Thüringer Landesarbeitsgericht 3. Kammer — 3 Sa 331/10 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2011-10-20

Aktenzeichen: 3 Sa 331/10

ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2011:1020.3SA331.10.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 626 Abs 1 BGB, § 1 Abs 2 KSchG

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1. Vor dem Ausspruch einer Kündigung bedarf es im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dann keiner Abmahnung, wenn es sich um eine so schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, dass die Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich, auch für den Arbeitnehmer erkennbar, ausgeschlossen ist.(Rn.39)

2. Trotz einer langjährigen Beschäftigungszeit kann ein Polsterer nicht davon ausgehen, dass sein Arbeitgeber es unbeanstandet lassen könnte, wenn er in der Werkshalle zwischengelagerte Tischbeine einer Nähmaschine unerlaubt zersägt, um sie mit nach Hause zu nehmen. Dies ist ein schwerwiegender aus sich selbst heraus verständlicher und auch nicht mit dem geringen Materialwert der Tischbeine von 6, 57 Euro zu relativierender Pflichtverstoß,(Rn.39) der den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung rechtfertigen kann.(Rn.40)

(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZN 704/12)

Verfahrensgang

vorgehend ArbG Gera, 2. Juni 2010, 7 Ca 1531/09, Urteil vorgehend ArbG Gera, 2. Juni 2011, 7 Ca 1531/09, Urteil nachgehend BAG, 19. Juli 2012, 2 AZN 704/12, Beschluss: Zurückweisung (nicht dokumentiert)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gera vom 02.06.2010 – 7 Ca 1531/09 – abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 04.09.2009 zum 04.09.2009, sondern erst durch ordentliche Kündigung zum 28.02.2010 beendet wurde. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits je zu ½ zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers wegen des Vorwurfs, Betriebsmittel gestohlen zu haben.

2 Der Kläger ist am 0.0.1968 geboren, verheiratet und zwei Kindern unterhaltsverpflichtet. Er ist bei der Beklagten, die ca. 200 Arbeitnehmer beschäftigt, seit dem 02.09.1996 als Polsterer mit einem Gehalt von 1.650,00 Euro angestellt. Nachdem der Kläger am Produktionsstandort H. als Polsterer eingesetzt war, stretcht er seit Oktober 2008 am Standort W. Matratzen ein, palettiert sie und bringt sie zum Versand. In W. liegen die Arbeitsbereiche der Versand- und der Retourenabteilung teilweise baulich abgegrenzt in einer Halle. Der Standort W. verfügt über einen Betriebsleiter, den Zeugen Herrn O., und zuletzt noch vier bis fünf Mitarbeitern, die sich dort weitgehend unbeobachtet bewegen können.

3 Die Beklagte verkauft ihre Ware meist im Versandhandel. Ware wird häufig zur Ansicht bestellt und zurückgesandt. In der Retourenabteilung in W. wird diese Ware mit dem Ziel einer möglichst optimalen Materialausnutzung darauf überprüft, ob sie nach einer Aufarbeitung als Ganzes in den Verkauf bzw. nach einer Demontage in Teilen als Rohstoff in die Produktion zurückgeführt werden kann. Hierzu werden den Retouren zunächst die separat beiliegenden Verpackungseinheiten mit Bausatzteilen, etwa Holzfüße, entnommen, Komplettmöbelstücke auseinandergebaut und deren Teile je nach ihrer Weiterverwendbarkeit in Gitterboxen, Containern oder auf Paletten in der Retourenabteilung sortiert und später an den Produktionsstandort H. geschickt (Bl. 61-63 d.A.). Sind Holzteile wegen starker Schäden nicht mehr für die Produktion tauglich, werden auch sie zunächst in der Retourenabteilung gesammelt. Für Plastik- und Papierabfälle stehen im Außenbereich Container bereit. Es gibt einen Sperrmüllcontainer, in den jedenfalls bei Überkapazitäten auch Komplettmöbel aus jedenfalls besonders schlechten Retouren ohne Demontage entsorgt werden.

4 Die Beklagte fertigte am 02.03.2003 einen Aushang, wonach keine Ware mehr vom Betriebsgelände mitgenommen werden dürfe (Bl. 65 d.A.) und am 12.10.2007 einen Aushang zum „Werks- und Retourenverkauf“ (Bl. 64 d.A.), der wie folgt endet:

5 „(…) Leisten, Abfallholz, Palettenklötze etc. dürfen nicht mehr mitgenommen werden. Es erfolgt keine Abgabe von Brennholz mehr! Zuwiderhandlungen werden als Diebstahl geahndet.“

6 Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Beklagte die Aushänge auch an dem Schwarzen Brett anbrachte, an dem der Kläger vorbeiging oder ob er sie ggf. übersehen haben könnte. Soweit Mitarbeiter Interesse an der Mitnahme von Holzabfällen hatten, konnten sie die Betriebsleitung um Erlaubnis fragen und dieses Holz in der Regel gegen Entgelt erwerben.

7 Der Kläger interessierte sich am 03.09.2009 für die Mitnahme von Holz. Er ging auf die Suche und nahm sich sechs ca. 78 cm lange Holzstabilisatoren, zersägte sie auf die Größe einer von ihm mitgebrachten Plastiktüte, in die er außerdem Vierkant-Möbelholzfüße (3 Stück á 6,5 cm x 6,5 cm, 9 Stück á 5,5 cm x 5,5 cm, 8 Stück á 4,5 cm x 4,5 cm) verstaute. Der Zustand der Holzstücke war nahezu neu. Sie hätten, wären sie nicht zersägt worden, überwiegend weiter verwendet werden können. Er nahm breitere Vierkanthölzer mit deutlichen Gebrauchsspuren, sägte sie in Stücke und verstaute sie in einem Rucksack. Er brachte die Säge in den Raum neben der Toilette zurück. Auf dem Weg sah er den Betriebsleiter Herrn O., jedenfalls hinter unterschiedlich befüllten Gitterboxen. Der Kläger erschrak. Herr O. fand das Verhalten des Klägers eigenartig, ging nach einer Erledigung an dessen Arbeitsplatz vorbei und entschloss sich, am Ende der Schicht eine Taschenkontrolle durchzuführen. Zuletzt war unstreitig, dass der Kläger bei der Kontrolle die Plastiktüte mit den Stabilisatoren und Holzfüßen und den Rucksack mit zwölf zersägten Vierkanthölzern bei sich hatte (Bl. 177-178 d.A.). Der Materialwert des Holzes übersteigt nicht den Betrag von 6,57 Euro.

