VG Hamburg 15. Kammer — 15 E 3546/10 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2011-02-24

Aktenzeichen: 15 E 3546/10

ECLI: ECLI:DE:VGHH:2011:0224.15E3546.10.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 5 Abs 1 AufenthG, § 5 Abs 2 S 2 AufenthG, § 28 Abs 1 S 1 Nr 1 AufenthG, § 39 Nr 5 AufenthV

Leitsatz

Keine Aufenthaltserlaubnis für einen illegal eingereisten türkischen Staatsangehörigen, der nach der Einreise im Bundesgebiet eine Deutsche geheiratet hat. Eine Ausreise zum Zweck der Beschaffung eines ordnungsgemäßen Visums ist regelmäßig zumutbar.(Rn.27) (Rn.31)

Tenor

Der Antrag vom 29. Dezember 2010 wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller nach einem Streitwert von 2.500 €.

Gründe

I.

1 Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Ablehnung seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

2 Der am 5. Dezember 1979 in Bingöl geborene Antragsteller ist türkischer Staatsangehöriger kurdischen Volkstums. Von Beruf ist er Friseur. Zwei seiner Geschwister leben in Hamburg.

3 Bereits im Jahr 1998 war der Antragsteller unter Alias-Personaldaten in das Bundesgebiet eingereist und hatte um Asyl nachgesucht, weil er wegen seiner Anhängerschaft für die Kurden-Partei HADEP und Unterstützungsleistungen für die PKK politisch verfolgt worden sei. Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 11. November 1998 abgelehnt. Im Dezember 2000 begehrte er, jetzt unter Angabe seiner zutreffenden Personaldaten, erneut Asyl. Dies wurde mit Bescheid vom 12. Februar 2001 unter Aufforderung zur Ausreise binnen Monatsfrist und mit Abschiebungsandrohung abgelehnt. Ein anschließendes Gerichtsverfahren wurde wegen Nichtbetreibens eingestellt. Es folgte ein dritter Asylantrag im April 2002. Die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens wurde mit Bescheid vom 8. Mai 2002 abgelehnt. Ein hiergegen gerichtetes Eilverfahren vor dem Verwaltungsgericht xxx (Beschluss vom 21. Mai 2002, 2 B 1116/02 As) hatte Erfolg; seine Abschiebung über den Flughafen xxx, für die die Antragsgegnerin ein türkisches Passersatzpapier eingeholt hatte, wurde abgebrochen und sein weiterer Aufenthalt wurde einstweilen gestattet. In der parallelen Hauptsache wurde sein Asylantrag jedoch später mit Urteil vom 9. März 2004 rechtskräftig abgelehnt.

4 Schon am 26. Juni 2002 heiratete der Antragsteller in Hamburg seine erste Ehefrau, die türkische Staatsangehörige Frau xxx, welche über eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis für Deutschland verfügte. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2002 wurde sein hierauf gestützter Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis von der Antragsgegnerin abgelehnt, weil der Antragsteller zur Einreise eines Visums bedurft hätte. Sein Widerspruch blieb erfolglos. Eine hiernach erhobene Klage (11 VG 2928/2003) wurde durch Urteil des Verwaltungsgerichts xxx vom 10. Juni 2004 ebenfalls mit der Begründung abgewiesen, dass der Antragsteller ohne erforderliches Visum eingereist sei. Am 19. Januar 2004 wurde die Ehe geschieden. Hiernach wurde ein weiterer Aufenthalt des Antragstellers im Bundesgebiet trotz Personenfahndung nicht mehr festgestellt.

5 Nach eigenen Angaben kehrte der Antragsteller am 1. April 2010 illegal in das Bundesgebiet zurück. Am 13. April 2010 beantragte er bei der Antragsgegnerin seine vorläufige Duldung im Bundesgebiet sowie die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis: Er sei gekommen, um die 1985 geborene deutsche Staatsangehörige Frau xxx zu heiraten. Er sei nach der Scheidung seiner ersten Ehe in das europäische Ausland gegangen. Schon vor seiner Ausreise habe er Frau xxx kennen gelernt. Sie habe ihn später regelmäßig in Belgien besucht. Nun wollten beide heiraten. Hiernach wolle er hier als Friseur arbeiten. Derzeit komme sein zukünftiger Schwiegervater für ihn auf. Mithilfe von Schleppern, die ihm einen falschen Pass besorgt hätten, sei er Ende März mit einer Fähre von Cesme nach Italien gereist, von wo er mit dem Auto nach Metz in Frankreich gefahren worden sei. Hiernach sei er mit der Bahn nach Hamburg gekommen.

