Aufgehoben durch HessVGH, B. v. 11.10.2004 - 10 UE 2731/03
nachgehend Hessischer Verwaltungsgerichtshof, 11. Oktober 2004, 10 UE 2731/03, Beschluss
Unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide vom 08.12.2000 und 12.11.2001 wird der Beklagte verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.
unter Aufhebung der Bescheide vom 08.12.2000 und vom 12.11.2001 den beklagten Kreis zu verpflichten, dem Kläger die beantragte Leistung, nämlich Kostenübernahme für das Medikament Viagra entsprechend der ärztlichen Verordnung, zu gewähren.
die Klage abzuweisen.
32 Nach § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB V reicht für einen Anspruch auf Krankenbehandlung aus, dass damit Krankheitsbeschwerden gelindert werden können. Das trifft besonders auf Fälle der vorliegenden Art zu, in denen die Ursachen der Krankheit mit ihren Beschwerden nicht oder nicht in einer den Verhältnissen angemessenen und dem Patienten zumutbaren Weise geheilt werden können (...).
33 Unerheblich ist ferner die Argumentation der Beklagten, dass der begrenzte Versorgungsbereich der gesetzlichen Krankenversicherung dort ende, wo der private Lebensbereich prägend in den Vordergrund trete; die Überwindung der erektilen Dysfunktion, die für den Einzelnen subjektiv von unterschiedlichem Gewicht sei, müsse der selbstverantwortlichen Entscheidung außerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung überlassen werden. Die gesetzliche Regelung, insbesondere in § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB V, lässt keinen Raum für entsprechende Erwägungen. Es handelt sich im vorliegenden Fall jedenfalls nicht um eine Verhaltensweise oder einen Zustand, der als persönliche Eigenart nicht der ärztlichen Behandlung bedarf (Senatsurteil vom 28. Februar 1980, BSGE 50, 47,48 f ) und dem Bereich der individuellen Unterschiede im Leitbild eines gesunden Menschen zuzurechnen wäre. Es geht im vorliegenden Verfahren weder darum, eine im physiologischen Bereich vorhandene sexuelle Potenz (wie auch immer) zu steigern, noch darum, ein Defizit im Vergleich mit einer Idealnormauszugleichen (s. Höfler in: Kasseler Komm, § 27 SGB V Rdnr. 34, Stand: 1998), sondern darum, die nicht mehr bestehende Erektionsfähigkeit als normale Körperfunktion jedenfalls zeitweise (kasuell, situativ) wiederherzustellen.
34 Bestätigt wird die rechtliche Beurteilung des Senats durch die sozialmedizinische Praxis. Die vom Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung herausgegebenen "Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertengesetz", 1996, . 111, bewerten die "Impotentia coeundi bei nachgewiesener erfolgloser Behandlung und nicht altersbedingt" mit einem Grad der Behinderung/MdE Grad von immerhin 20 (s. auch Izbicki/Neumann/Spohr,Unfallbegutachtung, 9. Aufl. 1992, S. 280 f für die Unfallversicherung und das vom Verband Deutscher Rentenversicherungsträger herausgegebene Werk "Sozialmedizinische Begutachtung in der gesetzlichen Rentenversicherung", 5. Aufl. 1995, S. 563 zur erektilen Dysfunktion). Dementsprechend haben die Spitzenverbände der Krankenkassen mit dem Beschluss vom 7. März 1994 (BAnz Nr. 84 vom 4. Mai 1994, S. 4730) Hilfsmittel zur Anwendung bei erektiler Dysfunktion in das Hilfsmittelverzeichnis (§ 128 SGB V) aufgenommen. Auch die Unfallversicherungsträger fassen die erektile Dysfunktion jedenfalls bei organischer Schädigung der Potenz bei Arbeitsunfallverletzten als "durch den Versicherungsfall verursachten Gesundheitsschaden" i.S. des § 26 Abs. 2 Nr. 1 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VII) auf und übernehmen die Behandlung u.a. mit dem Präparat V. [Viagra] (HVBG Rundschreiben VB 12/99 vom 21. Januar 1999). ...
35 Damit ist auch gleichzeitig die entsprechende Voraussetzung nach § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB V erfüllt: Die erektile Dysfunktion ist nach geltendem Recht eine behandlungsbedürftige Krankheit, die jedenfalls dann (symptomatisch) behandelt werden muss, wenn die Ursache (Grundkrankheit) nicht angegangen werden kann.Dies ist nicht nur der Fall bei einer erektilen Potenzstörung z. B. als Folge einer ausgedehnten Operation im kleinen Becken (etwa der Operation eines Rektumkarzinoms mit Anus praeter, hierzu Jonas, Deutsche Medizinische Wochenschrift 109 1984 , 1662) oder nach Querschnittslähmung (hierzu Madersbacher, Rehabilitation 31 1992 , 147, 149); nichts anderes kann beiden ebenfalls denkbaren Ursachen gelten, etwa bei den sog. Zivilisationskrankheiten Arteriosklerose und Diabetes mellitus vom Typ 2 oder bei psychischen Störungen von Krankheitswert (s. te Breuil/Harland, V.[Viagra]: Hilfe bei Potenzproblemen, 1998, S. 13 ff).