8 Mit Schreiben vom 04.09.2009 kündigte die Beklagte dem Kläger außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 28.02.2010 (Bl. 12 d.A.). Die Kündigung ging ihm am 04.09.2009 zu.

9 Der Kläger wandte sich an seinen Anwalt. Er riet ihm, Fotos von den Müllcontainern und dem Schwarzen Brett in W. zu fertigen (Bl. 71-75 d.A.). Auf den vom Kläger am Samstag, den 05.09.2009, gefertigten Fotos sind am Schwarzen Brett der Aushang zur Mitnahme von Holz nicht, dafür aber im Sperrmüllcontainer diverse unbeschädigte Holzteile und Möbel zu sehen.

10 Der Kläger wandte sich mit seiner am 23.09.2009 vor dem Arbeitsgericht Gera erhobenen Klage gegen die Wirksamkeit der Kündigung. Sein Verhalten rechtfertige allein eine Abmahnung. Er habe das Holz ausschließlich aus dem Sperrmüllcontainer entnommen. Das sei kein Diebstahl. Er habe geglaubt, aus dem Container etwas ohne Wert mitzunehmen und nicht gewusst, dass auch dies verboten sei. Auch wenn es sich weitgehend um unbeschädigtes Holz gehandelt habe, habe es doch im Müll gelegen. Wie sein Foto zeige, sei tatsächlich in der Retourenabteilung gesammeltes Holz später doch in den Sperrmüll geworfen worden. Dort hätten schon immer unbeschädigte Stabilisatoren, Holzfüße und Kanthölzer gelegen. Als Laie habe er geglaubt, dass die Beklagte ihr Eigentum am Sperrmüll aufgegeben habe. Etwas anderes habe auch nicht am Schwarzen Brett, an dem er vorbeigegangen sei, gestanden. Anderenfalls habe er den Aushang eben schlicht übersehen. Zwar habe er zunächst bestritten, dass die von der Beklagten fotografierten und vorgelegten Holzteile mit dem Holz in seinen Taschen identisch seien. Da habe er sich eben anfänglich getäuscht. Einen Diebstahl habe er aber nie zugegeben. Ein solcher sei ihm ja auch nie bewusst gewesen. Er verweise auf seine lange Beschäftigungszeit.

11 Der Kläger hat beantragt,

12 festzustellen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 04.09.2009 durch die Beklagte unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis über den 04.09.2009 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

13 Die Beklagte hat beantragt,

14 die Klage abzuweisen.

15 Der Diebstahl des Klägers mache seine Weiterbeschäftigung auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar. Die fraglichen Holzteile hätten unmöglich im Sperrmüll gelegen. Es sei zwar richtig, dass ein Müllcontainer im Außenbereich stehe. Soweit sie dies zunächst bestritten habe, habe sich dies nur auf den vermeintlichen Bestimmungszweck als mögliche Lagerstätte für Holz bezogen. Die beim Kläger vorgefundenen Holzteile hätten ausnahmslos weiterverwertet werden können. Selbst beschädigtes Holz würde in einem Container in der Retourenhalle gesammelt und zum Verfeuern in der Heizanlage nach H. geschickt. Deswegen sei den Mitarbeitern auch durch die Aushänge an allen Schwarzen Brettern aller Standorte untersagt worden, Abfallholz mitzunehmen. Selbst der Kläger habe die Aushänge direkt neben seinen Schichtplänen nicht übersehen können. Die angebliche Bewertung vermeintlichen Sperrmülls aus Laiensicht widerspreche der eigenen Einlassung des Klägers bei der Taschenkontrolle, „wohl auf frischer Tat bei einem Diebstahl ertappt worden“ zu sein. Mit dieser vorsätzlichen Straftat habe der Kläger unabhängig von seiner langen Beschäftigungszeit unwiederbringlich jedes Vertrauen in ihn zerstört. Vielmehr verlange gerade das Generalpräventivinteresse der Beklagten eine sofortige Entlassung. Seine im Prozess gezeigte völlige Uneinsichtigkeit bestätige die von ihr angenommene Wiederholungsgefahr.

16 Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 02.06.2010 abgewiesen. Der Kläger habe zumindest einen versuchten Diebstahl begangen. Dies sei ein schwerwiegender Verstoß gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten, der auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertige. Er könne sich nicht auf einen Verbotsirrtum berufen, da er bei gehörigem Nachdenken auch ohne Kenntnis der Aushänge hätte erkennen können, dass die Beklagte Holz, gleich welcher Güte, anderweitig verplane und er es ohne Nachfrage nicht mitnehmen dürfe. Eine vorherige Abmahnung sei in solchen Fällen regelmäßig untunlich. Für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sprächen seine Beschäftigungszeit, der geringe Wert und die untergeordnete Bedeutung des Holzes. Vorrangig seien aber das Generalpräventionsinteresse der Beklagten und so ihr Interesse an einer sofortigen Vertragsbeendigung zu berücksichtigen.

17 Der Kläger hat gegen das ihm am 12.07.2010 zugestellte Urteil am 12.08.2010 Berufung beim Thüringer Landesarbeitsgericht eingelegt und diese am 01.09.2010 begründet. Er wiederholt seine bisherigen Ausführungen und Rechtseinschätzungen. Ergänzend führt er aus, dass er das Holz für den Schulunterricht seiner Kinder aus dem Sperrmüll geholt habe. Dort seien nicht nur Überkapazitäten, sondern sämtliche Retouren einschließlich unbeschädigter Holzfüße und Stabilisatoren entsorgt worden. Dies hätten auch die Zeugen bestätigt. Gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen Herrn E. spreche im Übrigen, dass er sich anderenfalls selbst belasten würde. Aber letztlich habe auch er nicht ausschließen können, dass jedenfalls seine Kollegen unbeschädigte Holzteile in den Sperrmüll geworfen haben könnten. In Bezug auf die größeren Vierkanthölzer habe er nie behauptet, dass es sich um Hölzer aus dem Abriss eines Schuppens handele. Es seien aber keinesfalls die Füße von Nähtischen (Beweis: Herr K.). Wenn der Zeuge Herr O. dies behaupte, müsse berücksichtigt werden, dass er bei der Beklagten angestellt und dem Kläger ausweislich seiner ärgerlichen Bemerkung anlässlich der Zeugeneinvernahme ersichtlich nicht freundlich gesinnt sei. Dass er in Bezug auf die Aushänge gelogen habe, zeige das Foto des Klägers vom Schwarzen Brett, auf dem kein Aushang zu sehen sei. Beim Blickkontakt mit Herrn O. habe er sich eigenartig verhalten, weil er sich erschrocken habe. Dies könne passieren, wenn man in einem Betrieb mit nur wenigen Mitarbeitern plötzlich den Betriebsleiter, den man sonst tagelang gar nicht treffe, hinter einer Gitterbox sehe und man einen Rucksack mit Holz bei sich habe. Bei der Kontrolle habe er sich „gedanklich auf die Zunge gebissen“, weil ihm mittags der bürokratische Weg für eine Mitnahmeerlaubnis zu weit gewesen sei. Er habe aber nur darauf verwiesen, das Holz aus dem Sperrmüll genommen zu haben. Damit sei auch nicht der Kernbereich seiner Tätigkeit tangiert. Er verweise auf seine lange unbeanstandete Beschäftigung. Die Beklagte sei regional die einzige Arbeitgeberin für einen Polsterer. Generalpräventive Überlegungen seien nur begrenzt relevant. Eine Wiederholungsgefahr bestehe nicht. Der Vorwurf, im Prozess mehrfach Einlassungen geändert zu haben, treffe auch die Beklagte. Sein Prozessverhalten könne als Nachtatverhalten nicht gegen ihn verwendet werden.

