OVG Niedersachsen — 2021-10-13 — 13 MN 422/21 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2021-10-13

Aktenzeichen: 13 MN 422/21

ECLI: [keine Angabe]

Dokumenttyp: Beschluss

Referenz: WKRS 2021, 70964

Tenor

Tenor: Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert des Verfahrens wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

GründeI. Der sinngemäß gestellte Antrag (vgl. Schriftsatz des Antragstellers v. 1.10.2021, S. 2),

§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1a, 2 und 7, § 9 Abs. 1 bis 4, § 10 Abs. 2 und 6, § 11 Abs. 3 und 8, § 11a Abs. 1, § 12 Abs. 2, 5 und 6 sowie § 19 der Niedersächsischen Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 und dessen Varianten (Niedersächsische Corona-Verordnung) vom 24. August 2021 (Nds. GVBl. S. 583), geändert durch Verordnungen vom 21. September 2021 (Nds. GVBl. S. 655) und vom 7. Oktober 2021 (eilverkündet unter www.niedersachsen.de/verkuendung), im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit danach von ungeimpften, jedoch nachweislich von einer COVID-19-Infektion genesenen Personen ein Genesenennachweis nach § 2 Nr. 5 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmV) vorzulegen ist,

bleibt ohne Erfolg. Der Antrag ist bereits unzulässig (1.), wäre im Übrigen aber auch unbegründet (2.).

Diese Entscheidung, die nicht den prozessrechtlichen Vorgaben des § 47 Abs. 5 VwGO unterliegt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 607; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 110 ff.), trifft der Senat ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 12.6.2009 - 1 MN 172/08 -, juris Rn. 4 m.w.N.) und gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 NJG ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen A..

1. Der Antrag ist bereits unzulässig .

a. Er ist nach § 47 Abs. 6 in Verbindung mit Abs. 1 Nr. 2 VwGO und § 75 NJG statthaft . § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1a, 2 und 7, § 9 Abs. 1 bis 4, § 10 Abs. 2 und 6, § 11 Abs. 3 und 8, § 11a Abs. 1, § 12 Abs. 2, 5 und 6 sowie § 19 der Niedersächsischen Corona-Verordnung sind im Range unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschriften im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 75 NJG (vgl. zu den insoweit bestehenden Anforderungen: Senatsbeschl. v. 31.1.2019 - 13 KN 510/18 -, NdsRpfl. 2019, 130 f. - juris Rn. 16 ff.). Die Vorschriften lauten:

b. Der Antrag ist zutreffend gegen das Land Niedersachsen als normerlassende Körperschaft im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO gerichtet.

Das Land Niedersachsen wird durch das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung vertreten (vgl. Nr. II. des Gemeinsamen Runderlasses der Staatskanzlei und sämtlicher Ministerien, Vertretung des Landes Niedersachsen, v. 12.7.2012 (Nds. MBl. S. 578), zuletzt geändert am 3.6.2021 (Nds. MBl. S. 1020), in Verbindung mit Nr. 4.22 des Beschlusses der Landesregierung, Geschäftsverteilung der Niedersächsischen Landesregierung, v. 17.7.2012 (Nds. MBl. S. 610), zuletzt geändert am 23.2.2021 (Nds. MBl. S. 516)).

c. Dem Antragsteller fehlt teilweise aber die nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO erforderliche Antragsbefugnis .

Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann den Antrag eine natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. An die Geltendmachung einer Rechtsverletzung im Sinne dieser Bestimmung sind die gleichen Maßstäbe anzulegen wie bei der Klagebefugnis im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22.8.2005 - BVerwG 6 BN 1.05 -, juris Rn. 3 ff., insbes. 7; Urt. v. 26.2.1999 - BVerwG 4 CN 6.98 -, juris Rn. 9). Ausreichend, aber auch erforderlich ist es daher, dass der Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch den zur Prüfung gestellten Rechtssatz in seinen subjektiven Rechten verletzt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.9.1998 - BVerwG 4 CN 2.98 -, juris Rn. 8; Senatsbeschl. v. 29.7.2020 - 13 MN 280/20 -, juris Rn. 9).