36 Dieser Auffassung schließt sich das Gericht an - wie auch die meisten Gerichte der Zivil-, Verwaltungs- und Sozialgerichtsbarkeit, die hinsichtlich der Leistung von oder der Kostenerstattung für Viagra entschieden haben.
37 § 27 Abs. 1 Satz 2 SGB V bestimmt weiter : *Die Krankenbehandlung umfasst
- Ärztliche Behandlung
...
- Versorgung mit Arznei, Verband, Heil- und Hilfsmitteln, ...
Zur Krankenbehandlung gehören auch Leistungen zur Herstellung der Zeugungs- oder Empfängnisfähigkeit, wenn diese Fähigkeit nicht vorhanden war oder durch Krankheit ... verlorengegangen war.* Zu der Versorgung mit Arzneimitteln bestimmt § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V: *Versicherte haben Anspruch auf Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln, soweit die Arzneimittel nicht nach § 34 ausgeschlossen sind, ... *Viagra gehört nicht zu den ausgeschlossenen Heilmittel nach § 34 SGB V.... ...Die Verordnung von "Viagra" bei ärztlich festgestellter Impotenz ist auch nicht durch Nr. 17.1 f der Arzneimittelrichtlinie des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen (AMRl, Beschluss des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen vom 3. August 1998, BAnz Nr. 182 vom 29. September 1998, Seite 14491) ausgeschlossen. Danach dürfen Mittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion und Mittel, die der Anreizung und Steigerung der Potenz dienen, nicht verordnet werden. Die Vorschrift ist vom Bundessozialgericht (BSG) nicht lediglich als (Verwaltungs-) Richtlinie angesehen worden, die sich nur an die Behördenbediensteten wendet und mit der die betroffenen Bürger allenfalls bei der Begründung einer Ermessensentscheidung konfrontiert wurden, der aber nach überwiegender Ansicht keine sogenannte Normqualität zukam. Das BSG hat in seinem bereits zitierten Urteil vom 30.09.1999 die Ansicht vertreten, dass die AMRl. nicht als bloßes "Verwaltungsbinnenrecht" anzusehen, sondern innerhalb des Leistungsrechts zu beachten sind:
38 "Den vom Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen erstellten Richtlinien kommt vielmehr, wie der 1. und der 6. Senat des BSG im Ergebnis übereinstimmend entschieden haben, Normqualität in dem Sinne zu, dass sie nicht nur innerhalb des Leistungserbringer, sondern auch innerhalb des Leistungsrechts zu beachten sind (BSG, 1. Senat, vom 16. September 1997, SozR 32500 § 92 Nr. 7; BSG, 6. Senat, vom 20. März 1996, BSGE 78, 70, beide zu den nach § 98 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 SGB V ergangenen Richtlinien über die Einführung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden ; s. ferner BSG vom 18. März 1998, BSGE 82, 41, 47 f zu den BedarfsplanungsRichtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 SGB V). Diese Rechtsprechung hat der 1. Senat des BSG ausdrücklich auch auf die AMRL erstreckt (Urteil vom 9. Dezember 1997, BSGE 81, 240, 242 Diätnahrungsmittel). Er hat jedoch gleichzeitig (a.a.O.) betont, dass die Ermächtigung des § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V sich nur auf den Erlass von Vorschriften zur Sicherung einer ausreichenden, zweckmäßigen und wirtschaftlichen Arzneimittelversorgung bezieht und dem Bundesausschuss nicht die Befugnis gibt, selbst Inhalt und Grenzen des Arzneimittelbegriffs festzulegen (BSGE a.a.O. m.w.N.). Gleichermaßen ist der Bundesausschuss nicht ermächtigt, den im vorliegenden Fall erheblichen Begriff "Krankheit" in § 27 Abs. 1 SGB V hinsichtlich seines Inhalts und seiner Grenzen selbst zu bestimmen."
39 Die Ermächtigung des § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V gehe aber nicht so weit, dass durch die Richtlinien der Krankheitsbegriff verändert werden dürfe.
40 "Denn § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V ermächtigt jedenfalls nicht dazu, im Rahmen der AMRL die Behandlung bestimmter Krankheiten oder Krankheitssymptome zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung auszuschließen. Nach § 92 Abs. 1 Satz 1 SGB V beschließen die Bundesausschüsse (also der Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen und der Bundesausschuss der Zahnärzte und Krankenkassen: § 91 Abs. 1 SGB V)" die zur Sicherung der ärztlichen Versorgung erforderlichen Richtlinien über die Gewähr für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten; dabei ist den besonderen Erfordernissen der Versorgung psychisch Kranker Rechnung zu tragen, vor allem bei den Leistungen zur Belastungserprobung und Arbeitstherapie. ...
41 Eine hiernach unzulässige Einschränkung des Krankheitsbegriffs wäre es jedoch, wenn die AMRL (...) die "erektile Dysfunktion" (Impotenz) als regelwidrigen Körperzustand (...) aus der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung ausschließen wollten. Eine derartige Leistungseinschränkung lässt sich dem geltenden Krankenversicherungsrecht des SGB V nicht entnehmen. Im Ergebnis nichts anderes gilt, wenn man auf die Auffassung abstellt, es sei nicht zulässig, dass der Bundesausschuss in den AMRL einen verbindlichen Ausschluss bestimmter Gruppen von Arzneimitteln aus der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung regelt; dies sei dem Gesetz oder Verordnungsgeber vorbehalten."