18 Der Kläger beantragt,

19 das Urteil des Arbeitsgerichtes Gera, Aktenzeichen 7 Ca 1531/09 vom 02.06.2010 abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 04.09.2009 nicht beendet worden ist.

20 Die Beklagte beantragt,

21 die Berufung zurückzuweisen.

22 Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Selbst wenn bei Überkapazitäten vereinzelt Komplettmöbelstücke im Ganzen im Sperrmüll entsorgt worden seinen, hätten die Mitarbeiter zuvor die beiliegenden separat verpackten Holbauteile aussortiert. Auch nach Aussage der Zeugen sei also auszuschließen, dass der Kläger solche nahezu unbeschädigten Holzteile im Sperrmüll gefunden haben könnte. Die Fotos des Klägers mögen zwar die Situation zeigen, wie dieser sie am fraglichen Samstag nach seiner Entlassung letztlich fotografiert habe, nicht aber die noch am Tag zuvor bestehende tatsächliche Betriebssituation. Der Sperrmüllcontainer sei gerade nicht mit vergleichbaren Holz- und Möbelteilen bestückt gewesen und am Schwarzen Brett habe noch der Hinweis zum Holzdiebstahl gehangen. Dies habe der Zeuge Herr O. glaubhaft versichern können, da er sich unmittelbar im Anschluss an die Taschenkontrolle am Schwarzen Brett mit den Schichtplänen des Klägers rückversichert habe. Der Zeuge Herr O. habe auch zur Identifizierung der größeren Vierkanthölzer beitragen können, nachdem ihm die Fundstücke in der Beweisaufnahme vorgelegt worden seien. So habe die Beklagte ihren Sachvortrag zu diesen Holzteilen konkretisieren können. Bevor der Kläger die Vierkanthölzer zersägt habe, seien es die eingelagerten Tischfüße von Nähtischen gewesen. Dies erweise sich auch anhand der Abnutzungen und Montagespuren. Mit der Einstellung der Produktion in W. seien die Nähtische abgebaut und bis zu einer möglichen Wiederverwendung in der Betriebshalle im Gang zum Außenbereich gelagert worden. Diese Aussagen könnten weitere Zeugen bestätigen (Beweis: M.).

23 Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen und wegen des Ergebnisses der von der erkennenden Kammer durchgeführten Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 28.07.2011 (Bl. 158-170 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

24 A. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Sie ist damit zulässig.

25 B. Die Berufung ist zum Teil begründet. Das Arbeitsverhältnis wurde nicht mit dem Tag des Zugangs der außerordentlichen Kündigung am 04.09.2009 beendet. Es endete erst durch die an diesem Tag hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung mit Ablauf des 28.02.2010. Das Urteil des Arbeitsgerichtes Gera ist daher abzuändern, soweit es die Klage im vollen Umfang abgewiesen hat.

26 I. Das Arbeitsverhältnis wurde nicht durch außerordentliche Kündigung beendet. Zwar ist das Verhalten des Klägers, wie es zur Überzeugung der Kammer steht, „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund iSd § 626 Abs. 1 BGB darzustellen und damit eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Unter Berücksichtigung der nach § 626 Abs. 1 BGB zugleich zu berücksichtigenden Umstände des konkreten Falles und unter Abwägung der vorliegend relevanten Interessen beider Vertragsteile war der Beklagten aber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar.

27 1. Der Kläger ist mit der Rüge eines fehlenden wichtigen Grundes nicht nach §§ 4, 13 KSchG präkludiert. Er hat nach Zugang der Kündigung am 04.09.2009 am 23.09.2009 und damit innerhalb der Dreiwochenfrist der §§ 4, 13 KSchG Klage auf Feststellung deren Unwirksamkeit erhoben.

28 2. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf deren Grundlage es dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung dieser Kündigungsvoraussetzungen erfolgt in zwei Stufen. Zunächst ist zu prüfen, ob der dem Kläger vorgeworfene Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, also typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Es schließt sich dann die Prüfung an, ob der Beklagten unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr zumutbar war. Nur wenn beide Voraussetzungen bejaht werden können, ist ein wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB gegeben (BAG 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 – Juris). Insoweit ist zugleich zu beachten, dass die Beklagte als Kündigende darlegungs- und beweispflichtig für diejenigen Umstände ist, die als wichtiger Grund geeignet sein können. Diese Darlegungs- und Beweislast umfasst auch solche Tatsachen, die einen vom Kläger behaupteten Entschuldigungs- oder Rechtfertigungsgrund ausschließen. Allerdings trifft den Kläger eine (sekundäre) Behauptungslast, soweit die von ihm behaupteten Rechtfertigungsgründe auf GE.hnisse außerhalb des Kenntnisbereichs der Beklagten beruhen (BAG 18.09.2008 – 2 AZR 1039/06 – Juris). Im Rahmen der sich hiernach anschließenden Entscheidungsfindung kann die Kammer gemäß § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Einlassungen der Parteien, sondern sämtliche weiteren der äußeren Wahrnehmung zugängliche Geschehnisse und Verhaltensweisen der Parteien ihrer Entscheidung zugrunde legen, um zu entscheiden, ob es die tatsächlichen Behauptungen der Parteien für wahr oder nicht wahr erachtet.