Ein Nachteil ist "in absehbarer Zeit zu erwarten" , wenn sein Eintritt nach den konkret gegebenen Umständen bereits voraussehbar ist (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 27.2.1980 - 9 C 2/79 -, juris Leitsatz 1). Es kommt darauf an, ob die Rechtsverletzung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit für so nahe Zukunft droht, dass eine vernünftige, ihre Belange nicht überängstlich wahrende Person bei objektiver Würdigung der konkreten Umstände das Bemühen um Rechtsklarheit nicht noch aufschieben würde (vgl. Schoch/Schneider, VwGO, § 47 Rn. 48 (Stand: Juli 2020); Senatsbeschl. v. 25.8.2020 - 13 MN 319/20 -, juris Rn. 23; Bayerischer VGH, Beschl. v. 28.9.2020 - 20 NE 20.2142 -, juris Rn. 16). Dem Grundsatz nach wird nur dann, wenn die Beschwer des Antragstellers noch nicht greifbar ist oder von Bedingungen abhängt, deren Eintritt prognostisch nicht eingeschätzt werden kann, der Antrag unzulässig sein (vgl. Schoch/Schneider, VwGO, § 47 Rn. 48 (Stand: Juli 2020)).

(1) Hiernach fehlt dem Antragsteller derzeit die Antragsbefugnis, soweit sich sein Normenkontrolleilantrag gegen § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1a und Abs. 2, gegen § 9 Abs. 2 bis 4, gegen § 10 Abs. 6, gegen § 11 Abs. 8 und gegen § 12 Abs. 5 und 6 der Niedersächsischen Corona-Verordnung richtet. Die in diesen Verordnungsregelungen angeordneten Infektionsschutzmaßnahmen sind erst dann zu befolgen, wenn die hierfür erforderlichen Warnstufen 1, 2 oder 3 festgestellt worden sind. Dies ist für die Region A-Stadt, in der der Antragsteller lebt, aber auch für die übrigen Teile des Landes Niedersachsen derzeit nicht der Fall (vgl. die Angaben der Niedersächsischen Landesregierung unter https://www.niedersachsen.de/Coronavirus/aktuelle_lage_in_niedersachsen/niedersachsen-und-corona-aktuelle-leitindikatoren-203487.html). Es ist auch nicht verlässlich zu prognostizieren, dass dies überhaupt und bejahendenfalls, wann dies der Fall sein wird. Es ist daher derzeit nicht, wie von § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO gefordert, "in absehbarer Zeit zu erwarten" , dass der Antragsteller von diesen Verordnungsregelungen betroffen sein wird. Vorsorglich einen Normenkontrolleilantrag für ein möglicherweise nicht eintretendes Szenario zu stellen, ist aber mit dem Sinn und Zweck eines solchen Verfahrens unvereinbar und damit unzulässig. Sollten die Voraussetzungen der genannten Verordnungsregelungen zukünftig erfüllt sein oder die Entwicklung zumindest in eine Richtung gehen, dass die Gültigkeit der verschärften Regelungen absehbar bevorsteht, bliebe es dem Antragsteller unbenommen, eine Außervollzugsetzung der dann zu beachtenden Vorschriften zu beantragen. Der Senat hat bereits in der Vergangenheit zeitnah über derartige Anträge entschieden, so dass keine Notwendigkeit für einen vorsorglichen Rechtsschutz besteht, ohne dass absehbar wäre, ob der Antragsteller jemals diesen Regelungen unterworfen sein wird.

(2) Dem Antragsteller fehlt auch die erforderliche Antragsbefugnis, soweit sich sein Normenkontrolleilantrag gegen § 8 Abs. 7, gegen § 9 Abs. 1 und gegen § 11a Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung richtet. Diese Verordnungsregelungen entfalten für den Antragsteller keine belastende Wirkung. Die Regelungen zur freiwilligen Beschränkung des Zutritts auf geimpfte und genesene Personen, deren Grundsatz sich in § 1 Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung findet, sind vielmehr nur eine Klarstellung im Hinblick auf die bereits im Rahmen der Privatautonomie mögliche Beschränkung des Zutritts unabhängig von den Warnstufen. Die Anbindung an den "Rahmen der Privatautonomie" (§ 1 Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) zeigt klar, dass der bestehende Rahmen mit der Verordnungsregelung weder erweitert noch beschränkt werden soll (vgl. auch die Begründung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 21.9.2021, Nds. GVBl. 2021, 665 ff.). §§ 8 Abs. 7 Satz 2, 9 Abs. 1 und 11a Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung treffen Rechtsfolgeregelungen dazu, welche Erleichterungen für Betriebe und Einrichtungen gelten, namentlich den Wegfall der Maskenpflicht und des Abstandsgebotes, wenn sich der Betreiber im Rahmen der Privatautonomie freiwillig für eine 2-G-Regelung entscheidet. Die Außervollzugsetzung der §§ 8 Abs. 7, 9 Abs. 1 und 11a Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung würde dem Antragsteller auch keinen Vorteil bringen. Denn die Möglichkeit für Veranstalter und Betreiber, im Rahmen der Privatautonomie eine Zutrittsbeschränkung auf geimpfte und genesene Personen vorzunehmen, bliebe hiervon unberührt (vgl. hierzu bereits die Senatsbeschl. v. 8.10.2021 - 13 MN 400/21 und 13 MN 424/21 -, beide veröffentlicht in juris).