42 Die Richtlinien seien auch nach der Fassung bis zum 29. September 1998 nicht von einem entsprechenden Regelungsinhalt ausgegangen. Für die Neufassung der Regelung sei zunächst die Formulierung ins Auge gefasst worden:
43 "Folgende Mittel dürfen ... nicht verordnet werden: ... Mittel, die ausschließlich der Anreizung und Steigerung der sexuellen Potenz dienen sollen. Dies gilt auch für Mittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, die gegenüber der herkömmlichen Injektions- und Hilfsmitteltherapie, insbesondere wegen der damit verbundenen Missbrauchsmöglichkeiten, unwirtschaftlich sind." (Entwurffassung laut Anhörungsschreiben des Bundesausschusses nach § 92 Abs. 3a SGB V vom 26. Juni 1998). ...
44 Die [danach verabschiedete] Neufassung verweigert unterschiedslos jegliche Behandlung einer erektilen Dysfunktion mit Arzneimitteln ...
45 Zur Begründung der Neufassung wird angeführt, die erektile Dysfunktion könne nicht als solche grundsätzlich bereits als Krankheit i. S. des Leistungsrechts des SGB V bezeichnet werden. Sie trete bei ca 10 % der männlichen Bevölkerung auf und habe ihre Ursachen nur teilweise in einer anderen Krankheit, deren Behandlung Gegenstand der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung sein könne. Bei Beurteilung der erektilen Dysfunktion träten Zweifel auf, in welchen Fällen es sich um einen regelwidrigen Körperzustand und damit eine Krankheit handele, mit der daraus resultierenden Behandlungsbedürftigkeit. Es könne nicht eindeutig entschieden werden, ob symptomatisch wirkende Arzneimittel, welche situativ vom Betroffenen zur Herstellung oder Unterstützung "normaler" Körperfunktionen in Situationen mit sexuellen Stimulationen eingesetzt würden, als Arzneimittel verstanden werden könnten, die zur gezielten Krankheitsbehandlung eingesetzt würden. Es sei nicht Aufgabe der gesetzlichen Krankenversicherung, solche Arzneimittel, welche erst durch eine Entscheidung im privaten Bereich der Sexualität ihre gegebene Anwendungsmöglichkeit erfahren, um die durch verschiedene Ursachen begründbaren und unterschiedlich erheblichen Störungen situationsbedingt überwinden zu helfen, als Sachleistung zur Verfügung zu stellen.
46 Dieser Argumentation, die unterschiedslos alle Fälle erektiler Dysfunktion pauschal von der Krankenbehandlung ausschließt, kann nicht zugestimmt werden. Sie überschreitet die dem Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen allenfalls zustehenden Beurteilungsspielräume im Bereich des Wirtschaftlichkeitsgebotes. Dies wäre nur dann unschädlich, wenn der Bundesausschuss hierdurch (deklaratorisch) in den Richtlinien einen Ausschlussregeln würde, der im Ergebnis bereits von Gesetzes wegen gälte. Dies ist aber nicht der Fall. ...
47 Vom Arbeitsausschuss "Arzneimittel" des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen wird zur Begründung der Neuregelung in Nr 17.1 Buchst. f AMRL ferner das Argument herangezogen (Erläuterungen zu seiner Beschlussvorlage, Stand: 29. Juli 1998), das Wirtschaftlichkeitsgebot sei bei Arzneimitteln zur Behandlung der erektilen Dysfunktion "nicht anwendbar ..., da sich der private und intime Lebenssachverhalt einschließlich der damit verbundenen subjektiven Entscheidungen, welche erst die Situation bedingen, in der (eine erektile Dysfunktion) auftritt, einer Regelung in Richtlinien im Hinblick auf Abgrenzungen zu Indikationen, Graden der Behandlungsbedürftigkeit, Altersgrenzen, Anwendungshäufigkeit u. ä. völlig entzieht. Schon der mittelbare Versuch, in Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, 'sexuelle Verhaltensmodelle' für den 'wirtschaftlichen' Gebrauch entsprechender Arzneimittel vorzusehen, verstieße gegen die Würde der Person, wie sie durch das Grundgesetz geschützt ist und auch Versicherten der gesetzlichen Krankenkassen zukommt."
48 Dem ist entgegenzuhalten, dass man aus Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz (GG) zwar keinen Anspruch auf eine umfassende medizinische Versorgung zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung herleiten kann; aber wenn ein derartiger Anspruch einfachrechtlich gewährleistet wird, entspricht das dem Grundsatz der Menschenwürde eher als erhebliche Lücken in diesem Bereich, die Personen mit geringem Einkommen im Gegensatz zu Begüterten nicht schließen können.