29 3. Die Beklagte wirft dem Kläger im Rahmen ihrer Kündigung vor, dass er am 03.09.2009 aus den Sammelstellen in der Retourenabteilung Holzfüße und Holzstabilisatoren entwendet, zersägt und in einer roten Plastiktüte verstaut habe, um das Holz mit nach Hause zu nehmen. Weiter habe er vier in der Halle zwischengelagerte Tischbeine von Nähtischen genommen, zersägt und in seinen Rucksack verstaut, um auch sie mit nach Hause zu nehmen. Aufgrund eines seit 2007 neben seinen Schichtplänen am Schwarzen Brett veröffentlichten Aushangs habe er gewusst, dass es verboten sei, jegliches Holz mitzunehmen und dass dies als Diebstahl betrachtet werde. Er habe daher gewusst, dass er einen Diebstahl zulasten der Beklagten begehe, was er bei der Taschenkontrolle eingestanden habe.

30 Ein solcher Sachverhalt ist geeignet, einen "an sich“ geeigneten wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Eigentums- und Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers kommen typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Dies gilt im gleichen Maße für nicht strafbare, aber ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers oder dessen Obhutspflichten Dritten gegenüber. Begeht ein Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrig und vorsätzliche Handlungen in diesem Sinne, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine arbeitsvertraglichen Pflichten zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht hierdurch das in ihn gesetzte Vertrauen. Dies gilt unabhängig vom Wert des Tatobjektes und der Höhe eines eingetretenen Schadens (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – Juris). Daher spricht der geringe Materialwert der Holzteile nicht gegen die Annahme eines „an sich“ geeigneten wichtigen Grundes iSd § 626 Abs. 1 BGB. Da die kündigungsrechtliche Beurteilung weder die strafrechtliche noch die sachenrechtliche Bewertung maßgebend ist er, sieht die Kammer von einer entsprechenden rechtlichen Würdigung ab. Entscheidend ist vielmehr der Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten und der damit verbundene Vertrauensbruch (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – aaO, mwN).

31 4. Unter Beachtung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls und unter Abwägung der widerstreitenden Interessen beider Parteien ist die außerordentliche Kündigung gleichwohl nicht gerechtfertigt. Als Reaktion der Beklagten auf das konkrete Fehlverhalten des Klägers hätte zwar eine Abmahnung nicht genügt, wohl aber eine ordentliche Kündigung.

32 Die Prüfung, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz der erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zuzumuten ist, erfolgt in einer Gesamtabwägung der Interessen des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen die Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand. Dies kann nur unter Bewertung des Einzelfalls und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erfolgen. Hierbei sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der Vertragsverletzung, vor allem im Hinblick auf den hierdurch bewirkten Vertrauensverlust und ihre wirtschaftlichen Folgen, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr, die Dauer des Arbeitsverhältnisses und seines störungsfreien Verlaufs zu berücksichtigen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber alle milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als solche ist die Möglichkeit einer Abmahnung oder ordentlichen Kündigung zu erwägen (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – aaO, mwN).

33 a. Im Rahmen der Prüfung des Gewichtes und der Auswirkungen der tatsächlich vorwerfbaren Vertragsverletzung, ist die Kammer zunächst zu der Überzeugung gelangt, dass sich der Kläger am 03.09.2009 vom Betriebsgelände der Beklagten Holzfüße und Holzstabilisatoren genommen, zersägt und in seiner roten Plastiktüte verstaut hat. Dass sich der Kläger diese Hölzer ohne Erlaubnis genommen hat, um sie mit nach Hause zu nehmen, war zuletzt unstreitig. Die Kammer kann im Ergebnis der Beweisaufnahme aber nicht ausschließen, dass er die Holzteile aus dem Sperrmüllcontainer genommen hat.

34 Zum Ausschluss dieser Behauptung hat die Beklagte den Zeugen Herrn E. benannt. Dieser bestätigte zwar, dass die Holzteile unabhängig vom Grad ihrer Beschädigung jedenfalls in der Retourenabteilung hätten aussortiert und gelagert werden müssen, da selbst beschädigtes Holz dort für einen Abtransport nach H. in einer Stahlbox gesammelt worden sei. Er habe diese Arbeitsanweisungen stets beachtet, könne aber nicht ausschließen, dass ein Kollegen oder eingesetzte Hilfskräfte weisungswidrig Holz in den Sperrmüllcontainer entsorgt haben könnte. Mit einem Blick auf das „Beweisfoto“ des Klägers erklärte er, dass der Sperrmüllcontainer bei ordnungsgemäßer Bearbeitung der Retouren so nicht hätte bestückt sein dürfen. Da er aber nicht sagen könne, ob er am fraglichen Tattag gearbeitet habe und selbst nie zum Sperrmüllcontainer gegangen sei, konnte er den fotografierten Inhalt weder für den 03.09.2009 als zutreffen noch als repräsentativ bestätigen, aber auch nicht ausschließen. Soweit der Zeuge für den fotografierten Inhalt des Containers keine Erklärung hatte, kommen aus Sicht der Kammer hierfür im Wesentlichen zwei Möglichkeiten in Betracht. Entweder wurde er seit der letzten Leerung bis zum 05.09.2009 von den Mitarbeitern der Retourenabteilung weisungswidrig befüllt oder aber am Samstag, den 05.09.2009, vom Kläger selbst „zu Beweiszwecken“. Der Zeuge konnte jedenfalls die erste Alternative nicht ausschließen. Auch der Zeuge Herr T. konnte letztlich nur die angewiesenen Arbeitsschritte, einschließlich des Sammelns von beschädigtem Holz zum Verfeuern in H. bestätigen. Er arbeitete nicht in der Retourenabteilung und konnte zum konkreten oder regelmäßigen Inhalt des Sperrmüllcontainers keine Aussage treffen. Beide Aussagen sind glaubwürdig. Der Zeuge Herr E. konnte aus seinem unmittelbaren Arbeitsbereich berichten. Er schilderte die angewiesenen Arbeitsschritte und seine eigene weisungsgemäße Arbeit. Der Zeuge Herr T. beschränkte sich auf die Wiedergabe eigener Wahrnehmungen. Für ihr Streben nach einer wahrheitsgemäßen Aussage spricht, dass Sie sich etwaiger Mutmaßungen enthielten. Sie standen weder dem Kläger nahe, noch ließen sie wegen ihres Arbeitsvertrags mit der Beklagten eine Voreingenommenheit gegen den Kläger erkennen. Allein ein Vertragsverhältnis mit einer der Parteien, gibt keinen Anlass, an der im Übrigen begründeten Glaubwürdigkeit eines Zeugen zu zweifeln. Die Behauptung des Klägers, dass der Zeuge Herr E. gelogen habe, weil er sonst eine eigene Vertragsverletzung zugegeben hätte, ist nicht schlüssig. Anhaltspunkte, dass der Zeuge Herr E. typischerweise, regelmäßig oder in Einzelfällen vertragswidrig gearbeitet habe, sind nicht erkennbar. Daher geht die Kammer davon aus, dass der Zeuge Herr E. zum ganz überwiegenden Kreis derjenigen Arbeitnehmern gehört, die schlicht ordnungsgemäß arbeiten. Auch im Übrigen waren keine Auffälligkeiten in den Aussagen festzustellen, die nicht durch die ersichtlich unterschiedliche Persönlichkeitsstruktur der beiden Zeugen bzw. ungewohnte Beweisaufnahmesituation zu erklären gewesen wären. Für ihre weitere Überzeugungsfindung berücksichtigt die Kammer zudem, dass der Kläger im Laufe des Prozesses seine Einlassungen zu den maßgeblichen Kündigungssachverhalten wiederholt der sich ändernden Prozesssituation angepasst hat. Die Behauptung einer Entnahme dieser Holzteile aus dem Sperrmüll ließ der Kläger jedoch stets unverändert. Wegen der fehlenden Ergiebigkeit der Zeugenaussagen und des insoweit widerspruchsfreien Sachvortrags des Klägers, kann die Kammer nicht mit dem nach § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO erforderlichen Grad hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, dass der Kläger dieses Holz aus der Retourenabteilung und nicht aus dem Sperrmüll genommen hat. § 286 Abs. 1 ZPO verlangt einen „für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit“ für oder gegen eine Tatsachenbehauptung. Es ist aber nicht auszuschließen, dass einzelne Mitarbeiter der Retourenabteilung tatsächlich, etwa in Stoßzeiten, zur Arbeitserleichterung nicht nur beschädigte Komplettmöbel in den Sperrmüll entsorgt haben könnten, sondern die gesamte Retour, einschließlich noch brauchbarer Holzteile.

