise über eine entsprechende Nachschusspflicht des Auftraggebers im Vertrag hätte gesichert werden können, sondern die anteilige Refinanzierung der im Zuge der Leistungserbringung anfallenden Kosten durch Einnahmen aus dem Fahrkartenverkauf.

Die Anpassungs- und Änderungsregeln nach § 7 des Verkehrsvertrages vermögen eine anderweitige Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Diese dienen, auch soweit nicht leistungsbezogene Inhalte Gegenstand der Anpassungsregelungen sind, allenfalls der Wiederherstellung eines dem bei Vertragsschluss vergleichbaren Zustandes und bezwecken keine Verschiebung in der Risikoverteilung zwischen Auftraggeber und Leistungserbringer. Gerade der in Bezug genommene § 7 Abs. 1 Buchst. d) des Vertragsentwurfes soll dem gemäß das Risiko „auffangen“ und verhindern, dass der Auftragnehmer durch wesentliche Veränderungen relevanter bundes- bzw. landesrechtlicher Regelungen für die Gewährung von Ausgleichszahlungen und Erstattungen Einbußen erleiden könnte, was das Risiko erhöhen, nicht mindern würde.

Der Annahme einer Dienstleistungskonzession steht weiter nicht entgegen, dass der Auftraggeber davon ausging, einen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, 4 GWB zu vergeben und verpflichtet zu sein, diesen entsprechend europaweit nach den Regelungen des Kartellvergaberechts auszuschreiben. Das OLG München hatte in seinem Beschluss vom 21. Mai 2008 – Verg 5/08, den damaligem Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur zu dem geeigneten Abgrenzungskriterium zwischen Auftrag und Konzession dargestellt, nämlich die Höhe des Anteils an Ausgleichszahlungen bzw. des Zuschusses an den prognostizierten Gesamtkosten der Dienstleistung. Da vonseiten des EuGH in seinen Entscheidungen kein entsprechender Grenzwert herausgearbeitet worden war, hatte das OLG München die begründete Auffassung vertreten, dass in Zweifelsfällen im Interesse eines fairen Wettbewerbes von einem ausschreibungspflichtigen Dienstleistungsauftrag auszugehen sei, um nicht Gefahr zu laufen, eine vermeintliche Dienstleistungskonzession nicht auszuschreiben und zu Unrecht dem Vergaberecht und den bestehenden Nachprüfungsmöglichkeiten zu entziehen. Das OLG München stellte in seiner Entscheidung maßgeblich auf den sicheren Kenntnisstand zur Risikoverteilung zum Zeitpunkt der Ausschreibung ab, da in der dortigen Fallkonstellation erst nach Eingang der Angebote abgeschätzt werden konnte, in welcher Höhe die Bieter bereit waren, das Betriebsrisiko zu übernehmen. Der zur Beurteilung anstehende Vertrag ließ Zuschussleistungen theoretisch zwischen 0 und 100 % der prognostizierten Betriebskosten zu.

In der vorliegenden Fallkonstellation waren die Zuschussleistungen insgesamt durch die in den Verdingungsunterlagen vorgegebene Basiskalkulation praktisch gedeckelt. Angebote mit den Status quo übersteigenden Zuschussforderungen wären nur dann in die Gesamtbewertung als wirtschaftlich günstigstes Angebot gekommen, wenn bei sämtlichen wertbaren Angeboten diese Überschreitung festgestellt worden wäre (Seite 9 der Verdingungsunterlagen: Bewertungskriterium Nr. 1). Unabhängig davon, dass sich die Rechtslage seit OLG München (s.o.) geändert hat, durfte der Auftraggeber hier im Zeitpunkt der Ausschreibung kaum von einer Überschreitung ausgehen. Das ergibt sich zum einen aus dem Vergleich der Basiskalkulation zur abgeforderten Aufschlüsselung in den zwei Beispielsjahren: der Betrag aus der allein Mittel nach § 1 Abs. 2 ÖPNVFV berücksichtigenden Basiskalkulation übersteigt den der zusätzlich den Kreiszuschuss beinhaltenden Beispielsjahre 2011 und 2013. Zum anderen bestanden Erkenntnisse aus der Vorausschreibung vom Januar 2010 und aus dem Umstand, dass die ausgeschriebene Leistung seit mehreren Jahren als Linienbündel besteht und insoweit Zuschussbedarfe beim Auftraggeber im Zeitpunkt der Ausschreibung als bekannt unterstellt werden dürfen.