(3) Im Übrigen, mithin soweit sich der Normenkontrolleilantrag gegen § 10 Abs. 2, gegen § 11 Abs. 3, gegen § 12 Abs. 2 und gegen § 19 der Niedersächsischen Corona-Verordnung richtet, erscheint es hingegen möglich, dass der Antragsteller jedenfalls in seinem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit und in seinem dem allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG korrespondierenden Grundrecht verletzt ist, jedenfalls aber in absehbarer Zeit verletzt sein wird. Insoweit kommt ihm eine Antragsbefugnis zu.

d. Der Antrag ist aber unzulässigerweise auf eine teilweise Außervollzugsetzung der genannten Verordnungsregelungen gerichtet. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat angeschlossen hat (vgl. Senatsbeschl. v. 19.3.2021 - 13 MN 132/21 -, juris Rn. 37; Senatsurt. v. 14.11.2018 - 13 KN 249/16 -, juris Rn. 83), kommt die Erklärung einer bloßen Teilunwirksamkeit nur in Betracht, wenn der übrige Verordnungsinhalt mit der nichtigen Bestimmung in keinem untrennbaren Regelungszusammenhang steht, also auch ohne diesen Teil noch eine mit höherrangigem Recht vereinbare sinnvolle Restregelung bildet, und wenn anzunehmen ist, dass der Verordnungsgeber im Zweifel auch eine Verordnung dieses eingeschränkten Inhalts beschlossen hätte (BVerwG, Beschl. v. 6.11.2007 - BVerwG 4 BN 44.07 -, juris Rn. 3; vgl. auch Bayerischer VGH, Urt. v. 13.2.2008 - 22 N 06.484 -, juris Rn. 35; Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 85 jeweils m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Der Antragsteller beantragt eine Außervollzugsetzung nur, soweit nach den genannten Verordnungsregelungen von ungeimpften, jedoch nachweislich von einer COVID-19-Infektion genesenen Personen ein Genesenennachweis nach § 2 Nr. 5 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmV) vorzulegen ist. Er erstrebt mithin, die vom Verordnungsgeber angeordnete Gleichstellung von geimpften und genesenen Personen beizubehalten, aber die vom Verordnungsgeber formulierten formellen und materiellen Anforderungen an den Nachweis einer Genesung außer Vollzug zu setzen. Die für genesene Personen in der Niedersächsischen Corona-Verordnung getroffenen Regelungen, insbesondere die Ausnahmen von angeordneten Infektionsschutzmaßnahmen, stehen aber in einem untrennbaren Regelungszusammenhang mit den formellen und materiellen Anforderungen an den Nachweis einer Genesung, wie sich diese - ebenso für den Nachweis einer Impfung und Testung - aus §§ 8 Abs. 4 Satz 1, 10 Abs. 2 Satz 1, 11 Abs. 3 Satz 1, 12 Abs. 2 Satz 1 und 19 Satz 1 Halbsatz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ergeben. Ohne diese formellen und materiellen Anforderungen an den Nachweis einer Genesung verbleibt keine sinnvolle Restregelung, für die ernsthaft angenommen werden kann, dass der Verordnungsgeber im Zweifel eine Regelung dieses eingeschränkten Inhalts beschlossen hätte.