35 b. Im Rahmen der Würdigung des Gewichtes und der Auswirkungen der vorwerfbaren Vertragsverletzung steht im Weiterenzur Überzeugung der Kammer, dass der Kläger am 03.09.2009 vier Tischbeine eingelagerter Nähtische genommen, zersägt und in zwölf Teilen in seinem Rucksack verstaut hat, um sie mit nach Hause zu nehmen.

36 Dass der Kläger sich auch diese Holzteile vom Betriebsgelände der Beklagten genommen hat, ist unstreitig. Zum Ausschluss des Einwandes des Klägers, auch dieses Holz aus dem Sperrmüll genommen zu haben, hat die Beklagte schlüssig dargelegt, dass es sich um vier zersägte Tischbeine von Nähtischen handele, die nach ihrer Demontage zwischengelagert worden seien. Sie hätten ausschließlich in der Werkshalle und keinesfalls im Sperrmüll gelegen. Im Ergebnis der Beweisaufnahme und in Würdigung des Sachvortrags beider Parteien sieht die Kammer die Behauptung der Beklagten als erwiesen und damit den Einwand des Klägers als entkräftet an. Die Aussagen der Zeugen Herr E. und Herr T. waren hinsichtlich der Herkunft der im Rucksack gefundenen Holzteile unergiebig. Der hierfür benannte Zeuge und Betriebsleiter, Herr O., bestätigte hingegen die Behauptung der Beklagten, dass es sich bei diesem Holz um vier zersägte Tischbeine handele. Zum Nachweis der Glaubhaftigkeit seiner Aussage konnte er auf Bitte des Gerichts die am Tattag konfiszierten zwölf Holzstücke aus dem Rucksack im Gerichtssaal ausbreiten und nach ihrer individuellen Dicke, Farbe und Alterungsgrad tatsächlich zu vier Gesamtteilen zusammensetzen. Diese ergaben jeweils eine geschätzte Höhe von etwa 1,20 Meter. Dies entspricht der möglichen Höhe eines Nähtisches in der Polstermöbelproduktion. Der Zeuge verwies zudem auf den Umstand, dass sich die vier Gesamtteile jeweils aus einem "Fußteil", mit einer Säge- und einer Standfläche, teilweise mit noch anheftenden Nähfäden, einem „Mittelteil“ mit zwei Sägeflächen und ein „Kopfteil“ mit einer Säge- und einer Kopfseite mit Bohr- bzw. Schraubspuren an zwei Außenseiten zusammensetzen, an denen die Nähtischplatte befestigt gewesen sei. Es handele sich hierbei um Nähtische, die nach der Einstellung der Produktion in W. zurückgebaut und im Eingangsbereich der Halle links bzw. rechts des Ganges unverpackt eingelagert worden waren. Für die Glaubwürdigkeit spricht, dass in W. unbestritten keine Näharbeiten mehr durchgeführt werden und Nähtische abgebaut wurden. Gegen die Glaubhaftigkeit des Zeugen spricht hingegen nicht, dass der Zeuge nicht sagen konnte, ob die Tischbeine zusammen mit den Platten, tatsächlich links oder vielleicht rechts des Ganges, stehend oder liegend gelagert und regelmäßig auf ihre Vollständigkeit kontrolliert worden seien. Das Beweisthema ergab sich aus einer Zufallserkenntnis der Beklagten im Rahmen des Termins zur Beweisaufnahme. Der Zeuge konnte sich auf das Beweisthema nicht durch das Einholen oder Auffrischen von Detailinformationen vorbereiten. Er beschränkte seine Aussage daher auf die wesentlichen und damit nachvollziehbar "erinnerungswürdigen" Tatsachen der Produktionseinstellung, des Abbaus der Nähtische und deren Einlagerung in der Halle. Auch für ihn gilt der Hinweis, dass sein Anstellungsvertrag mit der Beklagten kein Indiz gegen seine Glaubwürdigkeit ist. Sie steht auch nicht deswegen in Frage, weil er unmittelbar vor dem Ende seiner Aussage erklärte, dass er sich einen Moment geärgert habe, weil "es traurig ist, dass ich das jetzt hier machen muss". Dies indiziert nicht, dass er zuvor gelogen haben könnte. Der Zeuge ist Betriebsleiter. Er trägt die Verantwortung für den Betriebsteil W.. Er traf den Kläger bei der Taschenkontrolle unberechtigt mit Holz an. Hierüber war und ist er nachvollziehbar verärgert. Wegen des Bestreitens des Klägers im Prozess muss er im Sitzungssaal knien und zum Nachweis seiner eigenen Ehren- und Glaubhaftigkeit ein Tischbeinpuzzle veranstalten. Auch dies ist nachvollziehbar ärgerlich. Die Kammer konnte ihm dies zur Wahrheits- und Überzeugungsfindung nicht ersparen, seine Verärgerung aber umso mehr nachvollziehen. Das offen geäußerte Unverständnis über das Verhalten des Klägers ist ein Realitätssignal, wie auch die im Übrigen angemessene Tonart und Körpersprache des Zeugen. Sie entsprachen der vorgenannten Situation, ohne dass aus dem Inhalt oder der Art der Aussage ein möglicher Belastungseifer erkennbar gewesen wäre. Aufgrund der sowohl glaubhaften als auch glaubwürdigen Aussage des Zeugen Herrn O. geht die Kammer davon aus, dass seit ihrer