49 Die für die Neufassung der AMRL genannten Gesichtspunkte vermögen allenfalls soweit nicht von vornherein unschlüssig dem Gesetzgeber als Begründung für ein (bislang nicht ersichtliches) Gesetzesvorhaben zu dienen, in einer die Grundnorm des § 27 SGB V einschränkenden Weise die Behandlung der erektilen Dysfunktion aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung von vornherein auszuschließen; ähnliches wurde in § 28 Abs. 2 Satz 6 SGB V (i. d. F. durch Art 1 des Gesetzes vom 8. Mai 1998, BGBl I 907 mit Wirkung vom 1. Januar1999) hinsichtlich der kieferorthopädischen Behandlung von Versicherten, die zu Beginn der Behandlung das 18. Lebensjahr vollendet haben, vorgenommen, ebenso in § 30 Abs. 1a SGB V i.d.F. durch Art. 2 Nr. 7 des Beitragsentlastungsgesetzes vom 1. November 1996 hinsichtlich der Einschränkung des Anspruchs auf Versorgung mit Zahnersatz für Versicherte, die nach dem 31. Dezember 1978 geboren sind (diese Regelung wurde mit der Neufassung des § 30 SGB V durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes vom 19. Dezember 1998 <BGBl I 3853> wieder aufgehoben).
50 In ähnlicher Weise obläge es dem Gesetzgeber zu entscheiden, ob er die Behandlung von Gesundheitsstörungen, die nach der herkömmlichen Begriffsbestimmung als "Krankheit" i.S. des § 27 Abs. 1 SGB V zu verstehen sind, auf Kosten der solidarisch haftenden Versichertengemeinschaft deshalb untersagen will, weil die Wirtschaftlichkeit der Verordnung nicht überprüfbar ist."
51 Die Streitfrage kann jedoch dahinstehen, weil die Bestimmung der Nr. 17.1 f der Arzneimittelrichtlinie dann nicht einschlägig ist, wenn es um die Behandlung einer Krankheit (wie der Impotenz) geht. Die Richtlinien wollen nur ausschließen, dass es lediglich um die "Anreizung und Steigerung" der (vorhandenen) sexuellen Potenz geht, ohne dass das Unvermögen auf Krankheit beruht (insoweit ist der von dem Beklagten gewählte Begriff Lifestyle-Droge zutreffend gebraucht worden). Nur diese Auslegung der Richtlinien-Bestimmung, der sich aber bereits nach dem Wortlaut aufdrängt, ist gesetzeskonform. Demzufolge ist die Bestimmung zu Recht in zahlreichen Entscheidungen von Sozialgerichten, Landesozialgerichten und des BSG für unwirksam gehalten worden. Man kann der Ansicht sein, dass die Richtlinie den Anspruch des Versicherten "konkretisiert" und nicht nur Verwaltungsbinnenrecht - also Regelungen, die sich nur an Verwaltungsangehörige und nicht an alle Bürgerwenden, darstellen, jedenfalls kann der gesetzliche Anspruch auf Behandlung einer Krankheit durch eine Richtlinie, die auf jeden Fall eine untergesetzliche Bestimmung bleibt - selbst wenn man ihr eine irgendwie geartete "Verbindlichkeit" zuschreibt -, nicht ausgeschlossen werden. "Die hierdurch in die AMRL aufgenommene Regelung (Leistungsausschluss auch für "Mittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion" sowie der "Mittel, die <insoweit ist die Einschränkung 'ausschließlich' der zuvor geltenden Fassung weggefallen> der Anreizung und Steigerung der sexuellen Potenz dienen") ist jedenfalls im hier entscheidungserheblichen Umfang nicht durch die Ermächtigung in § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V gedeckt und damit für den Senat unbeachtlich, welche Rechtsnatur auch immer man den Richtlinien beimisst (BSG a.a.O.)."
52 Mit dieser Ansicht steht das BSG nicht allein, auch das Oberverwaltungsgericht für Rheinland-Pfalz hat in seinem Urteil vom 17.05.2002 hinsichtlich eines generellen Ausschlusses von Viagra bei medizinischer Indikation entschieden, dass ein potenzsteigerndes Mittel insbesondere unter Beachtung des grundgesetzlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht generell von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen werden darf:
53 "Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Beihilfefähigkeit der dieses Arzneimittel betreffenden Aufwendungen auch sonst wie nicht begrenzt oder wirksam ausgeschlossen worden. Zwar berechtigt § 4 Abs. 2 Nr. 1 BVO das für das Beihilferecht zuständige Finanzministerium (vgl. § 90 Satz 1, LBG) dazu, im Einvernehmen mit dem Ministerium des Innern und für Sport unter anderem die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für bestimmte Arzneimittel zu begrenzen oder auszuschließen. Von diesen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten hat der Beklagte mit der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums der Finanzen vom 15. Juli 1999 (MinBl. S. 304) auch in der Weise Gebrauch gemacht, dass er in deren Nr. 1.3 potenzsteigernde Mittel (z.B. Viagra) von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen hat. ... [Die Verwaltungspraxis handhabt] die fragliche Richtlinienbestimmung im Sinne eines pauschalen, umfassenden Leistungsausschlusses, so dass Aufwendungen für Viagra ohne Rücksicht auf die medizinische Indikation und die therapeutische Funktion des Arzneimittels von der Erstattungsfähigkeit ausgenommen sind.