6 Mit Schreiben vom 17. Mai 2010 teilte die Antragsgegnerin, die den Aufenthalt des Antragstellers ab dem 23. April 2010 im Hinblick auf die angekündigte Heirat fortlaufend duldete, mit, dass sie beabsichtige, den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abzulehnen, da der Antragsteller illegal eingereist sei.

7 Erst mit Verfügung vom 26. Oktober 2010 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab: Da der Antragsteller nicht mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet sei, liege kein Grund für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug vor. Auch könne ihm keine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG aus humanitären Gründen erteilt werden. Seine Ausreise sei weder aus rechtlichen noch aus tatsächlichen Gründen unmöglich. In seinem Fall fehle es außerdem an allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen für eine Aufenthaltserlaubnis. So sei weder sein Lebensunterhalt gesichert, noch komme er seiner Passpflicht nach. Einer erneuten Abschiebungsandrohung habe es nicht bedurft, da ihm zuletzt im Asylverfahren mit Bescheid vom 12. Februar 2001 die Abschiebung in die Türkei angedroht worden und diese Androhung weiterhin gültig sei. Zur Vorbereitung der Abschiebung wurde dem Antragsteller eine weitere Duldung vom 2. November bis zum 7. Dezember 2010 erteilt, die später bis zum 27. Januar 2011 verlängert wurde.

8 Am 8. November 2010 legte der Antragsteller Widerspruch ein: Sein Eheschließungsverfahren laufe bereits seit Juli 2010. Es habe bürokratische Hindernisse gegeben; jetzt aber werde mit einem Eheschließungstermin in nächster Zeit gerechnet. Außerdem sei es unbillig, ihm vorzuwerfen, dass er seinen Lebensunterhalt nicht sichern könne, wo ihm das Arbeiten verwehrt werde. Jedenfalls sei auf das Einkommen seiner Verlobten abzustellen. Am 8. November 2010 beantragte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs anzuordnen.

9 Am 18. November 2010 schloss der Antragsteller mit Frau xxx in Hamburg die Ehe.

10 Mit Widerspruchsbescheid vom 13. Dezember 2010 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch des Antragstellers zurück: Trotz der Eheschließung komme die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht in Betracht, da der Antragsteller die nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG in Verbindung mit § 30 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG erforderlichen Deutschkenntnisse nicht vor der Einreise nachgewiesen habe. Außerdem erfülle er nicht die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG, da er nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist sei. Hiervon könne auch nicht nach § 39 Nr. 5 AufenthV oder nach § 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG abgesehen werden, denn der Antragsteller habe aufgrund seiner Ehe keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben. Im Übrigen sei den Eheleuten eine vorübergehende Trennung zur Nachholung des Visumsverfahrens und zur Erfüllung des Spracherfordernisses zumutbar. Auch lägen keine Ausreisehindernisse im Sinne von § 25 Abs. 5 AufenthG vor, die der Antragsteller nicht selbst zu vertreten habe.

11 Am 29. Dezember 2010 hat der Antragsteller Klage erhoben (15 K 3545/10) und zugleich beantragt, die aufschiebende Wirkung dieser Klage anzuordnen. Der Antragstellervertreter bat hierbei um Akteneinsicht, um hiernach Klage und Eilantrag zu begründen. Mit Schreiben vom 18. Januar 2011 hat das Gericht ihm die Antragserwiderung übersandt und mitgeteilt, dass er nun Akteneinsicht nehmen könne. Bis heute hat der Antragstellervertreter weder Akteneinsicht genommen noch zumindest den Eilantrag begründet.

12 Die Antragsgegnerin hat beantragt, aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung den Antrag abzulehnen.

II.

13 Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Alt. 1 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist bereits nicht statthaft.