Der Normenkontrolleilantrag kann auch nicht dahin ausgelegt werden, dass der Antragsteller eine Neuregelung der formellen und materiellen Anforderungen an den Genesenennachweis, etwa eine Aufhebung oder Ausdehnung der nach § 2 Nr. 5 SchAusnahmV bundesrechtlich befristeten Geltungsdauer durch eine eigenständige landesrechtliche Bestimmung in der Niedersächsischen Corona-Verordnung, begehrt (vgl. dahingehend die Antragsschrift v. 1.10.2021, S. 7 = Blatt 5 der Gerichtsakte). Denn ein solcher Antrag wäre auf eine unzulässige Normergänzung gerichtet, die im Normenkontroll- und auch im Normenkontrolleilverfahren nicht erreicht werden kann (vgl. zur Unzulässigkeit von Normergänzungen im Normenkontrollverfahren: Senatsbeschl. v. 14.5.2020 - 13 MN 156/20 -, juris Rn. 5 m.w.N.).

2. Im Übrigen wäre der Normenkontrolleilantrag, soweit sich dieser gegen § 10 Abs. 2, gegen § 11 Abs. 3, gegen § 12 Abs. 2 und gegen § 19 der Niedersächsischen Corona-Verordnung richtet und soweit dem Antragsteller eine Antragsbefugnis zukommt, auch unbegründet .

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht in Normenkontrollverfahren auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollantrages im Hauptsacheverfahren, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag voraussichtlich Erfolg haben wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Gegenüberzustellen sind im Rahmen der sog. "Doppelhypothese" die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe müssen die gegenläufigen Interessen deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.4.2019 - BVerwG 4 VR 3.19 -, juris Rn. 4 (zur Normenkontrolle eines Bebauungsplans); OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 22.10.2019 - 6 B 11533/19 -, juris Rn. 5 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntags); Sächsisches OVG, Beschl. v. 10.7.2019 - 4 B 170/19 -, juris Rn. 20 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung zur Bildung und Arbeit des Integrationsbeirats); Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 11.5.2018 - 12 MN 40/18 -, juris Rn. 24 ff. (zur Normenkontrolle gegen die Ausschlusswirkung im Flächennutzungsplan) jeweils m.w.N.).

Unter Anwendung dieser Grundsätze kommt eine vorläufige Außervollzugsetzung der genannten Verordnungsregelungen nicht in Betracht. Der in der Hauptsache gestellte Normenkontrollantrag des Antragstellers (13 KN 421/21) wäre, soweit er sich gegen § 10 Abs. 2, gegen § 11 Abs. 3, gegen § 12 Abs. 2 und gegen § 19 der Niedersächsischen Corona-Verordnung richtet, voraussichtlich unbegründet, so dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Nach summarischer Prüfung erweisen sich die genannten Bestimmungen der Niedersächsischen Corona-Verordnung voraussichtlich als rechtmäßig.

a. Die in §§ 10 Abs. 2, 11 Abs. 3, 12 Abs. 2 und 19 der Niedersächsischen Corona-Verordnung festgelegten Zugangsbeschränkungen auf Personen, die einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV, einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV oder einen Nachweis über eine negative Testung nach § 7 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vorlegen, stellen nach der hier nur gebotenen summarischen Prüfung notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG dar, die in rechtmäßiger Weise durch Rechtsverordnung nach § 32 IfSG erlassen worden sind (vgl. zu Inhalt und Grenzen der Verordnungsermächtigung des § 32 IfSG: Senatsbeschl. v. 24.3.2021 - 13 MN 145/21 -, juris Rn. 33), sind formell rechtmäßig (vgl. hierzu im Einzelnen: Senatsbeschl. v. 11.3.2021 - 13 MN 70/21 -, juris Rn. 18 ff.; v. 11.11.2020 - 13 MN 485/20 -, juris Rn. 19 ff. m.w.N.) und in materieller Hinsicht mit Blick auf den Adressatenkreis, die Art der Schutzmaßnahme und grundsätzlich auch den konkreten Umfang der Schutzmaßnahme nicht zu beanstanden. Sie genügen insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Senat hat sich zuletzt in seinen Beschlüssen vom 8. Oktober 2021 - 13 MN 400/21 - und vom 7. September 2021 - 13 MN 378/21 - (beide veröffentlicht in juris und in der kostenfrei zugänglichen Rechtsprechungsdatenbank der niedersächsischen Justiz unter www.rechtsprechung.niedersachsen.de) zur Rechtmäßigkeit der Zutrittsbeschränkungen und der sogenannten 3-G-Regelung in §§ 8, 9 und 19 der Niedersächsischen Corona-Verordnung geäußert. Auf deren Inhalt wird zur weiteren Begründung Bezug genommen. An der dortigen Einschätzung, dass Zugangsbeschränkungen in Form der 3-G-Regelung derzeit notwendig im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG, also geeignet, erforderlich und auch angemessen sind, hält der Senat auch unter Berücksichtigung des aktuellen Infektionsgeschehens fest (vgl. dahingehend auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 30.9.2021 - 15 B 1529/21 -, juris Rn. 18 ff.; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v, 7.9.2021 - 1 S 2698/21 -, juris Rn. 25 ff.; OVG d. Saarlandes, Beschl. v. 1.9.2021 - 2 B 197/21 -, juris Rn. 11 ff., im Hinblick auf die Testpflicht für Ungeimpfte).