54 Damit setzt sich die beihilferechtliche Praxis aber in Widerspruch zu den Anforderungen des höherrangigen Rechts, insbesondere zum allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und zum Übermaßverbot, an denen sich auch ein typisierendes und pauschalierendes Verwaltungshandeln wie der richtlinienförmige Ausschluss von Beihilfeleistungen messen lassen muss. Er stellt sich dann als willkürlich dar, wenn dadurch die aus Art. 3 Abs. 1 GG ableitbare Weisung missachtet wird, bei steter Orientierung am Gerechtigkeitsgedanken Gleiches gleich, Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln (so BVerfGE 1, 14 (52) und str. Rspr.). Ein in diesem Sinne gleichheitswidriges Verhalten liegt hier vor, denn mit dem pauschalen Leistungsausschluss behandelt der Beklagte in wesentlicher Hinsicht ungleiche Sachverhalte gleich und damit gerade nicht ihrer Eigenart entsprechend. Dies zeigt sich bereits daran, dass die beihilferechtliche Bewilligungspraxis nicht danach fragt, ob das Medikament Viagra auf einen regelwidrigen Gesundheitszustand anspricht, also medizinisch indiziert ist. Ohne Belang für die beihilferechtliche Bewertung ist ferner die therapeutische Funktion des Präparates. Bei der von Art. 3 Abs. 1 GG geforderten steten Orientierung am Gerechtigkeitsgedanken ist es jedoch auch bei einer typisierenden Betrachtungsweise nicht einerlei, ob medikamentöse Aufwendungen darauf abzielen, den krankheitsbedingten Verlust einer Körperfunktion in gewissem Umfang zu substituieren oder ob sie dazu dienen, eine alters- und/oder konstitutionsbedingt geschwächte oder sogar eine regelgerechte Körperfunktion zu steigern. ... Die undifferenzierte Gleichbehandlung all dieser Fälle im Sinne eines pauschalen Leistungsausschlusses stellt mithin nur dann keinen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz dar, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die Gleichbehandlung vorweisen lässt. An dieser Rechtfertigungsvoraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall.
55 Soweit sich nämlich Gründe für eine beihilferechtliche Gleichbehandlung der Aufwendungen für das Medikament Viagra überhaupt finden lassen, kommt ihnen jedenfalls keine den pauschalen Leistungsausschluss rechtfertigende Tragweite zu. Dies gilt insbesondere für die rechtlichen Erwägungen, die der Beklagte für seine Ausschlusspraxis ins Feld führt. Zwar kann ihm ohne weiteres darin gefolgt werden, dass dem Medikament Viagra selbst dann, wenn sich seine Einnahme nicht in der für Beihilfezwecke an sich unbeachtlichen Funktion erschöpft, die allgemeine Lebensqualität zu verbessern und die sexuelle Aktivität zu steigern, stets, also auch im Falle seiner medizinischen Indikation, eine nicht zu vernachlässigende soziale und voluntative Komponente zu Eigen ist, die eine beihilferechtliche Sonderbehandlung der entsprechenden Aufwendungen rechtfertigen kann. Hierbei mag einerseits bedenkenswert sein, dass Aufwendungen, trotz ihrer medizinischen Indikation nicht entstehen, weil der Beamte je nach seinen Lebensumständen auf die Einnahme von Viagra verzichtet und sich mit dem regelwidrigen Gesundheitszustand der Impotenz abfindet.
56 Trotz der aufgezeigten Situations und Willensabhängigkeit, der die Aufwendungen für das Präparat Viagra fraglos unterliegen, geht ihr vollständiger Ausschluss von der Beihilfefähigkeit zu weit. Der Beamte braucht sich mit Rücksicht darauf insbesondere von der Beihilfestelle nicht darauf verweisen lassen, dass er sich mit dem für einen Mann regelwidrigen Gesundheitszustand der Impotenz gleichsam schicksalsergeben abfindet. Vielmehr berechtigen ihn die Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) und die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) grundsätzlich dazu, die geeigneten Behandlungsmöglichkeiten auch zu Lasten der Gesundheitsfürsorge des Dienstherrn zu ergreifen. ..."
57 Den Erwägungen schließt sich das Gericht an; danach steht fest, dass Viagra ein Heilmittel sein kann, auf das "Kassenpatienten" bei Vorliegen der Voraussetzungen einen Anspruch haben, obwohl es in gewissen Kreisen als Lifestyle-Droge genutzt wird. Dieser Umstand kann jedoch nicht einen"generellen" oder "pauschalen" Leistungsausschluss rechtfertigen. Der Kläger wird also - entgegen der Ansicht des Beklagten - nicht besser gestellt als ein Leistungsberechtigter der gesetzlichen Krankenversicherung. Die Krankheit des Klägers ist behandlungsbedürftig, ein Facharzt für Urologie hat das Mittel verordnet. Damit liegen die Voraussetzungen des Sozialleistungsanspruchs vor (§ 4 Abs. 1 BSHG), der Beklagte ist zur Hilfe verpflichtet (§ 5 BSHG) über Form und Mass der Hilfe ist jedoch nach Ermessen zu entscheiden, wenn das Gesetz das Ermessen nicht ausschließt (§ 4 Abs. 2 BSHG). Ein Ausschluss des Ermessens ist nicht ersichtlich, dies ist auch nicht durch die Inkorporation der Vorschriften des Dritten Kapitel, Fünften Abschnitt, Ersten Titel des SGBV durch § 37 BSHG geschehen. Den Vorschriften des SGB V liegt zwar ein anderes Konzept (Sachleistungs- und Kassenarztprinzip) zu Grunde, das nicht ohne weiteres auf das der Sozialhilfe zu Grunde liegende Konzept aufgesetzt werden kann. Aber auch nach der Übernahme der SGB-Vorschriften ist das Ermessen der Sozialhilfebehörde zwar eingeschränkt aber nicht ausgeschlossen.