Nach alledem ist in der vorliegend zur Beurteilung anstehenden konkreten Ausschreibung von der Vergabe einer Dienstleistungskonzession auszugehen.

Nach Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 müssen nur Dienstleistungsaufträge oder öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition in den Vergabekoordinierungsrichtlinen 2004/17/EG und 2004/18/EG nach dem in diesen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben werden. Dann, so der Wortlaut der Norm, sind die Abs. 2 bis 6 des Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nicht anwendbar.

Ausgenommen sind Dienstleistungskonzessionen im Sinne der Definitionen der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG. Auswirkungen hat dies auf den Primärrechtsschutz nach dem vierten Teil des GWB.

Inwieweit die Regelungen des höherrangigen EU-Rechts nach der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, die am 3. Dezember 2009 in Kraft getreten ist, Einfluss auf die Anwendbarkeit bundesrechtlicher Regelungen beispielsweise nach PBefG hat, musste im vorliegenden Fall nicht entschieden werden.

III.

Der Antrag auf Akteneinsicht durch die Antragstellerin gemäß § 111 GWB ist abzulehnen. Das Akteneinsichtsrecht ist nur in dem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte der Antragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Das ist bei einem unzulässigen Nachprüfungsantrag nicht der Fall (VK Brandenburg, Beschluss vom 19. März 2003, VK 5/03; Beschluss vom 25. Februar 2005, VK 4/05).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt.

Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem wirtschaftlichen und personellen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens. Für die wirtschaftliche Bedeutung ist regelmäßig die geprüfte Summe (brutto) im Angebot des Bieters der maßgebliche Gesichtspunkt. Hier war vonseiten der Bieter kein den Bruttoauftragswert ausweisendes Angebot vorzulegen. Bekannt ist insoweit der vom Auftraggeber mitgeteilte geschätzte Auftragswert über die Laufzeit des Verkehrsvertrages, sodass auf diesen zur Bestimmung des objektiven Wertes des Auftrages zurückzugreifen ist.

Entsprechend der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes vom Dezember 2009, die zur Gewährleistung einer einheitlichen Handhabung und zur Sicherstellung von Transparenz anzuwenden ist, ergäbe sich eine Gebühr in Höhe von X.XXX,XX EUR. Vorliegend hält die Vergabekammer die Festsetzung einer aus Gründen der Billigkeit gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB ermäßigten Gebühr von X.XXX,XX EUR bei Abwägung des Aufwandes einerseits und der wirtschaftlichen Bedeutung des dem Vergabeverfahren zugrunde liegenden Auftrages für die Antragstellerin andererseits für angemessen, zumal keine Beiladung erfolgt ist und eine mündliche Verhandlung nicht stattgefunden hat.

Die Gebühr wird mit dem eingezahlten Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,00 EUR verrechnet. Die Restgebühr in Höhe von X.XXX,XX EUR wird mit Bestandskraft des Beschlusses fällig und ist binnen eines Monats nach Zustellung unter Angabe des Aktenzeichens (VK 44/10) und des Verwendungszwecks … auf das Konto … zu überweisen.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Auftraggeber war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich im Zusammenhang mit den erhobenen Beanstandungen in Verbindung mit der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zur Abgrenzung eines Auftrages von einer Konzession Rechtsfragen, deren Komplexität und Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung erforderlich gemacht haben, § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 Satz 2 VwVfG.

V.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770 Brandenburg, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3 GWB).

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).

Gemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Brandenburg vom 26. Mai 2009, Amtsblatt für Brandenburg S. 1225, ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den ehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.