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1 Sa 208/11•Thüringer Landesarbeitsgericht 1. Kammer, 2011-12-06, 1 Sa 208/11
1 Sa 208/11Tribunal du travail / 1re chambre6 déc. 2011
Pflichtverletzungen bei einer Nebentätigkeit können sich als Pflichtverletzungen im Arbeitsverhältnis erweisen.(Rn.50) Das ultima-ratio-Prinzip legt nahe, vor einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Beendigung der Nebentätigkeit zu erwägen.(Rn.55) (Rn.56) Zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Verschuldens.(Rn.43) Verfahrensgang vorgehend ArbG Jena, 7. April 2011, 2 Ca 362/10, Urteil
Entscheidungsdatum: 2011-12-06
Aktenzeichen: 1 Sa 208/11
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2011:1206.1SA208.11.0A
Dokumenttyp: Urteil
Normen: § 626 Abs 1 BGB, § 15 Abs 1 S 2 KSchG
Rechtskraft: ja
Pflichtverletzungen bei einer Nebentätigkeit können sich als Pflichtverletzungen im Arbeitsverhältnis erweisen.(Rn.50)
Das ultima-ratio-Prinzip legt nahe, vor einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Beendigung der Nebentätigkeit zu erwägen.(Rn.55) (Rn.56)
Zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Verschuldens.(Rn.43)
Verfahrensgang
vorgehend ArbG Jena, 7. April 2011, 2 Ca 362/10, Urteil
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Jena vom 07.04.2011 – 2 Ca 362/10 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1 Die Parteien streiten um eine von der Beklagten am 20.12.2010 ausgesprochene Kündigung.
2 Der Kläger, Jahrgang 1957, ist seit 1974 bei der Beklagten und ihren Rechtsvorgängern tätig. Zuletzt bekleidet er die Stellung des Leiters des Auftragszentrums mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von 3.292,98 €. Der Grad der Behinderung des Klägers beträgt 60. Bis März 2010 gehörte der Kläger dem bei der Beklagten gebildeten Betriebsrat an.
3 Im Oktober 2009 zeichnete sich ab, dass der Kläger für seinen Sohn eine Beschäftigung suchte. Er gründete die H., erwarb von der Beklagten einen vier Jahre alten VW-Transporter und erlangte eine Nebentätigkeitsgenehmigung. Mit dem Geschäftsführer B. wurde eine Absprache getroffen, dass die H. Transporte für die Beklagte durchführe. Ein Tarif von 60 Cent pro Kilometer stand im Raum, Einzelheiten der Absprache sind streitig. Einigkeit besteht, dass die Absprachen kaum ins Detail gingen.
4 In der Folge führte der Kläger Fahrtaufträge der Beklagten durch. Nach seinem Sohn beschäftigte er andere Fahrer, zuletzt auf der Basis einer geringfügigen Beschäftigung. Teilweise fuhr der Kläger selbst außerhalb seiner Arbeitszeiten bei der Beklagten. Neben dem VW Transporter setzte er auch seinen Pkw ein. Jeweils bezog er sich auf den Satz von 60 ct/km.
5 Aufträge erteilten die Disponenten des Unternehmens, teilweise auch die Bereichsleiter F. und R.. Der Kläger notierte die Kilometerstände und legte sie seinen Berechnungen zugrunde. Er setzte dabei die Werte ab Sitz der H., seinem Wohnsitz, ein. Die Rechnungen wurden zunächst in der Abteilung des Klägers von Frau Sch. auf formale Stimmigkeit überprüft, dann über den zuständigen Disponenten den Bereichsleitern und der Geschäftsleitung vorgelegt. Eine Überprüfung der gefahrenen Kilometer fand nicht statt. Im Verhältnis zu ihren Kunden berechnete die Beklagte nach eigenen Kriterien ab, wobei sie die vom Kläger mitgeteilten Kilometerzahlen zugrunde legte.