14 Zwar ist die Versagung der Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG sofort vollziehbar. Jedoch löste der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels vom 13. April 2010 keine Erlaubnisfiktion nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG aus, da sich der Antragsteller bei Antragstellung nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt. Denn unzweifelhaft hätte der Antragsteller als türkischer Staatsangehöriger, der über kein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrechts nach dem ARB 1/80 verfügt, unabhängig vom Aufenthaltszweck nur mit einem Visum einreisen dürfen und hiernach für seinen Aufenthalt eines Aufenthaltstitels bedurft. Beides war am 13. April 2010 nicht vorhanden.

15 Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Versagung einer Aufenthaltserlaubnis hindert deshalb nicht, dass der Antragsteller aufgrund der schon 2002 ausgesprochenen Abschiebungsandrohung sofort abgeschoben werden dürfte. Sein auf Sicherung seines weiteren Verbleibs in Deutschland gerichtetes Begehren muss deshalb nach § 122 Abs. 1 in Verbindung mit § 88 VwGO als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel vorläufig weiterer Duldung verstanden werden.

III.

16 Der so verstandene Eilantrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

17 Dem Antragsteller steht der im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO erforderliche Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) nicht zur Seite. Ihm ist keine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, so dass es nicht geboten ist, seinen Aufenthalt vorübergehend bis zur Entscheidung über die Klage 15 K 3545/10 zu dulden (dazu 1.). Er kann stattdessen auch nicht die Erteilung einer originären Duldung (§ 60a Abs. 2 AufenthG) beanspruchen (dazu 2.).

18 1. Zu Recht hat die Antragsgegnerin dem Antragsteller in den angefochtenen Bescheiden die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis versagt. Ihm steht weder eine Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG (dazu a.) noch eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG (dazu b.) zu.

19 a. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG scheidet aus, weil der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht hat, derzeit alle Erteilungsvoraussetzungen hierfür zu erfüllen.

20 aa. So ist nicht vorgetragen worden und auch nicht sonstwie ersichtlich, dass er, wie es §§ 28 Abs. 1 S. 5, 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG verlangen, sich auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann. Für türkische Staatsangehörige ergibt sich insoweit aus Gemeinschaftsrecht keine Ausnahmemöglichkeit (BVerwG, Urteil vom 30.3.2010, 1 C 8.09, BVerwGE 136, 231 ff., Juris Rn. 17 ff.).

21 Nicht zu beanstanden sein dürfte insoweit die der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift der Bundesregierung zum AufenthG vom 27. Juli 2009 (Bundesrats-Drs. 669/09) entsprechende Praxis der Ausländerbehörden, bei nicht offenkundig vorhandenen Deutschkenntnissen den Nachweis zumindest des Sprachstandsniveaus A 1 GER (vgl. dazu bereits BVerwG, a.a.O., Juris Rn. 12 ff.) durch ein geeignetes und zuverlässiges Sprachstandszeugnis zu verlangen, das auf einer standardisierten Sprachprüfung beruht (vgl. Abschnitt 30.1.2.3.1. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift) . Auch wenn anzunehmen ist, dass der Antragsteller aufgrund seines vorherigen Aufenthalts in Deutschland über gewisse Deutschkenntnisse verfügt, spricht doch nichts dafür, dass er die geforderten deutschen Sprachkenntnisse offenkundig besitzt und deshalb keine Prüfung ablegen muss. Auch ist er nicht nach § 30 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 AufenthG aufgrund eines erkennbar geringen Integrationsbedarfs von diesem Erfordernis freigestellt. Dass der Antragsteller die geforderte Prüfung bereits erfolgreich abgelegt hat, hat er selbst nicht behauptet. Allerdings ist es dem Antragsteller entgegen der Rechtsansicht der Antragsgegnerin nicht verwehrt, den fehlenden Nachweis der hinreichenden Sprachkenntnisse erst in Deutschland zu erbringen. Der nach der Einreise erbrachte Nachweis ist als solcher mit Wirkung für die Zukunft anzuerkennen, da § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AufenthG nicht verlangt, dass die Sprachkenntnisse bei der Einreise vorgelegen haben, sondern dass sie bei der Entscheidung über den aufenthaltsrechtlichen Anspruch vorliegen (siehe zuletzt VG Hamburg, Beschluss vom 21. Februar 2011, 15 E 220/11; vgl. entsprechend zuvor OVG Hamburg, Beschlüsse vom 27.9.2010, 2 Bs 183/10, und vom 2.11.2010, 2 Bs 188/10; siehe so auch bereits OVG Bremen, Beschluss vom 26.4.2010, 1 B 50/10, Juris Rn. 11) .