Einlagerung im Gang der Halle Tischbeine lagen und der Kläger am 03.09.2009 in der Mittagspause vier dieser Tischbeine aus der Halle genommen hat, um sie zu zersägen. Auf der Grundlage der weiteren nach § 286 Abs. 1 ZPO heranzuziehenden Kriterien einer Entscheidungsfindung gelangt die Kammer zu dem hinreichenden Grad an Gewissheit, dass der Kläger die Tischbeine nicht im Sperrmüllcontainer gefunden hat. Der Zeuge Herr O. konnte zwar nicht ausschließen, dass „irgendjemand“ sie in den Sperrmüllcontainer geworfen haben könnte. Gegen die gleichwohl begründete subjektive Überzeugung der Kammer spricht nicht allein die bloße Möglichkeit, dass ein unbekannter Dritter in der Zeit zwischen der letzten Leerung des Sperrmüllcontainers und dem 03.09.2009 durch die Werkshalle gegangen sein könnte, ohne Anweisung die seit ihrer Demontage in der Halle eingelagerten, schweren und angesichts ihrer Länge von etwa 1,20 Meter beschwerlich zu tragenden Tischbeine, aus welchem Grund auch immer, genommen habe, um sie in den Außenbereich zu tragen und sie dort, aus welchen Grund auch immer, in den Müllcontainer zu werfen. Im Gegensatz zu dem Holz aus den Retouren, in denen der Hang des Menschen zur Bequemlichkeit gerade für eine gewisse Wahrscheinlichkeit der „schnellen“ Entsorgung in den Sperrmüll gesprochen hat, spricht vorliegend alles gegen eine solche Annahme. Neben dem Betriebsleiter Herrn O. arbeiteten nur etwa vier bis fünf Mitarbeiter in W.. Ohne den Kläger kämen für die angebliche und ersichtlich grundlose Entsorgung der Tischbeine also drei bis vier Mitarbeiter in Betracht. Entsorgen Mitarbeiter komplette Retouren in den Müll handeln sie weisungswidrig und riskieren eine Abmahnung oder sogar eine Kündigung. Bequemlichkeit und Zeitersparnis kann gleichwohl ein „lohnendes“ Motiv hierfür sein. Wenn nun jene zur Bequemlichkeit und zur Vermeidung von Zeit kostenden Arbeiten neigende Mitarbeiter, ohne jede Verpflichtung und sonst erkennbares Motiv unhandliche, eingelagerte Betriebsmittel in den Außenbereich getragen haben sollen, um sie dort in den mannshohen Müllcontainer zu werfen, ist dies jedenfalls nicht mit der Trägheit des Menschen zu erklären. Dies gilt umso mehr, als die willkürliche Vernichtung von Betriebsmitteln des Arbeitgebers in den Müll auch für einen durchschnittlichen Arbeitnehmer eine erstzunehmende Pflichtverletzung darstellt. Die Kammer wertet im Rahmen ihrer Entscheidungsfindung aber auch die Einlassungen des Klägers zur Herkunft dieses Holzes. Erst war die Identität zwischen dem beklagtenseits mit dem Rucksack vorgelegten Holzes und den Taschen weiter vor Kontrolle unstreitig. Sodann bestritt er die Identität, die er später wieder bestätigte. Sodann erklärte er in der mündlichen Verhandlung am 31.03.2011, dass er "genau wisse", "dass es sich hierbei um ca. 2 m lange Hölzer gehandelt habe, die im Rahmen des Abrisses von einem Schuppen angefallen seien.“ Nachdem der Zeuge Herr O. die zwölf Holzteile für jedermann ersichtlich zu vier Tischbeine zusammensetzte, stellte der Kläger nun in Abrede, überhaupt jemals den Abriss eines Schuppens behauptet zu haben. Während die Beklagte ihren neuen Sachvortrag zur Herkunft dieser Holzteile nachvollziehbar mit der besseren Erkenntnis des Zeugen Herrn O. während seiner Zeugeneinvernahme erklären konnte, konnte der Kläger nicht erklären, worauf er seine neue Er- bzw. Nichtkenntnis zurückführe. Daher bleibt der bisherige Sachvortrag des Klägers zur Herkunft des Holzes aus dem Rucksack als offensichtliche Schutzbehauptung zu bewerten. Nachdem er auf den von ihm benannten Zeugen Herrn Kuhn verzichtet hatte, gelangte die Kammer unter Berücksichtigung aller vorgenannten Umstände, zu der erforderlichen persönlichen Gewissheit, dass der Kläger am 03.09.2009 vier Tischbeine aus der Werkshalle genommen und zersägt hat, um sie mit nach Hause zu nehmen.

37 c. Im Rahmen der weiteren Würdigung des Gewichtes der Vertragsverletzung und des Grades des hierbei verwirklichten Verschuldens, hat die Kammer einerseits den geringen Materialwert des Holzes, aber andererseits auch der Umstand zu berücksichtigen, dass der Kläger mit dem Zersägen der Tischbeine Produktionsmittel der Beklagten zerstörte. Diese wurden im fraglichen Zeitpunkt zwar nicht betrieblich genutzt. Mit dem Einlagern hat die Beklagte aber ihren Anspruch manifestiert, sie künftig ggf. wieder zu verwenden. Jedenfalls handelte es sich trotz des geringen Materialwertes, auch für den Kläger ersichtlich, nicht um wertlose Holzreste.