b. Das Vorbringen des Antragstellers in diesem Verfahren bietet dem Senat keinen Anlass, seine Einschätzung zu revidieren.

Die Zugangsbeschränkungen auf geimpfte, genesene und getestete Personen sind zur Erreichung des legitimen Ziels geeignet, im Interesse des Schutzes von Leben und Gesundheit eines und einer jeden die Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, die Verbreitung der Krankheit COVID-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen, Krankheits- und Todesfällen zu vermeiden.

Angesichts der hohen Infektiosität und der Übertragungswege steht für den Senat außer Zweifel, dass Beschränkungen von Zusammenkünften und Ansammlungen mehrerer Personen - vor allem in geschlossenen Räumen - geeignet sind, die Verbreitung von SARS-CoV-2 zu verhindern (vgl. Senatsbeschl. v. 18.11.2020 - 13 MN 448/20 -, juris Rn. 81; v. 11.6.2020 - 13 MN 192/20 -, juris Rn. 52*).* Der Senat hat bereits mehrfach festgestellt, dass der Aufenthalt in geschlossenen Räumen mit einer Vielzahl von regelmäßig einander unbekannter Personen und längerer Verweildauer sowie ggf. sich körperlich anstrengender Personen zu einem signifikant erhöhten Infektionsrisiko führt (vgl. mit weiteren zahlreichen Nachweisen zur Senatsrechtsprechung: Senatsbeschl. v. 25.11.2020 - 13 MN 487/20 -, juris Rn. 83; Senatsbeschl. v. 6.11.2020 - 13 MN 433/20 -, juris Rn. 47*).* Dieses Risiko kann durch die Beschränkung des Zugangs auf Geimpfte, Genesene und negativ Getestete deutlich reduziert werden.

(1) Soweit der Antragsteller die Eignung dieser Beschränkung im Hinblick auf den nicht vollständigen und nicht dauerhaften Schutz durch die Impfungen anzweifelt, muss dem entgegengehalten werden, dass die Eignung einer Maßnahme nicht daran scheitert, dass sie keinen 100%igen Schutz gewährleistet. Ebenso wie Impfungen keinen vollkommenen Schutz vor Eigen- und Fremdinfektionen bieten, liegt auch die Sensitivität von Antigen-Schnelltests teilweise deutlich unter 100% (vgl. zu den Mindestanforderungen: https://www.pei.de/SharedDocs/Downloads/DE/newsroom/dossiers/mindestkriterien-sars-cov-2-antigentests-01-12-2020.pdf?__blob=publicationFile). Dennoch senken sowohl die Impfung als auch die Identifizierung infizierter Personen durch Testung das Risiko der Infektion weiterer Personen ganz erheblich und sind daher geeignet, die Erreichung des beschriebenen Ziels der Eindämmung der Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus und damit verbundener schwerer Erkrankungen zu fördern. Dabei ist nach derzeitigem Kenntnisstand davon auszugehen, dass eine Impfung nicht nur dem Eigenschutz dient. Das RKI führt hierzu aus, Daten aus Zulassungsstudien wie auch aus Untersuchungen im Rahmen der breiten Anwendung (sog. Beobachtungsstudien) würden belegen, dass die in Deutschland zur Anwendung kommenden COVID-19-Impfstoffe SARS-CoV-2-Infektionen (symptomatisch und asymptomatisch) in einem erheblichen Maße verhindern. Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Person trotz vollständiger Impfung positiv PCR-getestet werde, sei signifikant vermindert. In welchem Maße die Impfung darüber hinaus die Übertragung des Virus weiter reduziere, könne derzeit zwar nicht genau quantifiziert werden. Dennoch sei das Risiko einer Virusübertragung in der Summe vermindert. Auch wenn das Ausmaß, in dem die Virusübertragung reduziert werde, möglicherweise je nach Virusvariante variiere und der Schutz bei Vorliegen der Delta-Variante im Vergleich zur Alpha-Variante reduziert zu sein scheine, erscheine aus Public-Health-Sicht durch die Impfung das Risiko einer Virusübertragung in dem Maß reduziert, dass Geimpfte zur Weiterverbreitung des Virus nur noch wenig beitragen (vgl. Robert Koch Institut, COVID-19 und Impfen: FAQ, "Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen?" , Stand 28.9.2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/gesamt.html). Dabei trägt schon jede Verringerung der Viruslast zu einem gewissen Fremdschutz bei, und dadurch, dass Geimpfte weniger häufig schwer an COVID-19 erkranken, belasten sie auch das Gesundheitssystem weniger.