22 bb. Ferner ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller seiner Passpflicht genügt (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 in Verbindung mit § 3 AufenthG). Bei der Antragsgegnerin hat er lediglich einen gültigen Nüfus abgegeben. Einen gültigen türkischen Pass will er bei der Einreise nicht verwendet haben. Einen solchen besaß er im Übrigen bereits beim abgebrochenen Abschiebeversuch im Mai 2002 nicht, da damals ein Passersatzpapier beschafft werden musste.

23 cc. Des Weiteren steht der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entgegen, dass der Antragsteller nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist ist (§ 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 6 Abs. 4 AufenthG). Insoweit legt das Gericht seiner Entscheidung zu Grunde, dass die letzte Einreise des Antragstellers, wie er selbst angibt, im April 2010 erfolgt ist, auch wenn der angegebene Reiseweg zu erheblichen Zweifeln an seinem Vortrag Anlass bietet. Denn entgegen seinem sonstigen Vorbringen, sich im europäischen Ausland aufgehalten zu haben, will er Ende März 2010 mithilfe von Schleppern von Cesme mit der Fähre nach Italien gefahren sein. Cesme liegt jedoch in der Westtürkei, und zwar unmittelbar vor der griechischen Insel Chios. Dorthin hat es auch Fährverbindungen, sicherlich aber keine solchen in das weit entfernt liegende Italien. Dies kann jedoch offen bleiben, da sich die rechtliche Lage für den Antragsteller nicht besser darstellt, wenn er die letzten Jahre in Europa verbracht hat und möglicherweise auch zwischenzeitlich immer wieder in Deutschland gewesen ist.

24 Der Antragsteller dürfte auch nicht ausnahmsweise berechtigt gewesen sein, das erforderliche Visum zur Familienzusammenführung erst nach der Einreise in das Bundesgebiet einzuholen. Zwar gilt die nationale Visumpflicht nicht, soweit der Ausländer die Aufenthaltserlaubnis gemäß § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG in Verbindung mit §§ 39 ff. AufenthV nach der Einreise im Bundesgebiet einholen kann. Dem Antragsteller ist dies jedoch nicht erlaubt.

25 Insbesondere sind nicht die Voraussetzungen des hier allein in Betracht kommenden § 39 Nr. 5 AufenthV gegeben. Hiernach kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn seine Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er aufgrund einer Eheschließung im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Zwar war der Aufenthalt des Antragstellers bis zum 27. Januar 2011 von der Antragsgegnerin geduldet, und er hat während des geduldeten Aufenthalts die Ehe geschlossen, die Grundlage für den geltend gemachten Aufenthaltstitel ist. Ob dies hier genügt, da die Eheschließung bereits zu einem Zeitpunkt erfolgte, als die Duldung allein zum Zwecke der Vorbereitung der Abschiebung des Antragstellers verlängert worden war, kann hier offen bleiben (vgl. dazu insbesondere OVG Hamburg, Beschluss vom 16.11.2010, 4 Bs 220/10, Juris Rn. 10 ff.) . Denn der Antragsteller hat aufgrund der Eheschließung keinen „Anspruch“ auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben.

26 Unter einem solchen Anspruch im Sinne von § 39 Nr. 3 oder 5 AufenthV ist ebenso wie bei vergleichbaren Formulierungen im Aufenthaltsgesetz - etwa in § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG - grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen (vgl. zu § 39 Nr. 3 BVerwG, Urteil vom 16.11.2010, 1 C 17.09, Juris Rn. 24; vgl. zu § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG BVerwG, Urteil vom 16.12.2008, 1 C 37.07, BVerwGE 132, 382 ff., Juris Rn. 21 m.w.N.). Ein derartiger Rechtsanspruch liegt nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (BVerwG, Urteil vom 16.11.2010, 1 C 17.09, Juris Rn. 24).