38 Der Kläger konnte auch hinsichtlich des Holzes in der Plastiktüte nicht davon ausgehen, dass er ohne vorwerfbares Verschulden davon habe ausgehen dürfen, dass die Mitnahme von Sperrmüll aus seiner Laiensicht keinerlei Rechte Dritter verletze. Die tatsächliche Verletzung der Eigentums- bzw. Aneignungsrechte der Beklagten bzw. des von ihr beauftragten Sperrmüllentsorgungsunternehmens kann dahinstehen. Die Beklagte hatte mit ihrem Aushang "Werks- und Retourenverkauf“ vom 12.10.2007 für jeden Mitarbeiter verbindlich festgelegt, dass keine Leisten, Palettenklötze und ausdrücklich auch keinerlei Abfallholz mitgenommen werden darf. Dies erfasst ohne Zweifel jedes Abfallholz, gleich wo es im Betrieb abgelegt ist, und damit auch die Holzteile aus dem Sperrmüll. Ohne Zweifel und in einem besonderen Maße ist das Zersägen von Betriebsmitteln vorwerfbar. Für die Schwere des Verschuldensgrades spricht aber auch hinsichtlich des Holzes aus der Plastiktüte der klare Hinweis der Beklagten in ihrem Aushang, dass auch die Mitnahme von Abfallholz als Diebstahl geahndet werde. Damit musste dem Adressdatenkreis klar sein, dass auch die Mitnahme von Abfallholz eine von der Beklagten keinesfalls geduldetet Pflichtverletzung darstellt. Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass er den Aushang vom 12.10.2007 nicht gekannt habe. Im Ergebnis der Einvernahme des Zeugen Herrn O. und unter Würdigung der eigenen Einlassungen des Klägers ist die Kammer überzeugt, dass auch dies eine reine Schutzbehauptung ist. Nach der Aussage des Zeugen Herrn O. habe der Aushang jedenfalls unmittelbar nach der Taschenkontrolle noch am Schwarzen Brett in W. gehangen. Es habe sich um das schwarze Brett gehandelt, an dem der Kläger auch seine Arbeitszeiten zur Kenntnis nehmen musste. Die Aussage des Zeugen Herrn O. ist insbesondere deshalb glaubhaft, weil er unmittelbar nach der Taschenkontrolle das Schwarze Brett aufgesucht habe, um sich des Aushangs nochmals zu versichern. Anhaltspunkte, an der Glaubwürdigkeit zu zweifeln, sieht die Kammer nicht. Insoweit kann zunächst auf die obigen Ausführungen zu seiner Glaubwürdigkeit verwiesen werden. Darüber hinaus ist das vom Kläger am Samstag nach seiner Kündigung vom Schwarzen Brett gefertigte Foto kein tragfähiges Indiz, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen zu zweifeln. Dieser hat zwar nicht ausgeschlossen, dass ein Aushang gelegentlich unbefugt abgenommen werde. Er konnte dies für den Aushang vom 12.10.2007 aber jedenfalls bis unmittelbar nach der Torkontrolle ausschließen. Im Hinblick auf das Foto des Klägers ist nicht auszuschließen, dass der Aushang in der Zeit vom 03.09.2009 bis zum 05.09.2009 unerlaubt von einem Dritten entfernt oder vom Kläger selbst „zu Beweiszwecken“ abgenommen wurde. Für die Glaubhaftigkeit des Zeugen sprechen auch die von ihm geschilderten Reaktionen des Klägers während der Kontrolle. Er habe den Kläger gefragt, ob er eine Erlaubnis für die Mitnahme des Holzes habe, was dieser verneint habe. Wäre er in Unkenntnis des Aushangs tatsächlich gutgläubig davon ausgegangen, das Holz ungefragt mitnehmen zu können, hätte es nahe gelegen, nach dem Grund eine Erlaubnis zu fragen. Erst am Ende der Kontrolle erwähnte er nach der Aussage des Zeugen, dass "er es halt nicht gewusst habe“, was Anlass für die Rückversicherung des Zeugen am Schwarzen Brett gewesen sei. Der Kläger selbst erklärte seine Gedanken während der Taschenkontrolle dahin, sich „gedanklich auf die Zunge gebissen“ und geärgert zu haben, weil im der bürokratische Weg für eine Erlaubnis in der Mittagspause zu weit gewesen sei. Ersichtlich kannte er also den Erlaubnisvorbehalt. Hätte er dennoch gemeint, dass die Mitnahme von Holz aus dem Sperrmüllcontainer eine tragfähige Entlastung sein könne, hätte ein Hinweis hierauf nahe gelegen. Nach der Aussage des Zeugen Herrn O. habe der Kläger auf seinen Vorhalt eines Diebstahls, achselzuckend geantwortet, dass es so aussehe. Zwar habe der Kläger am Ende der Kontrolle noch erwähnt, dass er „es nicht gewusst habe“. Die später angeführte vermeintliche Unkenntnis des Klägers erklärt aber nicht seine anfängliche Einlassung zum Diebstahlsvorwurf. Für sein unbeschränktes Unrechtsbewusstsein spricht zudem das vom Zeugen Herrn O. geschilderte Zusammentreffen mit dem Kläger in der Mittagspause. Der Kläger selbst erklärte hierzu, dass er sich hier jedenfalls auch erschrocken habe, weil er im Rucksack das Holz mit sich geführt habe. Ersichtlich war er sich bereits hier der schweren Pflichtverletzung bewusst. Der Kläger kann zur Begründung einer vermeintlich fehlenden subjektiven Vorwerfbarkeit nicht auf den Umstand verweisen, dass er ersichtlich arglos mit der offenen Plastiktüte durch das Werkstor gegangen sei. Nach seinen eigenen Einlassungen arbeiten nur noch vier bis fünf Mitarbeiter in W.. Den Betriebsleiter Herrn O. sehe man den ganzen Tag nicht. Daher war seine Entdeckungsgefahr, von einem Verantwortlichen beim Verlassen des Betriebsgeländes gesehen zu werden, äußerst gering.