(2) Die Auffassung des Senats zur Erforderlichkeit, Angemessenheit und Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz von Zugangsbeschränkungen auf geimpfte, genesene und getestete Personen (3-G-Regelung) wird auch durch das Vorbringen des Antragstellers, die Geltungsdauer des Genesenennachweises auf sechs Monate sei zu niedrig bemessen, da eine längere und gegenüber Schutzimpfungen sogar bessere Schutzwirkung bei Genesenen bestehe, nicht durchgreifend in Frage gestellt.

Die Beschränkung der Geltungsdauer ergibt sich aus § 2 Nr. 5 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmV) des Bundes. Grundsätzlich ist der Landesverordnungsgeber an die Regelungen der bundesrechtlichen SchAusnahmV gebunden (Art. 31 GG). Dies verdeutlicht auch § 11 Satz 1 SchAusnahmV, der Ausnahmen von den auf Grund der Vorschriften im fünften Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes erlassenen landesrechtlichen Geboten oder Verboten "für geimpfte Personen, genesene Personen und getestete Personen" gestattet, dies aber nur, "soweit diese Verordnung (Anm.: die SchAusnahmV) nichts anderes regelt ". Der Landesverordnungsgeber ist daher grundsätzlich an die "Genesenendefinition" des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV gebunden (vgl. hierzu auch VG Berlin, Beschl. v. 20.9.2021 - 14 L 512/21 -, juris Rn. 23). Auch wenn ein gegen den § 2 Nr. 5 SchAusnahmV gerichteter Normenkontrollantrag als solcher nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO nicht zulässig wäre, ist eine inzidente Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Regelungen der SchAusnahmV in jedem verwaltungsgerichtlichen Verfahren (§§ 43 oder 47 VwGO) nicht ausgeschlossen und kann dazu führen, diese bei einer Rechtswidrigkeit für unwirksam zu erachten (vgl. zu dieser Möglichkeit: BVerwG, Urt. v. 28.1.2010 - BVerwG 8 C 19.09 -, BVerwGE 136, 54 - juris Rn. 25 f. m.w.N.).

Nach hier nur möglicher summarischer Prüfung besteht für den Senat derzeit aber kein Anlass, an der Rechtmäßigkeit des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV*("Im Sinne dieser Verordnung ist ein Genesenennachweis ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens einer vorherigen Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn die zugrundeliegende Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt ist und mindestens 28 Tage sowie maximal sechs Monate zurückliegt.")* und insbesondere der darin bestimmten Gültigkeitsdauer zu zweifeln.

Der Verordnungsgeber hat in der Begründung zur COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (BT-Drs. 19/29257, S. 11 und 15) nachvollziehbar aufgezeigt, aus welchen Gründen er dem Genesenennachweis nur eine Gültigkeitsdauer von 6 Monaten ab Nachweis der Infektion zugemessen hat:

"Hinsichtlich genesener Personen erfolgte sowohl in einer COVID-19-Impfstoff-Zulassungsstudie als auch in zwei prospektiven Kohortenstudien unter Gesundheitspersonal unter Einschluss von Teilnehmern und Teilnehmerinnen mit Antikörpern gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 Berechnungen zum Grad des Schutzes nach natürlicher Infektion. Dabei wurde ein Schutz vor einer moderaten oder schweren COVID-19-Erkrankung von 92 Prozent beziehungsweise ein Schutz vor jeglicher Infektion (symptomatisch wie asymptomatisch) von 83 bis 90 Prozent berechnet. Die derzeit verfügbaren klinischen und immunologischen Daten belegen eine Schutzwirkung für mindestens sechs Monate nach einer überstandenen Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 [vgl. Lumley SF, O’Donnell D, Stoesser NE, Matthews PC, Howarth A, Hatch SB, et al. Antibody status and incidence of SARSCoV-2 infection in health care workers. N Engl J Med. 2021;384(6):533-40 und Hall V, Foulkes S, Charlett A, Atti A, Monk E, Simmons R, et al. Do antibody positive healthcare workers have lower SARS-CoV-2 infection rates than antibody negative healthcare workers? Large multi-centre prospective cohort study (the SIREN study), England: June to November 2020. medRxiv. 2021:2021.01.13.21249642]. …