6 Am 11. November 2010 trat ein Kunde, Herr H., an den Bereichsleiter R. heran und bemängelte die Höhe der von der Beklagten in Rechnung gestellten Transportkosten im Juli des Jahres. Dies betraf zwei Transporte nach B., wobei der Kläger für eine Fahrt vom 9. Juli 2010 eine Strecke von 878 km berechnet hatte, ein am 13.07.2010 beauftragtes Taxiunternehmen setzte 840 km an. Am 17./18. November erreichte die Information die Geschäftsleitung. Die Beklagte nahm die Beschwerde zum Anlass für die Zeiträume vom 16. November 2009 bis zum 2. Dezember 2009 und vom 9. Juli 2007 bis zum 27. Oktober 2010 eine Überprüfung der Kilometerangaben der H. zu veranlassen.
7 Mit Schreiben vom 25. November 2010 unterrichtete die Beklagte den Betriebsrat von ihrer Absicht, den Kläger außerordentlich – hilfsweise mit sozialer Auslauffrist – zu kündigen.
8 Die Anhörung beginnt mit der Darstellung der Beschwerde H. und fährt fort:
9 „Obwohl beide Fahrten dieselbe Strecke betrafen, hat Herr Ho. hier also 38 km mehr abgerechnet und entgegen der getroffenen Vereinbarungen auch eine höhere Abrechnungspauschale in Ansatz gebracht. Erschwerend kommt hinzu, dass Herr Ho. als Leiter des Auftragszentrums auch für den Transport durch das Taxiunternehmen nicht die tatsächlich entstandenen Kosten in Höhe von EUR 428,40 sondern Kosten in Höhe von EUR 526,80 netto dem Kunden H. in Rechnung gestellt hat. Dies möglicherweise deshalb, um die überhöhte Rechnung für den selbst durchgeführten Transport mit der an sich identischen Wegstrecke zu verschleiern.“
10 Mit Schreiben vom selben Tage teilte der Betriebsrat mit, dass er der Kündigung nicht zu widersprechen beabsichtige und keine Stellungnahme abgeben werde. Ebenfalls am 25. November 2010 beantragte die Beklagte beim Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung des Klägers. Am 10. Dezember teilte das Amt mit, dass innerhalb der zweiwöchigen Frist eine Entscheidung nicht getroffen werde. Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein.
11 Der Kläger hat beantragt,
12 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die fristlose Kündigung vom 10.12.2010 noch durch die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist aufgelöst wurde;
13 Die Beklagte hat beantragt,
14 die Klage abzuweisen.
15 Die Beklagte hat behauptet, es sei mit dem Kläger abgesprochen, die Abrechnung der ihm erteilten Transportaufträge mit größter Genauigkeit zu handhaben. Nur für den Transport mit dem VW-Transporter sei ein Satz von 60 Cent/km vereinbart. Bei Verwendung eines anderen Kfz sei der Kläger auf den „gesetzlichen Satz“ verwiesen. Zudem sei vereinbart, die Transporte auf der kürzesten Strecke ab Werk durchzuführen und zu berechnen. Gemessen an diesen Maßstäben habe ihre Überprüfung von 28 und 40 Fahrten ergeben, dass der Kläger 1.596 bzw. 3.040 km zu viel in Rechnung gestellt habe. Für dieselbe Entfernung habe der Kläger unterschiedlichste Kilometerangaben gewählt, wobei sich die Strecke im Laufe der Zeit sichtbar verlängert habe. Die Beklagte verweist hier auf das Beispiel Z., wo der Kläger anfangs 320 km, später 378 km berechnete.
16 Die Beklagte meint, der Kläger habe seine Vertrauensstellung missbraucht und die Beziehung der Beklagten zu ihren Kunden nachhaltig gefährdet.
17 In seiner Replik hält der Kläger der Beklagten entgegen, es habe nur die Vereinbarung eines einheitlichen Satzes gegeben. Im Übrigen sei er befugt, ab Sitz des Transportunternehmens abzurechnen, wodurch sich ein Teil der Abweichungen ergebe. Weitere Differenzen folgten daraus, dass seine Fahrer und er im Interesse der Kundschaft die schnellste, nicht die kürzeste Strecke gewählt haben. Dies sei insbesondere auch durch die vermehrten Baustellen auf der BAB A 73 veranlasst, die ein Ausweichen auf die A 9 bedingt hätten.