58 Die Beachtung des Wirtschaftlichkeitsprinzips ist ein Belang, der bei der Ermessensausübung von Bedeutung sein kann. Rechtlicher Anknüpfungspunkt ist hier allerdings nicht § 14 SGB V, denn diese Vorschrift ist nicht Bestandteil des Dritten Kapitel, Fünfter Abschnitt, Erster Titel des SGB V. Das Wirtschaftlichkeitsprinzip gilt aber allgemein in der Verwaltung, mithin auch in der Sozialverwaltung. Eine exakte Definition der fehlenden Wirtschaftlichkeit findet sich in den sozialhilferechtlichen Vorschriften nicht. Nach allgemeinem Sprachgebrauch ist darunter ein Mittel zu verstehen, das entweder nur Kosten verursacht, ohne die bezweckte Wirkung zu erzielen oder ein Mittel, das im Vergleich mit gleichermaßen wirksamen Mitteln erheblich teurer ist. Dass das Präparat "Viagra" nicht zur temporären Behebung eines Krankheitsbildes, nämlich der erektilen Dysfunktion geeignet wäre, ist auch von dem Beklagten nicht in Frage gestellt worden und auch nicht sonst wie ersichtlich. Dass weitere Präparate mit vergleichbarer Wirksamkeit "auf dem Markt" sind, ist verschiedenen Pressemeldungen in der Tagespresse zu entnehmen gewesen (das Enzym Phosphodiesterase 5 ( PDE5 ) enthalten auch z. B.Tadalafil (Cialis) von Eli Lilly und Vardenafil (Levitra) von Bayer). Ebenso ist aber weder vorgetragen noch scheint dies vom Beklagten überprüft worden zu sein, ob diese kostengünstiger sind.
59 Das von dem Beklagten dem Kläger zur Verfügung gestellte Caverject kann allerdings nicht unter Hinweis auf die Wirtschaftlichkeit begründet werden, denn es ist teurer als das Mittel Viagra. Es ist darüber hinaus auch nicht risikofrei wie sich aus den Hinweisen in der ärztlichen Literatur ergibt.
60 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch bei Zugrundelegung des Begriffs der Unwirtschaftlichkeit, wie er sich aus § 34 Abs. 3 Satz 2 SGB V ergibt, wonach als unwirtschaftlich insbesondere Arzneimittel anzusehen sind, die für das Therapieziel oder zur Minderung von Risiken nicht erforderliche Wirkstoffe enthalten oder deren Wirkungen wegen der Vielzahl der enthaltenen Wirkstoffe nicht mit ausreichender Sicherheit beurteilt werden können oder deren therapeutischer Nutzen nicht nachgewiesen ist vorliegend die Unwirtschaftlichkeit von Viagra nicht bejaht werden könnte. Das Präparat enthält ausweislich der Gebrauchsinformation nur einen arzneilich wirksamen Bestandteil, nämlich "Sildenafil". Es stellt sich also weder die Problematik einer Vielzahl enthaltener Wirkstoffe, deren Wirksamkeit nicht ausreichend sicher beurteilt werden kann, noch die Problematik, dass Wirkstoffe, die zur Erreichung des Therapieziels nicht erforderlich sind, in dem Präparat enthalten wären.
61 Die Behörde wird bei ihrer (erneuten Ermessens-) Entscheidung zu erwägen haben, ob sie angesichts der zahlreichen Gerichtsentscheidungen bei ihrer generellen Verweigerung der Leistungsübernahme auf Grund der Argumentation wieder der AMRl. bleibt und mit welcher Erwägung außer dem bloßen Hinweis auf das Vorliegen der Richtlinien sie dies begründen will. Sie wird ferner zu beachten haben, ob sie der Ansicht des BSG folgt, wonach die erektile Dysfunktion selbst eine behandlungsbedürftige Erkrankung ist oder ob sie diese nur als Folge einer (behandlungsbedürftigen Grund-) Erkrankung ansieht. Dann müsste sie tatsächliche Feststellungen treffen, ob bei dem Kläger eine derartige Grunderkrankung vorliegt. Es ist denkbar, dass die Behörde eine bloße Verschreibung durch einen Arzt nicht als ausreichend ansieht, wenn sie dessen Beurteilung misstraut, dann müssten dafür aber gewichtige Gründe vorliegen, die im vorliegenden Verfahren jedoch nicht vorgebracht worden sind.