Bei genesenen Personen kann nach dem derzeitigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis und den Einschätzungen des RKI nur von einer Immunisierung von maximal sechs Monaten ausgegangen werden. Als Genesenenausweis ist ein positiver PCR-Test mit entsprechendem Datum anzusehen. Die Durchführung eines Antikörpertests reicht nicht aus, um als genesene Person zu gelten. In der Zulassungsstudie des Covid19-Impfstoffes des Herstellers Johnson & Johnson wurde vor der Impfung überprüft, ob die Teilnehmenden Antikörper gegen SARS-CoV-2 haben oder nicht. In der Kontrollgruppe traten bei den 19 544 seronegativen Probanden und Probandinnen 509 COVID-19-Fälle auf, bei den 2 030 seropositiven Probanden und Probandinnen nur vier (vgl. FDA-Bericht: www.fda.gov/media/146217/download). In der seropositiven Gruppe wurden 1,3 Infektionen mit mindestens moderatem Krankheitsverlauf pro 100 Personenjahre beobachtet, während dies 16,5 Infektionen in der seronegativen Gruppe waren. Daraus errechnet sich ein Schutzwert (analog zur Vakzine-Effektivität) nach durchgemachter SARS-CoV-2-Infektion – vor einer moderaten oder schweren COVID-19-Erkrankung – von 92,34 Prozent (bei einem 95 Prozent-Konfidenzintervall (KI) von 79,8 – 97,2). In der oben genannten prospektiven Kohortenstudie in England, in der bei Gesundheitspersonal regelmäßige anlasslose PCR-Testungen durchgeführt wurden, konnte nach durchgemachter Infektion (Kohorte von Seropositiven) ein Schutz von 90 Prozent (95% KI 88-92%) berechnet werden (https://papers.ssrn.com/sol3/paers.cfm?abstract_id=3790399)."

Auch das RKI führt zur Immunität Genesener aus, zwar könnten neutralisierende Antikörper über mehrere Monate nach einer Infektion nachgewiesen werden, jedoch nehme der Titer der neutralisierenden wie auch der Gesamt-IgG-Antikörper, insbesondere bei Personen mit milder oder asymptomatischer Infektion, mit der Zeit wieder ab. Es sei unklar, zu welchem Grad die Antikörper-Titer mit einem Schutz vor einer Reinfektion oder schweren Erkrankung korrelieren.Für mindestens sechs bis acht Monate nach Symptombeginn konnten jedoch Antikörper gegen das Spike-Protein und auch mehrheitlich Spike-Protein-spezifische B-Zellen sowie T-Zell-Reaktivität nachgewiesen werden (vgl. RKI, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Nr. 18 Immunität, Stand 14.7.2021, abrufbar unter:https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=5D90B47456CFFBFDCF343BA2D4A5C778.internet051?nn=13490888#doc13776792bodyText18 ).

Der Senat stellt nicht in Abrede, dass neuere wissenschaftliche Erkenntnisse darauf hindeuten, dass nach einer durchgemachten COVID-19 Erkrankung insbesondere mit schweren Verläufen ein wirksamer und langanhaltender Immunschutz bestehen kann (vgl. Gesellschaft für Virologie, Aktualisierte Stellungnahme zur Immunität von Genesenen v. 30.9.2021, abrufbar unter: http://g-f-v.org/2021/09/30/4411/; Süddeutsche Zeitung, "Sind Corona-Genesene wirklich nur sechs Monate geschützt?" v. 29.9.2021, abrufbar unter: https://www.sueddeutsche.de/gesundheit/coronavirus-2g-genesen-immun-1.5425385). Jedoch ist § 2 Nr. 5 SchAusnahmV ebenso wie die Niedersächsische Corona-Verordnung eine abstrakte Regelung, die notwendigerweise eine Vielzahl von Fällen regelt und dabei pauschalieren muss. Die rechtlichen Grenzen einer zulässigen Pauschalierung sind bei der Bestimmung einer einheitlichen Geltungsdauer von sechs Monaten für den Genesenennachweis derzeit noch nicht überschritten. Denn der Grad der Immunisierung und die Dauer der Schutzwirkung sind von zahlreichen Faktoren abhängig, insbesondere der Schwere der COVID-19-Erkrankung, dem Alter oder einer Schwächung des Immunsystems z. B. aufgrund von Vorerkrankungen. Zugleich ist das bloße Erfordernis eines positiven PCR-Tests eine einfache und praktikable Möglichkeit, eine durchgemachte COVID-19-Erkrankung, mithin eine Genesung, nachzuweisen. Denn hiervon sind auch Infektionen (§ 2 Nr. 2 IfSG) und nicht nur Erkrankungen (§ 2 Nrn. 3 und 4 IfSG) umfasst.