18 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 7.4.2011 – 2 Ca 362/10 – der Klage stattgegeben. Nach seiner Wertung liegt eine Pflichtverletzung des Klägers nicht vor. Die Absprachen seien offen gehalten, wesentlich sei auch eine fehlende Kontrolle seitens der Beklagten. Im Übrigen gebiete der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zunächst eine Lösung des Transportvertrages. Auch die Anhörung des Betriebsrates sei fehlerhaft, da dieser bewusst unrichtig und unvollständig, teilweise ins Blaue hinein informiert worden sei.
19 Die Entscheidung ist dem Vertreter der Beklagten am 09.05.2011 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich das am 03.06.2011 bei dem Thüringer Landesarbeitsgericht eingegangene Rechtsmittel der Berufung, welches nach Verlängerung der Begründungsfrist zum 09.08.2011 mit am 08.08.2011 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet worden ist.
20 Die Beklagte rügt, das Arbeitsgericht habe seine Entscheidung auf Unterstellungen gegründet. So habe es übersehen, dass die vereinbarte Pauschale von 60 ct nur Fahrten mit dem Transporter betreffe. Entgegen dem Vortrag der Beklagten sei die Kammer von der Berechenbarkeit des Weges vom Wohnsitz des Klägers zum Unternehmen ausgegangen. Der Kläger selbst habe in erster Instanz die Berechnung auf die „Lieferstrecke“ bezogen (Schriftsatz 25.03.2011 S. 3). Weisungen, die schnellste Strecke zu nutzen, habe es ebenso wenig gegeben wie eine Rückkopplung über die Streckenwahl generell nicht stattgefunden habe. Der Kläger habe seine Vertrauensstellung bei der Beklagten in erheblicher Weise missbraucht. Auch sei die Anhörung des Betriebsrats korrekt, zumal der vom Arbeitsgericht indizierte Teil nur den Anlass zur Überprüfung des Abrechnungsverhaltens betreffe. Der Kernvorwurf betreffe aber das Abrechnungsverhalten insgesamt.
21 Die Beklagte beantragt,
22 unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Jena vom 7.4.2011 – 2 Ca 362/10 – die Klage abzuweisen.
23 Der Kläger beantragt,
24 die Berufung zurückzuweisen.
25 Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung. Es gebe keine Beschränkung der Abrechnungspauschale. Zudem habe er im Juni auf die Notwendigkeit der Nutzung der BAB A 9 hingewiesen. Richtigerweise habe er die gefahrenen Kilometer abgerechnet. Es gebe auch keine Vereinbarung, die kürzeste Strecke zu nutzen. Der Kläger bezweifelt die von der Beklagten erhobenen Daten zu den Entfernungen. Die Information des Betriebsrates sei unrichtig, zumindest ins Blaue hinein.
26 Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
27 Zutreffend hat das Arbeitsgericht die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 10. Dezember 2010 als unwirksam gewertet.
28 Der Kläger unterliegt als ehemaliger Betriebsrat dem Sonderkündigungsschutz des § 15 S. 2 KSchG, da die Kündigung im ersten Jahr nach Beendigung der Amtszeit ausgesprochen worden ist. Daher kommt nur eine außerordentliche Kündigung gem. § 626 BGB in Betracht.
29 Die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung sind nicht gegeben.
30 Gem. § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragspartner aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist oder aber auch unter Einräumung einer sozialen Auslauffrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Eine außerordentliche Kündigung ist nur zulässig, wenn sie die unabweislich letzte Maßnahme für den Kündigenden ist (zum „ultima ratio“ - Prinzip: BAG 09.07.1998 EZA § 626 Krankheit Nr. 1).
31 Die Prüfung erfolgt zweistufig. Liegt ein wichtiger Grund als solches vor, ist eine auf den Einzelfall bezogene Abwägung der Interessen vorzunehmen.