39 d. Aufgrund der dargestellten Schwere der gezielt vorbereiteten Pflichtverstöße kann die Beklagte nicht darauf verwiesen werden, zur Wiederherstellung des erforderlichen Vertrauens den Kläger lediglich abzumahnen. Zwar bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes grundsätzlich zunächst einer Abmahnung, wenn durch dieses mildere Mittel eine Vertragsstörung zukünftig beseitigt werden kann. Allerdings bedarf es auch und gerade im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dann keiner Abmahnung, wenn es sich um eine so schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, dass die Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich, auch für den Arbeitnehmer erkennbar, ausgeschlossen ist (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – aaO, mwN). Wegen des Holzes aus dem Sperrmüllcontainer hätte der Kläger nicht zwingend davon ausgehen müssen, dass er eine so schwerwiegende Pflichtverletzung begeht, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis trotz des über 13 beanstandungsfreien Beschäftigungsjahre aufgebauten Vertrauenskonto und trotz des geringen Wertes unverzüglich kündigt. Auch die Störung des Vertrauensbereiches durch eine Eigentumsverletzung zulasten des Arbeitgebers oder eine vergleichbar schwere Pflichtverletzung stellt keinen "absoluten" Kündigungsgrund dar (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – aaO, mwN). Andererseits konnte der Kläger trotz seiner langjährigen Beschäftigungszeit keinesfalls davon ausgehen, dass die Beklagte es unbeanstandet lassen könnte, wenn er eingelagerte Betriebsmittel zersägt, um sie mit nach Hause zu nehmen. Dies ist ein schwerwiegender aus sich selbst heraus verständlicher und auch nicht mit dem geringen Materialwert der Tischbeine zu relativierender Pflichtverstoß. Zur Abwägung der beiderseitigen Interessen an der Fortführung bzw. Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist weiterhin das Verhalten des Klägers unmittelbar vor der Kündigung zu berücksichtigen. Hierzu gehört auch das Verhalten des Klägers während der Torkontrolle. Der Kläger hob auf die Vorhaltungen des Betriebsleiters und Zeugen Herrn O. zwar achselzuckend die Hände, was als entschuldigende Geste oder als Fehlen einer fehlenden Erklärung interpretiert werden kann. Nach der auch insoweit glaubwürdigen weiteren Aussage des Zeugen Herrn O., der der Kläger nicht entgegengetreten ist, bewertete der Kläger die Taschenkontrolle abschließend mit einem Vorwurf gegenüber dem Zeugen. Er reflektierte nicht sein eigenes Fehlverhalten und den hierdurch eingetretenen Vertrauensverlust, sondern beklagte im Gegenteil den Umstand, dass der Betriebsleiter ihm mit der Kontrolle „so in den Rücken falle“. Diese erkennbar fehlende Einsichtsfähigkeit indiziert das Bestehen einer Wiederholung, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen das Beendigungsinteresse der Beklagten überwiegen lassen.

40 e. Allerdings stellt der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung wegen der gestuften Reaktionsmöglichkeit einer ordentlichen Kündigung einen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dar. Insbesondere im Hinblick auf das 13 Jahre währende und im Übrigen unbeanstandete Arbeitsverhältnis ist der Beklagten zuzumuten, den Kläger jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Es ist nicht Ziel des Kündigungsrechtes, das Fehlverhalten des Klägers zu sanktionieren. Dass dem Kündigungsrecht innewohnende Verhältnismäßigkeitsprinzip dient vielmehr dazu, weitere Vertragsverletzungen zu verhindern. Vorliegend ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung geeignet, den Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu einem beanstandungsfreien Verhalten anzuhalten. Wenngleich er durch sein Verhalten am 03.09.2009 einen so schwerwiegenden Pflichtverstoß begangen hat, dass das Beendigungsinteresse der Beklagten überwiegt, darf für die Prognose eines vertragsgemäßen Verhaltens jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist das vom Kläger über 13 Beschäftigungsjahre hinweg aufgebaute Vertrauenskonto nicht unberücksichtigt bleiben. Dieser individuelle für den Kläger sprechende Abwägungsgesichtspunkt kann auch nicht pauschal durch die allgemeinen generalpräventiven Erwägungen der Beklagten begegnet werden. Auch sprechen die besonderen betrieblichen Umstände im Betriebsteil W. wegen der sehr geringen Beschäftigtenzahl und des dort tätigen Betriebsleiters für die Zumutbarkeit gelegentlich wiederholter Torkontrollen. Durch diese vergleichsweise einfache und im vorliegenden Einzelfall auch vertretbare organisatorische Maßnahme können die berechtigten Interessen der Beklagten einerseits und das Interesse des Klägers an der fristgerechten Beendigung seines Arbeitsverhältnisses andererseits angemessen zum Ausgleich gebracht werden. Für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der Kündigungsfrist spricht, wenngleich mit nur marginaler Bedeutung, auch die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber seinen drei Kindern (BAG 18.09.2008 – 2 AZR 827/06 – Juris). Zwar können auch die Chancen des Klägers am Arbeitsmarkt in die Abwägung mit eingestellt werden, doch sprechen weder das Alter des 1968 geborenen Klägers noch seine persönlich bevorzugte regionale Standorttreue gegen eine durch überwiegende berechtigte Interessen der Beklagten gerechtfertigte Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Ablauf der Kündigungsfrist.

41 II. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 04.09.2009 mit Ablauf des 28.02.2010 beendet. Die Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 KSchG wegen eines im Verhalten des Klägers liegenden Kündigungsgrundes sozial gerechtfertigt. Die Beklagte beschäftigt mehr als zehn Arbeitnehmer (§ 23 KSchG). Der Kläger ist seit 1996 und damit mehr als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt (§ 1 Abs. 1 KSchG). Der Kläger ist aufgrund der bereits dargestellten Klageerhebung binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung auch nach § 4 KSchG nicht mit der Rüge des Fehlens eines sozial rechtfertigenden Grundes präkludiert. Allerdings hat der Kläger mit seinem unter Punkt I. dargestellten Verhalten objektiv rechtswidrig und auch subjektiv vorwerfbar seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis in einem Maße verletzt, dass in Abwägung des auch nach § 1 Abs. 2 KSchG innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes das Interesse der Beklagten an einer Vertragsbeendigung mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist den Fortsetzungsinteressen des Klägers überwog. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

42 C. Da der Kläger mit seinem Rechtsmittel nur teilweise erfolgreich war, die Beklagte jedoch hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung unterlegen war, sind die Kosten des Rechtsstreits nach §§ 97, 92 ZPO im Verhältnis des beiderseitigen Unterliegens und Obsiegens zwischen den Parteien je zur Hälfte aufzuteilen. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.

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