Zum Nachweis einer Genesung ist auch ein sog. Antikörpertest nicht stets besser geeignet als der Nachweis mittels PCR-Tests. Zwar sind auch Antikörpernachweise, die in einem Labor erfolgen, welches akkreditiert ist und/oder nach RiLiBÄK arbeitet, nunmehr prinzipiell geeignet, einen Zustand nach SARS-CoV-2-Infektion nachzuweisen (vgl. RKI "Wie sollten Personen geimpft werden, die bereits eine SARS-CoV-2-Infektion hatten?" , Stand 18.8.2021, abrufbar unter https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Genesene_Impfdosis.html). Sie sind jedoch deutlich aufwändiger als PCR-Tests und können keine Aussage zum Zeitpunkt der stattgehabten Infektion machen. Maßgeblich ist aber, dass das Vorhandensein von Antikörpern allein nicht aussagekräftig für die vorhandene Immunisierung ist (vgl. RKI, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Nr. 18 Immunität, Stand 14.7.2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessi-nid=A1C97A5F930EA71D9B57E3E42F0DDB18.internet071?nn=13490888#doc13776792bodyText18).

(3) Die Angemessenheit der Zugangsbeschränkungen auf geimpfte, genesene und getestete Personen (3-G-Regelung) wird schließlich nicht dadurch infrage gestellt, dass Personen, die, wie der Antragsteller, zwar genesen sind, aber nach Ablauf der Geltungsdauer des Genesennachweises bei einer medizinischen Kontraindikation eine Impfung nicht in Anspruch nehmen können, die Möglichkeit eines Zugangs nur bei Nachweis einer negativen Testung haben.

Diese Möglichkeit ist für die hier zu beurteilenden Zugangsbeschränkungen in §§ 10 Abs. 2, 11 Abs. 3, 12 Abs. 2 und 19 der Niedersächsischen Corona-Verordnung durch die Bestimmungen in §§ 10 Abs. 3, 11 Abs. 4, 12 Abs. 3 und 19 Satz 1 Halbsatz 2 in Verbindung mit § 8 Abs. 4 und 6 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ausdrücklich eröffnet. Dabei ist stets auch der Nachweis durch einen Selbsttest nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung zugelassen. Ein derartiger Selbsttest ist mit nur geringem Aufwand und mit nur geringfügigen Kosten verbunden und dem Antragsteller ebenso wie den übrigen Rechtsunterworfenen zumutbar. Daneben ist auch der Nachweis durch einen PoC-Antigen-Test zur patientennahen Durchführung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung zugelassen. Der Einwand des Antragstellers, dieser Test sei ihm ab dem 11. Oktober 2021 nicht mehr kostenfrei zugänglich, greift nicht durch. Denn § 4a Nr. 2 der Verordnung zum Anspruch auf Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronavirus-Testverordnung – TestV) vom 21. September 2021 bestimmt, dass auch "Personen, die aufgrund einer medizinischen Kontraindikation, …, zum Zeitpunkt der Testung nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden können oder in den letzten drei Monaten vor der Testung aufgrund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden konnten" , weiterhin Anspruch auf eine (für sie kostenfreie) Testung haben.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Es entspricht der Praxis des Senats, in Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO für jeden Antragsteller grundsätzlich den doppelten Auffangwert im Sinne des § 52 Abs. 2 GKG, mithin 10.000 EUR, als Streitwert anzusetzen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.1.2019 – 13 KN 510/18 -, Nds. Rpfl. 2019, 130 f. - juris Rn. 29). Dieser Streitwert ist für das Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO zu halbieren.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).