62 Die Behörde kann auch verlangen, dass der Kläger zuvor über die Risiken einer Behandlung (von einem Arzt) entsprechend belehrt worden ist. Letztendlich ist es jedoch die Entscheidung des Klägers, ob er sich ggf. in die Risikosphäre begibt. Das OLG Karlsruhe hat dazu zutreffend erkannt:
63 "Das Landgericht will gleichwohl eine medizinische Notwendigkeit mit der Begründung verneinen, dass die Einnahme von Viagra bei dem Kläger auf Grund seines Gesundheitszustandes nach Herzinfarkt und den von ihm deshalb einzunehmenden Medikamenten zu nicht mehr vertretbaren Gesundheitsrisiken führe. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Richtig ist allerdings, dass beider Beurteilung der medizinischen Notwendigkeit einer ärztlichen Behandlungsmaßnahme grundsätzlich auch das damit verbundene Risiko in die Abwägung einfließen muss. Darüber hinaus wird bestimmten Maßnahmen schon dann die Notwendigkeit vielleicht schon der Charakter als ärztliche Heilbehandlung abzusprechen sein, wenn sie mit einem übergroßen Risiko eines letalen Ausgangs oder schwerwiegender gesundheitlicher Folgen verbunden sind. Die Schwelle ist dabei aber hoch anzusetzen. Darunter findet sich ein Bereich gesteigerter Risiken, die sich einer objektiven Aufrechnung mit den zu erwartenden Vorteilen entziehen. So gibt es einen Bereich auch existentieller Entscheidungen, wo die Risikoabwägung nicht dem Arzt vorbehalten, sondern nach hinreichender Aufklärung allein Sache des Patienten ist. Letzterer hat beispielsweise allein zu entscheiden, ob er eine mit hohem Risiko behaftete Operation mit Aussicht auf Heilung einer gewissen, aber begrenzten Lebensspanne bei konservativer Behandlung einer fortschreitenden Krankheit vorzieht. Aber auch dem von einer letalen Erkrankung betroffenen Patienten, der eine mit geringem Risiko und guten Heilungschancen verbundene Operation ablehnt und die verbleibende Lebensspanne allein mit nicht in vasiver, weitgehend nur lindernder Behandlung überstehen möchte, muss sich nicht entgegen halten lassen, diese Behandlung sei medizinisch nicht notwendig, weil die Lebensverlängerung Vorrang habe. Nicht nur der Arzt hat dabei die Entscheidung des Patienten zu achten, auch der Versicherer darf im Rahmen der Prüfung der Notwendigkeit nicht eigene Risikoerwägungen an die Stelle der Beurteilung des Versicherten rücken. ...
64 Diesen Risiken steht die Unfähigkeit des Klägers, geschlechtlichen Verkehr zu haben, gegenüber. Nicht ganz zutreffend spricht das Landgericht von einem Widerstreit zwischen Lebensverlängerung und Lebensqualität, tatsächlich geht es um Lebensqualität und das gesteigerte Risiko eines vorzeitigen Ablebens. Damit ist aber nach Überzeugung des Senats ebenfalls ein existenzieller Konflikt angesprochen, der im Verhältnis zwischen Arzt und Patient, damit aber auch zwischen Versicherer und Versichertem nur von letzterem entschieden werden kann. Der Kläger hat zu entscheiden, ob er sich den Nebenwirkungen und Gefahren der Einnahme Viagra bei seiner Grunderkrankung mit der ebenfalls notwendigen Einnahme von Betablockern aussetzt oder nicht. Eine notwendige medizinische Heilbehandlung ist nur dann zu verneinen, wenn Viagra wie nicht keine Behandlungsmethode für eine erektile Dysfunktion darstellte, weil es nicht geeignet ist, der Krankheit entgegen zu wirken, oder die Einnahme von Viagra wie ebenfalls nicht angesichts der körperlichen Befindlichkeit des Klägers und den von ihm zudem eingenommenen Medikamenten von vorneherein mit höchstem Risiko lebensgefährlich und damit absolut kontraindiziert wäre. Der Kläger hat sich für die Linderung seines Leidens durch die Einnahme von Viagra entschieden."
65 Schließlich wird sie auch die Missbrauchsmöglichkeiten zu erwägen haben. Die Missbrauchsgefahr eines Medikaments besteht jedoch nicht nur bei Viagra, sondern ist bei vielen anderen Arzneimitteln ebenfalls gegeben (z. B. bei Mitteln zur Drogensubstitution, Präparaten zur Bekämpfung der Alzheimer-Krankheit u.ä.). Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Luzern in seinem Urteil vom 14. Januar 2003 - K 68/01 - (EVGE 129, (5), 32; Leitsatz auch in juris) unter Erwägung Nr. 5.2 ausgeführt:
66 "Wird, was unter den Verfahrensbeteiligten zwar unbestritten ist, es indessen noch zu prüfen gilt (Erw. 4.2), die erektile Dysfunktion grundsätzlich als behandlungsbedürftige Krankheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 1KVG betrachtet, widerspräche es dem ebenfalls von der Rekurskommission [Vorinstanz] herangezogenen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die Aufnahme von Viagra in die Spezialitätenliste bloß deswegen zu verweigern, weil das Arzneimittel neben der heilenden Wirkung im Sinne der Herstellung der Erektionsfähigkeit auch der Verbesserung der Lebensqualität dient und in sofern ein bestimmtes Missbrauchspotenzial besteht. Dies muss umso mehr gelten, als es sich bei der Befindlichkeit in sexueller Hinsicht um eine stark subjektive Frage handelt und mit der Ermöglichung des Geschlechtsverkehrs als Zweck der Behandlung mit Viagra sexuelle Befriedigung einhergeht. Vielmehr ist mittels geeigneter Einschränkungen, u. a. Limitierungen im Sinne von Art. 73 KVV in mengenmäßiger Hinsicht und in Bezug auf die medizinische Indikation, die Möglichkeit der missbräuchlichen Verwendung auszuschließen oder zu minimieren."