32 Eine außerordentliche Kündigung verlangt dementsprechend zunächst, zu prüfen, ob der vorgetragene Sachverhalt grundsätzlich geeignet ist, als wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB eine Beendigung der auf Dauer angelegten Beziehung zu begründen (KR-Fischermeier, § 626 Rn. 83).
33 Schon die Darlegung eines solchen Kündigungsgrundes ist der Beklagten nicht überzeugend gelungen. Die von der Beklagten indizierte Rechnungsstellung erweist sich zwar möglicherweise als objektiv fehlerhaft, die von der Beklagten vorgenommene Wertung eines eklatanten Vertrauensbruchs und eines Vermögensdeliktes gegenüber den Kunden vermag die Kammer indes – wie schon vorgehend das Arbeitsgericht – nicht zu teilen.
34 Richtigkeit oder Unstimmigkeit der Abrechnungen des Klägers hängen zunächst davon ab, welche rechtlichen Grundlagen die Parteien ihrem „Transportvertrag“ gegeben haben. Hier nun sind die von diesen getroffenen Festlegungen äußerst dürftig und weit entfernt davon, transparent zu sein. Der Kläger hat zwar in zweiter Instanz (Blatt 290) einen Vereinbarungsentwurf vorgelegt, dessen Authentizität indes die Beklagte heftig bestritten hat. Nach deren Vorbringen handelt es sich um ein einseitiges, vom Kläger vorformuliertes Dokument, dass vorprozessual der Geschäftsleitung der Beklagten nicht bekannt gegeben worden ist (Schriftsatz 24.11.2011 Blatt 305 f). Als Grundlage bleibt mithin nur die vertrauensvoll und wohlwollend getroffene Vereinbarung, der Kläger führe für die Beklagte Transporte durch. Sowohl die Reichweite der Vergütungsabrede von 60 Cent pro Kilometer als auch die Einbeziehung der Strecke von G. nach L. werden von den Parteien unterschiedlich ausgelegt. Auch die Anhörung der Parteien im Termin am 06.12.2011 hat es nicht vermocht, Licht in diese Grauzone zu tragen.
35 Die Beklagte führt als Beleg für die Pflichtverstöße des Klägers zwei Excel-Tabellen über Fahrten in den Jahren 2009 und 2010 an (Blatt 92 f. GA), aus welchen sich ergeben soll, dass der Kläger im Zeitraum vom 16.11.2009 bis zum 01.12.2009 wie vom 09.07.2010 bis zum 27.10.2010 bei 28 Rechnungslegungen bzw. 40 Rechnungslegungen für die 68 Fahrten 1.596 Kilometer bzw. 3.040 km als selbständiger Fuhrunternehmer der Beklagten zuviel in Rechnung gestellt habe. Dadurch sei der Beklagten ein Schaden von knapp 3.000,00 € entstanden. Zudem sei die Beziehung zu den Kunden gefährdet, da die überhöhten Kilometerzahlen weitergegeben worden seien.
36 Soweit der Kläger das von der Beklagten erstellte Rechenwerk bezweifelt, ist schon auffällig, dass die Entfernungen schwanken, im Laufe der Zeit, wie die Beklagte am Beispiel Z. belegt, sogar zunehmen. Dem unbefangenen Betrachter bietet sich ein Bild, welches zumindest unsystematisch wirkt. Diesem Eindruck lässt sich auch nicht durch eigene Tabellen begegnen, wie dies der Kläger versucht (Blatt 172 f. GA). Allerdings ist damit lediglich ein unprofessionelles Streckenmanagement belegt, mehr nicht.