27 Dies ist hier aber nicht der Fall. So hat der Antragsteller durch seine illegale Einreise ohne das nach § 6 Abs. 4 S. 1 AufenthG erforderliche Visum und den hiernach illegalen Aufenthalt einen Ausweisungsgrund nach § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG gesetzt, da dieses Verhalten einen nicht nur geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften darstellt. Regelmäßig schließt dies nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus. Allerdings kann nach § 27 Abs. 3 S. 2 AufenthG beim Aufenthalt aus familiären Gründen von der Voraussetzung, dass kein Ausweisungsgrund vorliegen darf, abgesehen werden. Dies bedeutet aber, dass in diesem Fall eine Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin erforderlich ist, die die Anwendung des § 39 Nr. 5 AufenthV ausschließt (vgl. entsprechend zu § 39 Nr. 3 AufenthV, dort die fälschliche Verwendung eines Schengen-Visums zur dauerhaften Einreise BVerwG, Urteil vom 16.11.2010, 1 C 17.09, Juris Rn. 24) .

28 Soweit in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung teilweise angenommen wurde, dass § 39 Nr. 3 oder Nr. 5 AufenthV gerade bei einer Eheschließung nach der Einreise auch den Fall eines von vornherein beabsichtigten Daueraufenthalts erfassen sollten und deshalb der Ausweisungsgrund, der auf dem entsprechenden Verstoß gegen die Visumvorschriften beruhe, bei Anwendung dieser Vorschrift außer Betracht bleiben müsse, ist dem nicht zu folgen. Diese Vorschriften sollen - anders als insbesondere die Härteregelung des § 5 Abs. 1 S. 2 AufenthG - nur diejenigen Ausländer begünstigen, die ohne Rechtsverstoß eingereist sind und bei denen sich aufgrund nach der Einreise eingetretener neuer Umstände der Aufenthaltszweck geändert hat. Sie soll aber nicht den Versuch privilegieren, einen von Anfang an beabsichtigten Daueraufenthalt in Deutschland unter Umgehung der nationalen Visumvorschriften durchzusetzen. Andernfalls würde die bewusste Umgehung des Visumverfahrens folgenlos bleiben und dieses Verfahren als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung entwertet (vgl. dazu mit weiteren Nachweisen BVerwG, Urteil vom 16.11.2010, 1 C 17.09, Juris Rn. 25).

29 Einem Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis könnte zudem entgegenstehen, dass der Lebensunterhalt des Ehepaars nicht gesichert ist (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 3 AufenthG). Zwar durfte der Antragsteller selbst bisher nicht arbeiten. Dies steht der für den Regelfall zu fordernden Sicherung des Lebensunterhalts des Ehepaars aber nicht entgegen, da zum einen der Lebensunterhalt durch die Ehefrau gesichert werden kann und zum anderen auch verbindliche Arbeitsangebote, die der Antragsteller nach Erteilung einer zur Arbeitsaufnahme berechtigenden Aufenthaltserlaubnis wahrnehmen kann, zu seinen Gunsten berücksichtigt werden könnten. Hier ist indes bisher lediglich bekannt, dass der Antragsteller vom Vater seiner Ehefrau unterstützt wurde, was aber keine hinreichende eigene Sicherung des Lebensunterhalts der Eheleute darstellt. Zwar soll die Aufenthaltserlaubnis aufgrund einer Ehe mit einem deutschen Staatsangehörigen nach § 28 Abs. 1 S. 3 AufenthG in der Regel abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erteilt werden. Eine solche Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis stellt indes eine Ermessensentscheidung dar, die trotz der Einschränkung des Ermessens durch das Wort „soll“ einen „Anspruch“ im Sinne von § 39 Nr. 5 AufenthV ausschließen könnte (so ausdrücklich z.B. VG Ansbach, Beschluss vom 30.9.2010, AN 5 K 10.01879, AN 5 S 10.01944, Juris Rn. 20; offen lässt dies noch BVerwG, Urteil vom 16.12.2008, 1 C 37.07, BVerwGE 132, 382 ff., Juris Rn. 24).