67 Die Behörde wird auch zu erwägen haben, ob ein gänzlicher Leistungsausschluss für Viagra im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz angebracht ist. Auch das Eidgenössische Versicherungsgericht in Luzern hat der Gefahr missbräuchlicher Verwendung des Arzneimittels ein hohen Stellenwert beigemessen, letztlich aber eine Aufnahme in die Spezialitätenliste (in etwa: das Verzeichnis der Arzneimittel, die zu Lasten der Krankenversicherung verordnet werden dürfen) nicht ausgeschlossen, wenn bestimmt Beschränkungen(Limitierungen) vorgegeben werden.
68 "Die Rekurskommission bejahte grundsätzlich die Aufnahme von Viagra in die Spezialitätenliste mit folgenden Limitationen:
69 1. Bei seit mindestens sechs Monaten bestehender erektiler Dysfunktion, die auf eine Rückenmarksverletzung, eine multiple Sklerose, Radiotherapie oder auch Verletzungen oder Operationen im kleinen Becken oder im Genitalbereich zurückzuführen ist. Bedingt durch Diabetes mellitus oder Depression als chronische, behandlungsbedürftige Grunderkrankung mit der dafür erforderlichen medikamentösen Therapie mit Antidepressiva oder Neuroleptika.
70 2. Es werden maximal vier Tabletten pro Monat vergütet.
71 3. Vor der Abgabe des Präparates ist die Zustimmung des Vertrauensarztes oder der Vertrauensärztin der Krankenversicherung einzuholen."
72 Ebenfalls im Sinne einer Limitierung äußerte sich das Oberverwaltungsgericht für Rheinland-Pfalz in dem bereits zitierten Urteil des vom 17.05.2002:
73 "Um den in Rede stehenden Besonderheiten gerecht zu werden, insbesondere den ... Risiken in geeigneter Weise zu begegnen, bedarf es in den medizinisch indizierten Behandlungsfällen aber keines gänzlichen Leistungsausschlusses.Vielmehr genügt eine angemessene Aufwandsbegrenzung. ... Das für das Beihilferecht zuständige Ministerium ist hiernach befugt, unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit alle kostenbegrenzenden Maßnahmen hinsichtlich des Medikaments Viagra zu ergreifen, wenn nur dadurch die vom Dienstherrn geschuldete Effizienz der Risikovorsorge in Krankheitsfällen nicht über Gebühr eingeschränkt wird. Ähnlich wie den Kostenträgern im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung wird man daher auch den ... zuständigen Stellen das Recht einräumen müssen, ... Höchstbeträge ... zu bestimmen. Ein denkbares Begrenzungskriterium kann ferner darin gesehen werden, die Anzahl der beihilfefähigen Viagratabletten nach medizinischen und/oder sozialadäquaten Maßstäben zu beschränken. Schließlich kommt auch eine Kombination geeigneter Begrenzungsmöglichkeiten und zur Vorbeugung von Missbrauch die Einschaltung des Amts oder Vertrauensarztes in Betracht."
74 Wie im Einzelfall eine vernünftige Limitierung aussehen kann, ist ebenfalls eine Frage behördlichen Ermessens auch unter Berücksichtigung anderer Mittel.
75 Als unterliegender Beteiligter hat der Beklagte die Verfahrenskosten zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Dem Beklagten waren die Kosten vollständig aufzuerlegen, weil der gerichtliche Ausspruch einer Neubescheidung kein Teil-Unterliegen des Klägers darstellt. Eine derartige - wenn auch weit verbreitete - Ansicht ist zu Recht kritisiert worden. Diese juristische Streitfrage kann aber letztlich dahin stehen, weil in diesem Fall auch § 155 Abs. 4 VwGO zum Zuge käme. Der Beklagte hat nämlich die mangelnde Spruchreife zu vertreten, weil er sowohl Ermittlungen wie auch Erwägungen unterlassen hat, die nach der Rechtslage von ihm zu treffen bzw. anzustellen gewesen wären.
76 Gerichtskosten werden in Verfahren der Sozialhilfe nicht erhoben (§ 188 VwGO).
77 Die Vollstreckbarkeitserklärung des Kostenausspruchs und die Vollstreckungsabwehrbefugnis des Klägers ist durch Gesetz geboten (§ 167 Abs.1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO).
78 Die Berufung ist zuzulassen, weil die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO vorliegen (§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, weil die "Kostenübernahme" für Viagra aufgrund privater oder gesetzlicher Versicherung sowie als Beihilfeleistung von den Obergerichten im einzelnen in nicht unerheblichen Rechtsfragen unterschiedlich beurteilt wird.
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