37 Zunächst ist nicht zwingend, dass die abgerechneten Kilometer nicht den gefahrenen Kilometern entsprechen. Überhaupt erweist sich bei genauerer Analyse der Sorgfaltsverstoß des Klägers nicht von dem Gewicht, welches die Beklagte ihm beimisst. Der Kläger ist kein professioneller Fuhrunternehmer. Er hat aus seiner Tätigkeit bei der Beklagten heraus unstreitig eine „Beschäftigungsnische“ für seinen Sohn gesucht. Aus der „offenen“ Kapazität beim Sohn des Klägers nach Abschluss des Studiums, der freien Stelle eines Werksfahrers, mit deren Wiederbesetzung es die Beklagte nicht allzu eilig gehabt haben kann, und dem „brach“ liegenden Transportfahrzeug der Beklagten wurde die Idee eines eigenen Unternehmens geboren. Für beide Seiten bot diese Idee anscheinend Vorteile: die Beklagte ersparte sich die Vorhaltung von Transportkapazität, der Kläger hatte für seinen Sohn etwas „Eigenes“. Das genügte, um die H. auf die Strecke zu bringen.
38 Allerdings hat die Kammer der glaubhaften Schilderung des Klägers im Termin entnommen, dass sich die Vorteile für ihn als nicht allzu rosig entpuppten. Der Sohn fand in der Aufgabe keine Erfüllung, er sprang ab und wendete sich einem Aufbaustudium zu. Andere Fahrer mussten gefunden werden, und das Volumen der Aufträge führte dazu, dass zum Schluss ein Fahrer auf der Basis eines Minijobs für die Bewältigung genügte. Trotz geringer Gesamtauslastung kam es an einigen Tagen zu Doppelaufträgen, so dass der Kläger selbst fuhr und seinen Privatwagen einsetzte – ein Szenario, welches die Parteien bei der Konzeption ihres Transportgeschäftes offenkundig auch nicht bedachten, und ein Vorteil, den die Beklagte bei Einsatz eines Werksfahrers nicht zu erzielen vermocht hätte.
39 Der Kläger schildert die Organisation so, dass bei Hereingabe eines Auftrages, ein Vorgang, auf welchen er unstreitig keinen Einfluss hatte, er die Fahrt durchführen ließ, den Kilometerstand nach Abfahrt kontrollierte und entsprechend Rechnungen schrieb. Der Kläger schildert weiter, dass Baustellen, Sperrungen und andere Vorkommnisse zur Verlegung und Verlängerung von Strecken führten. Jeder entwickelte Routenplaner gibt heute verschiedene Streckenvarianten vor, schnellere oder kürzere Wege sind dabei zulässige Determinationskriterien. Wer ein Kraftfahrzeug öfters über weitere Strecken lenkt, kann sich der Erfahrung nicht verschließen, dass ein zunächst geplanter Weg nicht gangbar ist, Umleitungen und Umfahrungsvorschläge gehören zum Alltag im Verkehr. Es gibt nicht nur, wie die Beklagte zu intendieren scheint, die Möglichkeit einer kürzesten Strecke.
40 In der Konsequenz führen Streckenabweichungen nicht automatisch zu dem Vorwurf, etwas falsch gemacht zu haben. Das Frachtrecht räumt an dieser Stelle dem Frachtführer ein billiges Ermessen ein (BGH 04.03.2004 TranspR 2004, 460, 463; Oetker/Paschke , HGB, 2. Aufl., § 407 Rn. 52). Er – also vorliegend der Kläger
41 Einen weiteren Zerrfaktor stellt die dilettantische Unternehmensorganisation des Klägers mit seiner H. dar. Er schickt die Fahrer los und kontrolliert die Kilometerstände. Es kann bei dieser „offenen“ Form der Anleitung und Überwachung nicht ausgeschlossen werden, dass die Fahrer ohne besondere Festlegung nach eigenem Gutdünken die Strecke bestimmt haben. Häufigkeit und Art der Abweichung bei denselben Zielen sprechen dafür, dass hier kein bestimmtes Schema maßgeblich war. Vielmehr entsteht der Anschein einer eher zufälligen Zielorientierung. Das spricht für dezentrale Entscheidungen.
42 Vor diesem Hintergrund relativiert sich das Fehlverhalten des Klägers. Ein gezielter Betrug zu Lasten der Beklagten und ihrer Kunden ist durchaus möglich, nach Wertung der Kammer aber eher unwahrscheinlich. Es fehlt schon an Tatsachen, aus denen abgeleitet werden kann, dass die abgerechneten Kilometer nicht tatsächlich auch gefahren worden sind. Vielmehr scheinen für den in Rechnung gestellten Aufwand eine unvollkommene Organisation und das Fehlen gezielter Kontrollen für die Streckenführung in diesem Kleinstunternehmen ursächlich.
43 Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der den Kündigungsvorwurf begründenden Tatsachen obliegt allein der Beklagten. Er hat mögliche Deutungen, die den Arbeitnehmer entlasten, zu widerlegen (KR-Fischermeier, § 626 BGB, Rn. 380 mwN). Mithin kann gegenüber dem Kläger im vorliegenden Verfahren auch nur der Vorwurf einer mangelnden Systematisierung der Streckenwahl wie deren nachteilige Auswirkung auf die Interessen der Beklagten erhoben werden. Hinzu genommen werden kann, dass der Kläger über auftauchende Probleme nicht ausreichend kommunizierte. Allerdings zwingt § 315 Abs. 2 BGB bei der Ausübung des Ermessens nur, dies der anderen Seite mitzuteilen. Eine Begründung ist gerade nicht erforderlich (BayVerfGH NJW 2004, 1725). Und mit der Abrechnung hat der Kläger die jeweiligen Kilometerzahlen mitgeteilt.
44 Ein gravierendes Fehlverhalten, das eine sofortige Lösung vom Vertrag rechtfertigt, vermag die Kammer hierin nicht zu erkennen.
45 Selbst wenn der feststellbare, sorgfaltswidrige Umgang eine schärfere Wertung verdienen sollte, führt jedenfalls eine Abwägung nicht zu einem der Beklagten günstigeren Ergebnis.
46 Der Pflichtverstoß erhält keine andere oder neue Qualität dadurch, dass der Kläger für seine Fahrten mit dem Pkw denselben Kilometersatz abrechnete, der ihm bei Fahrten mit dem Transporter eingeräumt gewesen ist. Anscheinend wurde die Notwendigkeit eines solchen Einsatzes weiterer Transportmittel nicht bedacht, jedenfalls wurden keine Regelungen zwischen den Parteien getroffen. Daraus lässt sich nun aber nicht ableiten, dass es dem Kläger verwehrt gewesen wäre, ein anderes Fahrzeug als den von der Beklagten erworbenen Transporter einzusetzen. Eine solche spezielle Festlegung auf ein Transportmittel war jedenfalls nach dem Kenntnisstand der Kammer nicht vereinbart. In der Konsequenz lag es im Ermessen des Klägers als Frachtführer, welches Transportmittel er einsetzte. Das konnte auch sein privater Pkw sein. Er schuldete nur die Beförderung und Abgabe der Ware, alles andere hätte vereinbart werden müssen. Zudem konnte die Beklagte erkennen, dass Fahrten gleichzeitig durchgeführt wurden. Hier hatte sie es bei Erteilung des Einzelauftrags in der Hand, Vorsorge zu treffen.
47 Und auch die Abrechnung nach dem vereinbarten Kilometersatz kann nicht als Pflichtverstoß angesehen werden. Zunächst fehlt ein klarer Anhalt, dass die Parteien den Satz allein auf den Transporter bezogen vereinbart haben. Es wurde also ein Fahrzeug eingesetzt, an das bei Vertragsschluss niemand gedacht hat. Sicher gab es auch hier den von den Parteien wiederholt gemiedenen Weg, sich untereinander zu verständigen. Wenn aber eine konkrete Vereinbarung fehlt, so lag es nahe, den vereinbarten Satz im Wege ergänzender Vertragsauslegung auch bei anderen Transportmitteln einzusetzen. Für die Beklagte blieben die Kosten gleich, und ein schutzwürdiges Interesse, etwa von geringeren Kosten beim Kläger zu profitieren, ist nicht erkennbar. Im Gegenteil: der Einsatz zweier Fahrzeuge führte zu einer rascheren Auftragserledigung, muss also prinzipiell auch im Interesse der Beklagten gelegen gewesen sein.
48 Die Beklagte begründet die von ihr ausgesprochene, besonders einschneidende Sanktion einer außerordentlichen Kündigung auch damit, dass der Kläger schon bei früherer Gelegenheit seine Interessen erkennbar über die Interessen des Arbeitgebers gestellt habe. Sie stützt sich dabei auf den Umstand, dass der Kläger im Zusammenhang mit dem Erwerb des Transporters versuchte, die Kosten einer Inspektion und des Erwerbs von Winterreifen auf die Beklagte abzuwälzen. Hieraus leitet die Beklagte ab, dass das Vertrauensverhältnis in besonders nachhaltiger Weise gestört sei.
49 Bei den Inspektionskosten hat der Kläger noch einen Verständniszusammenhang herstellen können, indem er auf einen Präzedenzverkauf hinwies, bei welchem für Personalverkäufe eine Inspektion angeordnet sein soll. Im Hinblick auf die Winterreifen scheint es sich allerdings um ein besonders dreistes Vorgehen zu handeln. Trotz alledem: einen rechtlichen fassbaren Grund, dieses zurückliegende Verhalten des Klägers auf die Wertung des Kündigungsgrundes zu beziehen, ist vorliegend nicht erkennbar. Ein Rückschluss, dass der Versuch der Kostenabwälzung bei Winterreifen bedeutet, dass jemand auch vorsätzlich falsche Strecken abrechnet, ist weder zwingend noch zulässig.
50 Eine Wertung des Pflichtenverstoßes muss weiter berücksichtigen, dass der Kläger primär in seinem Verhalten als externer Frachtführer weniger als Arbeitnehmer aufgetreten ist. Sein Verhalten betrifft also zunächst den Bereich des außerdienstlichen Verhaltens. Hier bedarf es jedenfalls eines konkreten Bezuges zum Arbeitsverhältnis selbst. Dieser Bezug lässt sich vorliegend zwar durch die Aufgabenüberschneidung, vor allem aber durch die Auswirkung der Abrechnungen auf die Vertragspartner der Beklagten herstellen. Insofern kann der Kläger einerseits die Beklagte nicht allein darauf verweisen, ihre Vertragskontrolle habe versagt. Andererseits – und insofern ist die Wertung des Arbeitsgerichts zutreffend – bleibt es bei einer Nebenpflichtverletzung.
51 Die Beklagte stellt wiederholt darauf ab, der Verstoß sei allein deshalb schwerwiegend, weil er im Vertrauensbereich liege und der Kläger in ihrem Betrieb eine Führungsrolle wahrnehme. Diese Wertung setzt aber in erster Linie daran an, dass es sich um einen vorsätzlichen Pflichtverstoß handelt. Die Kammer kommt aber bei Wertung der feststehenden Fakten dazu, dass nur ein fahrlässiger Pflichtverstoß, nämlich unzureichende Organisation, unzureichende Kontrolle und unzureichende Kommunikation als erwiesen angesehen werden kann. Ein fahrlässiger Verstoß kann aber als Grundlage für einen Vertrauensentzug nur ausnahmsweise ausreichend sein. Dabei muss auch berücksichtigt werden, dass gerade ein unzureichendes Vertragsmanagement und eine unzureichende Kontrolle mit für den über viele Monate angewachsenen Differenzbetrag ursächlich sind. Vertrauen kann aber dort nicht gefordert werden, wo eigene Nachlässigkeit einen maßgeblichen Verursachungsfaktor darstellt. Insofern führen die Umstände nicht zu einer stärkeren Gewichtung des Pflichtverstoßes.
52 Auch der Umfang des von der Beklagten errechneten „Schadens“ rechtfertigt keine andere Wertung. Denn zunächst ist zu berücksichtigen, dass mangels anderer Angaben im Vertrag der Kläger selbstverständlich befugt gewesen ist, die Strecke zwischen seinem Wohnsitz und dem Sitz der Beklagten als Fahrtstrecke abzurechnen, wenn das Fahrzeug diese Strecke zurückgelegt hat. Denn dann war diese Strecke Teil der zur Belieferung der Kunden der Beklagten erforderlichen Leistung. Eine Berechnung „ab Werk“ setzt eine entsprechende Vereinbarung voraus. Daran fehlt es. Damit schmelzen ca. 25 % des geltend gemachten Schadens ab. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Vertragsgestaltung der Parteien dem Kläger bei der Wahl der Strecke ein Ermessen einräumt. Werden die vom Kläger genannten Beschwernisse – Notwendigkeit des Umwegs über die BAB A 9, Sperrung des Stadtbereichs von H., u. a. m. – mit einbezogen, so steht nicht einmal fest, in welchem Umfang der Kläger zu Lasten der Beklagten in unzulässiger Weise kostenträchtige Streckenverlängerungen verursachte. Das verwehrt es, dem Sorgfaltsverstoß ein eine Kündigung tragende Qualität zuzuerkennen.
53 Eine Abwägung muss auch berücksichtigen, dass die Beklagte mit einem wenig sorgfältigen Vertragsmanagement bei Abschluss und Durchführung der Transportvereinbarung maßgeblich dazu beigetragen hat, dass der vorliegende Konflikt entstehen und sich entwickeln konnte. Gäbe es Festlegungen im Vertrag, könnte ein Verstoß klar bestimmt werden. Sie fehlen. Gäbe es eine inhaltliche Kontrolle der gefahrenen Kilometer, konnten die Differenzen schon im Oktober 2009 erkannt und behoben werden. Das wurde versäumt. Die Beklagte kann es dem Kläger nicht anlasten, dass einzig eine Mitarbeiterin seiner Abteilung überhaupt auf die Rechnungen schaute. Das ist Teil ihrer eigenen, an dieser Stelle unvollkommenen Organisation.
54 Weiter ist in eine Abwägung einzustellen die weit über 30 Jahre währende Betriebszugehörigkeit des Klägers. Auch dies spricht gegen die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung.
55 Sodann hat das Arbeitsgericht völlig zutreffend darauf verwiesen, dass der Grundsatz, eine Kündigung nur als letztes Mittel einzusetzen, Beachtung finden muss. Der Verstoß des Klägers, hier ein unsystematisches, kommunikationsarmes Wursteln bei der Umsetzung der Aufträge, konnte mit einer Abmahnung geahndet werden. Die Organisation liegt im Verhaltensbereich, so dass dem Kläger eine Chance zur Abhilfe zu geben war. Daran fehlt es.
56 Und die Beklagte konnte eine Durchführung von Transportaufträgen durch die H. beendigen. Es stimmt eigen, dass sie eine weitere Beziehung des freien Vertrages für möglich erachtet, das Vertrauen im Arbeitsverhältnis aber als zerstört wertet. Diese verschiedenen Maßstäbe vermögen nicht einzuleuchten.
57 Aus den dargelegten Gründen scheitert auch die hilfsweise mit einer Auslauffrist erklärte Kündigung. Ein schwerwiegender Verhaltensverstoß des Klägers, der eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses trägt, ist nicht feststellbar.
58 Im Übrigen hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass auch die Anhörung des Betriebsrates nicht ordnungsgemäß erfolgte. Auf die dort getroffenen Feststellungen und die Begründung (Blatt 198 f. GA) wird hiermit Bezug genommen. Dem ist nichts hinzuzufügen. Soweit die Beklagte meint, es handele sich bei den festgestellten Unrichtigkeiten „nur“ um die Einleitung der Anhörung, verkennt sie, dass auch die subjektive Determination keine verzerrende Darstellung zulässt. Der Betrugsvorwurf, verbunden mit den Unrichtigkeiten wie der Befugnis zur Erteilung von Aufträgen durch den Kläger selbst, kann bei dem Betriebsrat eine Stimmung hervorrufen, die Einfluss auf die spätere Entscheidung nimmt.
59 Nach alledem ist die Berufung ohne Erfolg.
60 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.
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