30 Da somit kein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis besteht, kann auch nicht nach § 5 Abs. 2 S. 2

1. Alternative AufenthG vom erforderlichen Einreisevisum abgesehen werden.

31 Auch ist nicht glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 S. 2 2. Alternative AufenthG vorliegen, weil es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls dem Antragsteller nicht zumutbar wäre, das Visumverfahren nachzuholen. Vielmehr erscheint es als zumutbar, wenn er in die Türkei reist und dort das erforderliche Visum einholt; denn sein Interesse am Verbleib im Bundesgebiet überwiegt nicht das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Einreisevorschriften (vgl. ähnlich OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.7.2009, 2 B 19.08, Juris Rn. 36 f., bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 16.11.2010, 1 C 17.09, Juris Rn. 27) . Die familiären Bindungen des Antragstellers, insbesondere die nach Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK zu schützende Beziehung zu seiner Ehefrau, stehen einer gewissen Zeit der Trennung der Eheleute nicht entgegen. Trotz des Gewichts dieser familiären Bindungen ist es dem Antragsteller zumutbar, für jenen Zeitraum, der zur Erlangung des hier notwendigen Visums erforderlich ist, Deutschland zu verlassen. So ist es nicht ersichtlich, dass einer der Eheleute auf die ununterbrochene Fürsorge des anderen angewiesen wäre. Auch haben die Eheleute keine gemeinsamen Kinder, die die ständige Anwesenheit beider Eltern forderten. Zwar erscheint es als möglich, dass der Antragsteller seinen türkischen Wehrdienst noch nicht absolviert hat. Für diesen Fall läuft er Gefahr, bei einer Rückkehr in sein Heimatland zum Zwecke der Beschaffung eines gültigen türkischen Passes und eines Einreisevisums zur Familienzusammenführung dort einberufen und hierdurch für die Zeit der Ableistung des 15 Monate dauernden türkischen Wehrdienstes an einer Rückkehr gehindert zu werden. Dies ist jedoch ein Umstand, mit dem die beiden Eheleute rechnen mussten, da er wehrdienstpflichtige türkische Staatsangehörige generell betrifft. Wenn - wie hier - keine besonderen Umstände gegen die durch den türkischen Wehrdienst verursachte zeitweilige Trennung der Ehegatten sprechen, steht dieser der Durchsetzung des Gebots einer ordnungsgemäßen Einreise in das Bundesgebiet nicht entgegen, zumal durch moderne Kommunikationsmittel und Besuche der fortlaufende Kontakt der Eheleute aufrechterhalten werden kann (vgl. entsprechend OVG Hamburg, Beschluss vom 16.11.2010, 4 Bs 220/10, Juris Rn. 14; m.w.N. auch Sächs.OVG, Urteil vom 16.10.2008, 3 A 94/08, Juris Rn. 30).

32 b. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen nach § 25 Abs. 5 AufenthG scheidet aus, weil dem Antragsteller die Ausreise nicht unverschuldet aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist. Dass auch der rechtlich gebotene Schutz seiner Ehe einer zeitweiligen Trennung der Eheleute nicht entgegensteht, ist bereits ausgeführt.

33 2. Der Antragsteller besitzt auch keinen Anspruch auf Erteilung einer (originären) Duldung nach § 60a Abs. 2 AufenthG. Nichts spricht angesichts der vorstehenden Erwägungen dafür, dass seine Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich sein könnte.

34 Insbesondere ist der Antragsteller - vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Schutzes seiner Ehe - auch nicht etwa deshalb einstweilen zu dulden, um ihm die Gelegenheit zu geben, in kurzer Zeit durch Ablegung des Sprachtests und Beschaffung eines Passes die fehlenden Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen nachzuerfüllen. Denn auch wenn es ihm gelänge, diese beiden Hindernisse, die seinem Aufenthaltsrecht entgegenstehen, aus dem Weg zu räumen, so steht seinem Anspruch doch weiterhin die unrechtmäßige Einreise entgegen, die, wie oben ausgeführt, aus dem Bundesgebiet heraus nicht heilbar ist.

35 Somit ist die Antragsgegnerin nicht gehindert, den Antragsteller, der nach § 58 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG vollziehbar ausreisepflichtig ist, nach § 58 Abs. 1 AufenthG auf der Grundlage der nach § 71 Abs. 5 und 6 AsylVfG weiterhin rechtswirksamen Abschiebungsandrohung aus dem asylrechtlichen Bescheid vom 12. Februar 2001, in Bezug auf die im Jahr 2004 Rechtskraft eintrat, in die Türkei abzuschieben.

IV.

36 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

37 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG.