601.710•601.710 : Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), du 15 novembre 2019
601.710AIMPConvention1 janv. 1900
Le présent accord vise les buts suivants :
a. une utilisation des deniers publics qui soit économique et qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables ;
b. la transparence des procédures d’adjudication ;
c. l’égalité de traitement et la non-discrimination des soumissionnaires ;
d. une concurrence efficace et équitable entre les soumissionnaires, en particulier par des mesures contre les accords illicites affectant la concurrence et contre la corruption.
Définitions
Au sens du présent accord, on entend par :
a. soumissionnaire : une personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public, ou un groupe de telles personnes qui offre des prestations ou qui demande à participer à un appel d’offres public ou à se voir déléguer une tâche publique ou octroyer une concession ;
b. entreprise publique : une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent; l’influence dominante est présumée lorsqu’une entreprise est financée en majeure partie par l’État ou par d’autres entreprises publiques, que sa gestion est soumise au contrôle de l’État ou d’autres entreprises publiques ou que son organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont la majorité a été désignée par l’État ou par d’autres entreprises publiques ;
c. accords internationaux : les accords dont découlent les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics ;
d. conditions de travail : les dispositions impératives du code des obligations[2] concernant le contrat de travail, les dispositions normatives contenues dans les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, les conditions de travail usuelles dans la région et dans la branche ;
e. dispositions relatives à la protection des travailleurs: les dispositions du droit public du travail, y compris les dispositions de la loi du 13 mars 1964 sur le travail[3], les dispositions d’exécution y afférentes et les dispositions relatives à la prévention des accidents ;
f. organisme de droit public : tout organisme
créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre que commercial ou industriel,
doté d’une personnalité juridique, et
dont soit l’activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public ;
g. pouvoirs publics : l’État, les collectivités territoriales, les établissements de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces établissements de droit public.
Chapitre 2
Champ d’application
Section 1 Champ d’application subjectif
Adjudicateurs
1Pour les marchés soumis aux accords internationaux, sont soumis au présent accord les pouvoirs publics ainsi que les unités administratives centrales ou décentralisées, y compris les collectivités de droit public, du canton, du district et de la commune au sens du droit cantonal et communal, exception faite de leurs activités à caractère commercial ou industriel.
2Pour les marchés soumis aux accords internationaux, sont en outre soumis au présent accord les pouvoirs publics et les entreprises publiques ou privées qui assurent un service public et qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux pour autant qu’elles exercent des activités en Suisse dans l’un des secteurs énoncés ci-après :
a. la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable ou l’alimentation de ces réseaux en eau potable ;
b. la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’énergie électrique ou l’alimentation de ces réseaux en énergie électrique ;
c. l’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer urbain, système automatique, tramway, trolleybus, autobus ou funiculaire ;
d. la mise à disposition des transporteurs aériens des aéroports ou d’autres terminaux de transport ;
e. la mise à disposition des transporteurs fluviaux des ports intérieurs ou d’autres terminaux de transport ;
f. la mise à disposition ou l’exploitation de chemins de fer, transports par chemins de fer compris ;
g. la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution de gaz ou de chaleur ou l’alimentation de ces réseaux en gaz ou en chaleur, ou
h. l’exploitation d’une aire géographique dans le but de prospecter ou d’extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d’autres combustibles solides.
3Les adjudicateurs visés à l’alinéa 2 ne sont soumis au présent accord que si les acquisitions sont effectuées dans le domaine d’activité en question et non dans d’autres domaines d’activité.
4Pour les marchés non soumis aux accords internationaux, sont en outre soumis au présent accord :
a. les autres collectivités assumant des tâches cantonales ou communales dans la mesure où elles n’ont pas d’activités à caractère commercial ou industriel ;
b. les projets et prestations qui sont subventionnés à plus de 50 pour cent du coût total par des fonds publics.
5Si un tiers passe un marché public pour le compte d’un ou de plusieurs adjudicateurs, il est soumis au présent accord au même titre que les adjudicateurs qu’il représente.
Droit applicable
1Si plusieurs adjudicateurs soumis au droit fédéral et au présent accord participent à un marché, le droit de la collectivité qui supporte la majeure partie du financement est applicable. Si la part cantonale totale dépasse celle de la Confédération, le présent accord est applicable.
2Si plusieurs adjudicateurs soumis au présent accord participent en commun à un marché public, le droit du canton qui supporte la plus grande part du financement est applicable.
3Si plusieurs adjudicateurs participent à un marché, ils ont la possibilité de soumettre d’un commun accord ce marché au droit de l’un des adjudicateurs en dérogeant aux principes susmentionnés.
4un marché dont l’exécution n’a pas lieu au siège de l’adjudicateur est soumis au droit du lieu du siège de l’adjudicateur ou au droit du lieu de l’activité principale.
5Un marché lancé par une organisation commune est soumis au droit applicable au lieu du siège de cette organisation. Si celle-ci n’en possède pas, le droit applicable est celui du lieu de l’activité principale.
6Les entreprises publiques ou privées qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux octroyés par la Confédération ou qui exécutent des tâches dans l’intérêt national peuvent choisir de soumettre leurs marchés au droit applicable à leur siège ou au droit fédéral.
Soumissionnaires
1En vertu du présent accord, sont autorisés à présenter une offre les soumissionnaires suisses ainsi que les soumissionnaires des États envers lesquels la Suisse s’est engagée contractuellement à donner accès à son marché et qui ont contracté le même engagement à son égard.
2Les soumissionnaires étrangers sont autorisés à présenter une offre pour des marchés non soumis aux accords internationaux, à condition qu’ils proviennent d’États accordant la réciprocité ou que l’adjudicateur les y autorise.
3Le Conseil fédéral établit une liste des États qui se sont engagés à donner à la Suisse un accès à leur marché. Cette liste est périodiquement mise à jour.
4Les cantons sont habilités à conclure des accords avec les régions frontalières et les États voisins.
1Lorsqu’un marché sectoriel mentionné à l’article 4, alinéa 2, est soumis à une concurrence efficace, l’Autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp) peut proposer au Conseil fédéral d'exempter entièrement ou partiellement les acquisitions correspondantes du présent accord. Les adjudicateurs actifs sur le marché sectoriel concerné peuvent adresser une demande correspondante à l'AiMp.
2Une exemption s'applique aux acquisitions correspondantes de tous les adjudicateurs actifs sur le marché sectoriel concerné.
Section 2 Champ d’application objectif
Marché public
1Un marché public est un contrat conclu entre un adjudicateur et un soumissionnaire en vue de l’exécution d’une tâche publique. Il est caractérisé par sa nature onéreuse ainsi que par l’échange de prestations et contre-prestations, la prestation caractéristique étant fournie par le soumissionnaire.
2On distingue les types de prestations suivants :
a. les travaux de construction (gros œuvre et second œuvre) ;
b. les fournitures ;
c. les services.
3Les marchés mixtes se composent de différents types de prestations au sens de l’alinéa 2 et forment un marché global. La qualification de ce dernier est déterminée par le type de prestations dont la valeur est la plus importante. Des prestations ne peuvent être combinées ou regroupées avec pour intention ou effet de contourner les dispositions du présent accord.
Délégation de tâches publiques et octroi de concessions
La délégation d’une tâche publique ou l’octroi d’une concession sont considérés comme des marchés publics lorsque le soumissionnaire se voit accorder, du fait d’une telle délégation ou d’un tel octroi, des droits exclusifs ou spéciaux qu’il exerce dans l’intérêt public en contrepartie d’une rémunération ou d’une indemnité, directe ou indirecte. Demeurent réservées les dispositions des lois spéciales du droit fédéral et cantonal.
Exceptions
1Le présent accord ne s’applique pas :
a. à l’acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce ;
b. à l’acquisition, à la location ou à l’affermage d’immeubles, de constructions ou d’installations ni aux droits y afférents ;
c. au versement d’aides financières ;
d. aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l’émission, à l’achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d’autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales ;
e. aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des œuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires ;
f. aux contrats régis par le droit du personnel ;
g. aux institutions de prévoyance de droit public des cantons et des communes.
2Le présent accord ne s’applique pas non plus à l’acquisition de prestations :
a. de soumissionnaires qui bénéficient d’un droit exclusif pour fournir ces prestations ;
b. d’autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations ;
c. d’unités organisationnelles qui dépendent de l’adjudicateur ;
d. de soumissionnaires sur lesquels l’adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu’il exerce sur ses propres services et qui fournissent l’essentiel de leurs prestations à l’adjudicateur.
3Ne sont pas non plus soumis au présent accord les marchés publics :
a. dont l’exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l’ordre public ;
b. dont l’exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore ;
c. pour lesquels le lancement d’un appel d’offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle.
Chapitre 3
Principes généraux
Principes régissant la procédure
Lors de la passation des marchés publics, l’adjudicateur observe les principes suivants :
a. il agit de manière transparente, objective et impartiale ;
b. il prend des mesures contre les conflits d’intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption ;
c. il veille à l’égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure ;
d. il n’engage pas de négociations portant sur le prix ;
e. il s’engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires.
Respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs, des conditions de travail, de l’égalité salariale entre femmes et hommes et du droit de l'environnement
1Les marchés publics portant sur des prestations à exécuter en Suisse ne sont adjugés qu’à des soumissionnaires qui respectent les dispositions relatives à la protection des travailleurs et les conditions de travail en vigueur en Suisse, les obligations en matière d’annonce et d’autorisation mentionnées dans la loi du 17 juin 2005 sur le travail au noir (LTN)[4] ainsi que les dispositions relatives à l’égalité de traitement salarial entre femmes et hommes.
2Les marchés publics portant sur des prestations à exécuter à l’étranger ne sont adjugés qu’à des soumissionnaires qui respectent au moins les conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail (OIT) mentionnées à l’annexe 3. L'adjudicateur peut en outre exiger le respect d'autres standards de travail internationaux importants et a production des preuves correspondantes ainsi que convenir de la mise en place de contrôles.
3Un marché public ne peut être adjugé qu'aux soumissionnaires qui respectent au moins les prescriptions légales relatives à la protection de l'environnement et à la préservation des ressources naturelles en vigueur au lieu de la prestation; ces prescriptions comprennent, en Suisse, les dispositions du droit suisse en matière d'environnement et, à l'étranger, les conventions internationales relatives à la protection de l'environnement déterminées par le Conseil fédéral et mentionnées à l'annexe 4.
4Les sous-traitants sont tenus de respecter les exigences définies aux alinéas 1 à 3. Cette obligation doit être mentionnée dans les accords que les soumissionnaires concluent avec leurs sous-traitants.
5L’adjudicateur peut contrôler le respect des exigences définies aux alinéas 1 à 3 ou déléguer cette compétence à des tiers, à moins que ce contrôle n’ait été confié à une autorité instituée par une loi spéciale ou à une autre instance compétente, en particulier un organe de contrôle paritaire. Pour les besoins de ces contrôles, l’adjudicateur peut fournir à l’autorité ou à l’organe de contrôle compétents les informations nécessaires et mettre des documents à leur disposition. Sur demande, le soumissionnaire doit produire les preuves exigées.
6L’organe de contrôle ou l’autorité chargés de contrôler le respect des exigences définies aux alinéas 1 à 3 informent l’adjudicateur des résultats de leurs contrôles et des éventuelles mesures prises.
Récusation
1Ne peuvent participer à la procédure d’adjudication, du côté de l’adjudicateur ou du jury, les personnes qui :
a. ont un intérêt personnel dans le marché ;
b. sont liées par les liens du mariage ou du partenariat enregistré ou mènent de fait une vie de couple avec un soumissionnaire ou un membre de l’un de ses organes ;
c. sont parentes ou alliées, en ligne directe ou jusqu’au troisième degré en ligne collatérale, d’un soumissionnaire ou d’un membre de l’un de ses organes ;
d. représentent un soumissionnaire ou ont agi dans la même affaire pour un soumissionnaire, ou
e. ne disposent pas, pour toute autre raison, de l’indépendance nécessaire pour participer à la passation de marchés publics.
2La demande de récusation doit être déposée immédiatement après la prise de connaissance du motif de récusation.
3L’adjudicateur ou le jury statue sur les demandes de récusation en l’absence de la personne concernée.
4L’adjudicateur peut prescrire dans l’appel d’offres que les soumissionnaires qui entretiennent avec un membre du jury une relation justifiant la récusation dans les concours et les mandats d’étude parallèles soient exclus de la procédure.
Préimplication
1Les soumissionnaires qui ont participé à la préparation d’une procédure d’adjudication ne sont pas autorisés à présenter une offre lorsque l’avantage concurrentiel ainsi acquis ne peut être compensé par des moyens appropriés et que l’exclusion ne compromet pas la concurrence efficace entre soumissionnaires.
2Les moyens appropriés pour compenser un avantage concurrentiel sont en particulier :
a. la transmission de toutes les indications essentielles concernant les travaux préalables ;
b. la communication des noms des participants à la préparation du marché ;
c. la prolongation des délais minimaux.
3Une étude de marché requise par l’adjudicateur préalablement à l’appel d’offres n’entraîne pas la préimplication des soumissionnaires mandatés. L'adjudicateur publie les résultats de l'étude de marché dans les documents d'appel d'offres.
Détermination de la valeur du marché
1L’adjudicateur estime la valeur probable du marché.
2Un marché public ne peut être subdivisé en vue de contourner les dispositions du présent accord.
3Pour l’estimation de la valeur d’un marché, l’ensemble des prestations à adjuger ou des rémunérations qui sont en étroite relation d’un point de vue matériel ou juridique doivent être prises en compte. Tous les éléments des rémunérations sont pris en compte, y compris ceux qui sont liés aux options de prolongation et aux options concernant des marchés complémentaires, de même que l’ensemble des primes, émoluments, commissions et intérêts attendus, à l’exclusion de la taxe sur la valeur ajoutée.
4Pour les contrats de durée déterminée, la valeur du marché est calculée en additionnant les rémunérations à verser sur toute la durée du contrat, y compris les rémunérations liées aux éventuelles options de prolongation. La durée de ces contrats ne peut, en règle générale, pas dépasser cinq ans. Dans les cas dûment motivés, une durée plus longue peut être prévue.
5Pour les contrats de durée indéterminée, la valeur du marché est calculée en multipliant la rémunération mensuelle par 48.
6Pour les contrats portant sur des prestations nécessaires périodiquement, la valeur du marché est calculée sur la base de la rémunération qui a été versée pour de telles prestations durant les douze mois précédents ou sur la base d’une estimation des besoins au cours des douze mois suivant la première commande.
Chapitre 4
Procédures d’adjudication
Valeurs seuils
1La procédure est choisie en fonction de la valeur du marché et des valeurs seuils indiquées aux annexes 1 et 2. Après consultation du Conseil fédéral, l'AiMp adapte périodiquement les valeurs seuils selon les engagements internationaux.
2La Confédération garantit la participation des cantons à toute renégociation des engagements internationaux relatifs aux valeurs seuils.
3Lorsque la valeur totale de plusieurs travaux de construction visés à l'annexe 1, chiffre 1, qui sont nécessaires à la réalisation d’un même ouvrage atteint la valeur seuil déterminante pour l’application des accords internationaux, les dispositions du présent accord qui régissent les marchés soumis aux accords internationaux s’appliquent. En revanche, lorsque ces travaux de construction ont chacun une valeur inférieure à 2 millions de francs et que leur valeur cumulée ne dépasse pas 20 % de la valeur totale de l’ouvrage, ils sont soumis aux dispositions du présent accord qui régissent les marchés non soumis aux accords internationaux (clause de minimis).
4Pour les travaux de construction non soumis aux accords internationaux, la procédure applicable est déterminée sur la base de la valeur de chacun des travaux.
Types de procédures
Suivant sa valeur et les valeurs seuils, un marché public peut, au choix de l’adjudicateur, être adjugé selon la procédure ouverte, la procédure sélective, la procédure sur invitation ou la procédure de gré à gré.
Procédure ouverte
1Dans la procédure ouverte, l’adjudicateur lance un appel d’offres public pour le marché.
2Tout soumissionnaire peut présenter une offre.
Procédure sélective
1Dans la procédure sélective, l’adjudicateur lance un appel d’offres public pour le marché en invitant les soumissionnaires à présenter, dans un premier temps, une demande de participation.
2L’adjudicateur choisit les soumissionnaires autorisés à présenter une offre en fonction de leur aptitude.
3L’adjudicateur peut limiter le nombre de soumissionnaires autorisés à présenter une offre, à condition qu’une concurrence efficace reste garantie. Il autorise si possible au moins trois soumissionnaires à présenter une offre.
Procédure sur invitation
1La procédure sur invitation est applicable aux marchés publics qui ne sont pas soumis aux accords internationaux et qui atteignent les valeurs seuils indiquées dans l’annexe 2.
2Dans la procédure sur invitation, l’adjudicateur invite les soumissionnaires de son choix à présenter une offre, sans lancer d’appel d’offres public. À cette fin, il établit des documents d’appel d’offres. Il demande si possible au moins trois offres.
Procédure de gré à gré
1Dans la procédure de gré à gré, l’adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d’appel d’offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations.
2L’adjudicateur peut adjuger un marché de gré à gré sans considération des valeurs seuils lorsqu’une des conditions suivantes est remplie :
a. aucune offre ou demande de participation n’est présentée dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation, aucune offre ne satisfait aux exigences essentielles de l’appel d’offres ou ne respecte les spécifications techniques ou aucun soumissionnaire ne répond aux critères d’aptitude ;
b. des indices suffisants laissent penser que toutes les offres présentées dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation résultent d’un accord illicite affectant la concurrence ;
c. un seul soumissionnaire entre en considération en raison des particularités techniques ou artistiques du marché ou pour des motifs relevant de la protection de la propriété intellectuelle, et il n’existe pas de solution de rechange adéquate ;
d. en raison d’événements imprévisibles, l’urgence du marché est telle que, même en réduisant les délais, une procédure ouverte, sélective ou sur invitation ne peut être menée à bien ;
e. un changement de soumissionnaire pour des prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies n’est pas possible pour des raisons économiques ou techniques ou entraînerait des difficultés importantes ou une augmentation substantielle des coûts ;
f. l’adjudicateur achète de nouvelles marchandises (prototypes) ou des prestations d’un nouveau genre qui ont été produites ou mises au point à sa demande dans le cadre d’un marché de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement original ;
g. l’adjudicateur achète des prestations sur un marché de produits de base ;
h. l’adjudicateur peut acheter des prestations à un prix nettement inférieur aux prix usuels à la faveur d’une offre avantageuse limitée dans le temps (notamment dans le cas de liquidations) ;
i. l’adjudicateur adjuge le marché complémentaire au lauréat d’un concours d’études ou d’un concours portant sur les études et la réalisation ou au lauréat d’une procédure de sélection liée à des mandats d’étude ou à des mandats portant sur les études et la réalisation ; les conditions suivantes doivent être remplies :
la procédure précédente a été organisée dans le respect des principes du présent accord ;
les propositions de solutions ont été jugées par un jury indépendant ;
l’adjudicateur s’est réservé dans l’appel d’offres le droit d’adjuger le marché complémentaire selon une procédure de gré à gré.
3Pour chaque marché adjugé de gré à gré en vertu de l’alinéa 2, l’adjudicateur établit une documentation indiquant :
a. les noms de l’adjudicateur et du soumissionnaire retenu ;
b. la nature et la valeur de la prestation achetée ;
c. les circonstances et conditions justifiant le recours à la procédure de gré à gré.
Concours et mandats d'étude parallèles
L’adjudicateur qui organise un concours d’études ou un concours portant sur les études et la réalisation ou qui attribue des mandats d’étude parallèles définit la procédure au cas par cas, dans le respect des principes énoncés dans le présent accord. Il peut se référer aux règles édictées en la matière par les associations professionnelles.
Enchères électroniques
1L’adjudicateur peut recourir à une enchère électronique pour acquérir des prestations standardisées dans le cadre d’une procédure régie par le présent accord. Une enchère électronique est un processus comportant éventuellement plusieurs étapes au cours duquel les offres sont remaniées après une évaluation complète puis reclassées en utilisant des moyens électroniques. L’intention de recourir à une enchère électronique doit être mentionnée dans l’appel d’offres.
2L’enchère électronique porte sur :
a. les prix, lorsque le marché est adjugé au soumissionnaire présentant l’offre dont le prix total est le plus bas, ou
b. les prix et les valeurs des autres éléments quantifiables de l’offre (comme le poids, le degré de pureté ou la qualité), lorsque le marché est adjugé au soumissionnaire présentant l’offre la plus avantageuse.
3L’adjudicateur vérifie que les soumissionnaires remplissent les critères d’aptitude et que les offres respectent les spécifications techniques. Il procède à une première évaluation des offres sur la base des critères d’adjudication et de leur pondération respective. Avant le début de l’enchère, il communique à chaque soumissionnaire :
a. la méthode d’évaluation automatique, y compris la formule mathématique, qui est fondée sur les critères d’adjudication indiqués ;
b. le résultat de l’évaluation initiale de son offre, et
c. tous les autres renseignements pertinents concernant le déroulement de l’enchère.
4Tous les soumissionnaires admis à participer à l’enchère sont invités simultanément, par voie électronique, à présenter une nouvelle offre ou une offre modifiée. L’adjudicateur peut limiter le nombre de soumissionnaires admis, à condition d’avoir mentionné cette intention dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres.
5L’enchère électronique peut comporter plusieurs étapes. Au terme de chaque étape, l’adjudicateur informe les soumissionnaires de leur position dans le classement.
Dialogue
1Lors d’une procédure d’adjudication ouverte ou sélective portant sur un marché complexe, sur des prestations intellectuelles ou sur des prestations innovantes, l’adjudicateur peut engager avec les soumissionnaires un dialogue visant à concrétiser l’objet du marché ainsi qu’à développer et à fixer les solutions ou les procédés applicables. L’intention de mener un dialogue doit être mentionnée dans l’appel d’offres.
2Le dialogue ne peut être mené dans le but de négocier les prix et les prix totaux.
3L’adjudicateur spécifie ses besoins et ses exigences dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres. Il indique en outre :
a. le déroulement du dialogue ;
b. la teneur possible du dialogue ;
c. si et, le cas échéant, comment les soumissionnaires seront indemnisés pour leur participation au dialogue et pour l’utilisation de leurs droits de propriété intellectuelle, de leurs connaissances et de leur expérience ;
d. les délais et les modalités de remise de l’offre définitive.
4L’adjudicateur peut réduire le nombre de soumissionnaires participant au dialogue en fonction de critères objectifs et transparents.
5Il consigne le déroulement et la teneur du dialogue de manière appropriée et compréhensible.
Contrats-cadres
1L’adjudicateur peut lancer un appel d’offres portant sur des contrats qui seront conclus avec un ou plusieurs soumissionnaires et qui ont pour objet de fixer les conditions auxquelles les prestations requises seront acquises au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne le prix et, le cas échéant, les quantités envisagées. Pendant la durée d’un tel contrat-cadre, l’adjudicateur peut conclure des contrats subséquents fondés sur ce dernier.
2Les contrats-cadres ne peuvent être conclus avec pour intention ou effet d’empêcher ou de supprimer la concurrence.
3La durée d’un contrat-cadre ne peut excéder cinq ans. Une prolongation automatique n’est pas possible. Une durée plus longue peut être prévue dans des cas dûment motivés.
4Lorsqu’un contrat-cadre est conclu avec un seul soumissionnaire, les contrats subséquents sont conclus conformément aux conditions fixées dans ce contrat-cadre. L’adjudicateur peut demander par écrit au partenaire contractuel de compléter son offre en vue de la conclusion des contrats subséquents.
5Lorsque, pour des raisons suffisantes, des contrats-cadres sont conclus avec plusieurs soumissionnaires, l’adjudicateur peut conclure les contrats subséquents soit aux conditions fixées dans le contrat-cadre concerné, sans nouvelle invitation à remettre une offre, soit selon la procédure suivante :
a. avant de conclure un contrat subséquent, l’adjudicateur consulte les partenaires contractuels par écrit et leur fait part de ses besoins spécifiques ;
b. l'adjudicateur fixe aux partenaires contractuels un délai convenable pour la remise des offres pour le contrat subséquent concerné ;
c. les offres doivent être remises par écrit et lient le soumissionnaire pendant la durée spécifiée dans la demande d’offres ;
d. l’adjudicateur conclut le contrat subséquent avec le partenaire contractuel qui lui présente l’offre jugée la meilleure sur la base des critères définis dans les documents d’appel d’offres ou dans le contrat-cadre.
Chapitre 5
Conditions d’adjudication
Conditions de participation
1Lors de la procédure d’adjudication ainsi que lors de l’exécution du marché adjugé, l’adjudicateur s'assure que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation, dont en particulier le respect des exigences définies à l’article 12, qu’ils ont payé les impôts et les cotisations sociales exigibles et qu’ils ne concluent pas d’accords illicites affectant la concurrence.
2Il peut exiger des soumissionnaires qu’ils prouvent le respect des conditions de participation au moyen notamment d’une déclaration ou de leur inscription sur une liste.
3Il indique dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres quelles preuves doivent être remises et à quel moment.
Critères d’aptitude
1L’adjudicateur définit de manière exhaustive, dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres, les critères d’aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires. Ces critères doivent être objectivement nécessaires et vérifiables pour le marché concerné.
2Les critères d’aptitude peuvent concerner en particulier les capacités professionnelles, financières, économiques, techniques et organisationnelles des soumissionnaires ainsi que leur expérience.
3L’adjudicateur indique dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres quelles preuves les soumissionnaires doivent fournir et à quel moment.
4Il ne peut poser comme condition que les soumissionnaires aient déjà obtenu un ou plusieurs marchés publics d’un adjudicateur soumis au présent accord.
Listes
1L’adjudicateur ou l’autorité compétente en vertu de la loi peut tenir une liste de soumissionnaires qui ont l’aptitude requise pour pouvoir obtenir des marchés publics.
2Les indications suivantes doivent être publiées sur la plateforme Internet de la Confédération et des cantons :
a. source de la liste ;
b. informations sur les critères à remplir ;
c. méthodes de vérification et conditions d’inscription sur la liste ;
d. durée de validité et procédure pour le renouvellement de l’inscription.
3Une procédure transparente doit garantir qu’il est en tout temps possible de déposer une demande d’inscription, d’examiner ou de vérifier l’aptitude d’un soumissionnaire ainsi que d’inscrire un soumissionnaire sur la liste ou de l’en radier.
4Les soumissionnaires qui ne figurent pas sur une liste sont également admis à participer à une procédure de passation de marchés, à condition d’apporter la preuve de leur aptitude.
5Si la liste est supprimée, les soumissionnaires y figurant en sont informés.
Critères d’adjudication
1L’adjudicateur évalue les offres sur la base de critères d’adjudication en lien avec les prestations. Outre le prix et la qualité de la prestation, il peut notamment prendre en considération des critères tels que l’adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l’esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l’infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l’efficacité de la méthode.
2Pour les marchés non soumis aux accords internationaux, l’adjudicateur peut prendre en compte à titre complémentaire la mesure dans laquelle les soumissionnaires offrent des places de formation professionnelle initiale, des places de travail pour les travailleurs âgés ou une réinsertion pour les chômeurs de longue durée.
3L’adjudicateur indique les critères d’adjudication et leur pondération dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres. Il peut renoncer à indiquer la pondération lorsque le marché porte sur des solutions, des propositions de solutions ou des procédés.
4Les prestations standardisées peuvent être adjugées sur la base du seul critère du prix le plus bas.
Spécifications techniques
1L’adjudicateur fixe les spécifications techniques nécessaires dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres. Celles-ci définissent les caractéristiques de l'objet du marché, telles que sa fonction, ses performances, sa qualité, sa sécurité, ses dimensions ou les procédés de production et fixent les exigences relatives au marquage ou à l’emballage.
2Dans la mesure où cela est possible et approprié, l’adjudicateur fixe les spécifications techniques en se fondant sur des normes internationales ou, à défaut, sur des prescriptions techniques appliquées en Suisse, des normes nationales reconnues ou les recommandations de la branche.
3Il ne peut être exigé de noms commerciaux, de marques, de brevets, de droits d’auteur, de designs, de types, d’origines ou de producteurs particuliers, à moins qu’il n’existe pas d’autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire l’objet du marché et à la condition que l’adjudicateur utilise alors des termes tels que «ou équivalent» dans les documents d’appel d’offres. La preuve de l’équivalence incombe au soumissionnaire.
4L’adjudicateur peut prévoir des spécifications techniques permettant de préserver les ressources naturelles ou de protéger l’environnement.
Communautés de soumissionnaires et sous-traitants
1La participation de communautés de soumissionnaires et le recours à des sous-traitants sont admis, à moins que l’adjudicateur ne limite ou n’exclue ces possibilités dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres.
2La participation multiple de sous-traitants ou la participation multiple de soumissionnaires à des communautés de soumissionnaires ne sont possibles que si elles sont expressément admises dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres.
3La prestation caractéristique doit en principe être fournie par le soumissionnaire.
Lots et prestations partielles
1Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l’objet du marché.
2L’adjudicateur peut diviser l’objet du marché en plusieurs lots et adjuger ceux-ci à un ou plusieurs soumissionnaires.
3Lorsque l’adjudicateur a constitué des lots, les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour plusieurs lots, à moins que l’adjudicateur n’ait prévu d’autres modalités dans l’appel d’offres. Il peut limiter le nombre de lots pouvant être adjugés à un même soumissionnaire.
4L’adjudicateur qui se réserve le droit d’exiger des soumissionnaires une collaboration avec des tiers doit l’indiquer dans l’appel d’offres.
5Il peut se réserver, dans l’appel d’offres, le droit d’adjuger des prestations partielles.
Variantes
1Le soumissionnaire est libre de proposer, en plus de son offre pour la prestation décrite dans l’appel d’offres, des variantes. L’adjudicateur peut limiter ou exclure cette possibilité dans l’appel d’offres.
2On entend par variante une offre qui permet d’atteindre le but du marché d’une manière différente de celle prévue par l’adjudicateur.
Exigences de forme
1Les offres et les demandes de participation doivent être remises par écrit, de manière complète et dans les délais fixés, en respectant les indications figurant dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres.
2Elles peuvent être remises par voie électronique lorsque cette possibilité est prévue dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres et que les exigences fixées par l’adjudicateur sont respectées.
Chapitre 6
Déroulement de la procédure d’adjudication
Contenu de l’appel d’offres
1L’appel d’offres contient au minimum les indications suivantes :
a. le nom et l’adresse de l’adjudicateur ;
b. le genre de marché, le type de procédure, le code CPV[5] correspondant et en outre, pour les services, le code CPC[6] correspondant ;
c. la description des prestations, y compris la nature et la quantité ou, dans les cas où la quantité n’est pas connue, la quantité estimée, ainsi que les éventuelles options ;
d. le lieu et le délai d’exécution de la prestation ;
e. cas échéant, la division en lots, la limitation du nombre de lots et la possibilité de présenter des offres partielles ;
f. le cas échéant, la limitation ou l’exclusion de la participation des communautés de soumissionnaires et du recours à des sous-traitants ;
g. le cas échéant, la limitation ou l’exclusion des variantes ;
h. pour les prestations nécessaires périodiquement, si possible le délai de publication du prochain appel d’offres et, le cas échéant, l’indication concernant la réduction du délai de remise des offres ;
i. le cas échéant, l’indication selon laquelle il y aura une enchère électronique ;
j. le cas échéant, l’intention de mener un dialogue ;
k. le délai de remise des offres ou des demandes de participation ;
l. les exigences de forme applicables à la remise des offres ou des demandes de participation, le cas échéant l'indication selon laquelle la prestation et le prix doivent être proposés dans deux enveloppes distinctes ;
m. la ou les langues de la procédure et des offres ;
n. les critères d’aptitude et les preuves requises ;
o. le cas échéant, le nombre maximal de soumissionnaires qui, dans le cadre d’une procédure sélective, seront invités à présenter une offre ;
p. les critères d’adjudication et leur pondération, lorsque ces indications ne figurent pas dans les documents d’appel d’offres ;
q. le cas échéant, le droit réservé d’adjuger des prestations partielles ;
r. la durée de validité des offres ;
s. l’adresse à laquelle les documents d’appel d’offres peuvent être obtenus et, le cas échéant, un émolument couvrant les frais ;
t. l’indication que le marché est ou non soumis aux accords internationaux ;
u. le cas échéant, les soumissionnaires préimpliqués et admis à la procédure ;
v. les voies de droit.
Contenu des documents d’appel d’offres
Les documents d’appel d’offres contiennent les indications suivantes, à moins que celles-ci ne figurent déjà dans l’appel d’offres :
a. le nom et l’adresse de l’adjudicateur ;
b. l’objet du marché, y compris les spécifications techniques et les attestations de conformité, les plans, les dessins et les instructions nécessaires ainsi que les indications relatives aux quantités exigées ;
c. les exigences de forme, les conditions de participation à la procédure d’adjudication, y compris la liste des informations et des documents que les soumissionnaires doivent fournir en relation avec ces conditions, et l’éventuelle pondération des critères d’aptitude ;
d. les critères d’adjudication et leur pondération ;
e. lorsque l’adjudicateur passe le marché par voie électronique, les éventuelles exigences relatives à l’authentification et au cryptage des renseignements communiqués par voie électronique ;
f. lorsque l’adjudicateur prévoit une enchère électronique, les règles applicables à cette dernière, y compris les éléments de l’offre qui pourront être modifiés et qui seront évalués sur la base des critères d’adjudication ;
g. la date, l’heure et le lieu d’ouverture des offres, en cas d’ouverture publique des offres ;
h. toutes les autres modalités et conditions nécessaires à l’établissement des offres, en particulier la monnaie dans laquelle celles-ci doivent être présentées (en règle générale le franc suisse) ;
i. les délais d’exécution des prestations.
Ouverture des offres
1Dans les procédures ouvertes, sélectives ou sur invitation, toutes les offres remises dans le délai imparti sont ouvertes par au minimum deux représentants de l’adjudicateur.
2Un procès-verbal est établi à l’ouverture des offres. Il doit mentionner au minimum les noms des personnes présentes, les noms des soumissionnaires, la date de remise des offres, les éventuelles variantes ainsi que le prix total de chaque offre.
3Lorsque la prestation et le prix doivent être proposés dans deux enveloppes distinctes, l'ouverture des enveloppes est régie par les al. 1 et 2, mais seuls les prix totaux devront être indiqués dans le procès-verbal d'ouverture des secondes enveloppes.
4Le procès-verbal est rendu accessible sur demande à tous les soumissionnaires au plus tard après l'adjudication.
Examen des offres
1L’adjudicateur vérifie si les offres déposées respectent les exigences de forme. Les erreurs manifestes de calcul sont corrigées d’office.
2L’adjudicateur peut demander aux soumissionnaires de donner des explications sur leurs offres. Il consigne les questions posées et les réponses obtenues.
3L’adjudicateur qui reçoit une offre dont le prix est anormalement bas par rapport aux prix des autres offres doit demander les renseignements utiles au soumissionnaire afin de s’assurer que les conditions de participation sont remplies et que les autres exigences de l’appel d’offres ont été comprises.
4Lorsque la prestation et le prix doivent être proposés dans deux enveloppes distinctes, l'adjudicateur établit dans un premier temps la liste des meilleures offres du point de vue qualitatif. Dans un second temps, il évalue les prix totaux.
1En vue de déterminer l’offre la plus avantageuse, l’adjudicateur peut, en collaboration avec les soumissionnaires, rectifier les offres en ce qui concerne les prestations et les modalités de leur exécution.
2Une rectification n’est effectuée que :
a. si elle est indispensable pour clarifier l’objet du marché ou les offres ou pour rendre les offres objectivement comparables sur la base des critères d’adjudication, ou
b. si des modifications des prestations sont objectivement et matériellement nécessaires; dans ce cas, l’objet du marché, les critères et les spécifications ne peuvent cependant être adaptés de manière telle que la prestation caractéristique ou le cercle des soumissionnaires potentiels s’en trouvent modifiés.
3Une adaptation des prix ne peut être demandée que dans le cadre d’une rectification effectuée pour l’une des raisons mentionnées à l’alinéa 2.
4L’adjudicateur consigne dans des procès-verbaux les résultats de la rectification des offres.
Évaluation des offres
1Si les critères d’aptitude sont remplis et les spécifications techniques respectées, les offres sont examinées et évaluées sur la base des critères d’adjudication de manière objective, uniforme et traçable. L’adjudicateur établit un rapport sur l’évaluation.
2Lorsque l’examen et l’évaluation approfondis des offres exigent des moyens considérables et à condition de l’avoir annoncé dans l’appel d’offres, l’adjudicateur peut soumettre toutes les offres à un premier examen sur la base des documents remis et les classer. Il choisit ensuite si possible les trois offres les mieux classées et les soumet à un examen et à une évaluation détaillés.
Adjudication
Le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre la plus avantageuse.
Conclusion du contrat
1Le contrat peut être conclu avec le soumissionnaire retenu après l’écoulement du délai de recours contre l’adjudication, à moins que le Tribunal administratif cantonal n’ait accordé l’effet suspensif à un recours formé contre l’adjudication.
2Lorsqu’une procédure de recours contre l’adjudication est pendante sans que l’effet suspensif ait été demandé ou octroyé, l’adjudicateur informe immédiatement le tribunal de la conclusion du contrat.
Interruption
1L’adjudicateur peut interrompre la procédure d’adjudication en particulier dans les cas suivants :
a. il renonce, pour des motifs suffisants, à adjuger le marché public ;
b. aucune offre ne répond aux spécifications techniques ou aux autres exigences ;
c. en raison de modifications des conditions-cadres, des offres plus avantageuses sont attendues ;
d. les offres présentées ne permettent pas une acquisition économique ou dépassent nettement le budget ;
e. il existe des indices suffisants d’un accord illicite affectant la concurrence entre les soumissionnaires ;
f. une modification importante des prestations demandées est nécessaire.
2En cas d’interruption justifiée de la procédure, les soumissionnaires n’ont pas droit à une indemnisation.
Exclusion de la procédure et révocation de l’adjudication
1L’adjudicateur peut exclure un soumissionnaire de la procédure d’adjudication, le radier d’une liste ou révoquer une adjudication s’il est constaté que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier :
a. ne remplit pas ou plus les conditions de participation à la procédure d’adjudication ou a un comportement qui compromet la conformité de cette dernière aux dispositions légales ;
b. remet une offre ou une demande de participation qui est entachée d’importants vices de forme ou qui s’écarte de manière importante des exigences fixées dans l’appel d’offres ;
c. a fait l’objet d’une condamnation entrée en force pour un délit commis au détriment de l’adjudicateur en cause ou pour un crime ;
d. fait l’objet d’une procédure de saisie ou de faillite ;
e. a enfreint les dispositions relatives à la lutte contre la corruption ;
f. refuse de se soumettre aux contrôles qui ont été ordonnés ;
g. ne paie pas les impôts ou les cotisations sociales exigibles ;
h. n’a pas exécuté correctement des marchés publics antérieurs ou s’est révélé d’une autre manière ne pas être un partenaire fiable ;
i. a participé à la préparation du marché, sans que le désavantage concurrentiel qui en découle pour les autres soumissionnaires puisse être compensé par des moyens appropriés ;
j. a fait l’objet, en vertu de l’article 45, alinéa 1, d’une exclusion des futurs marchés publics entrée en force.
2L’adjudicateur peut également prendre les mesures mentionnées à l’alinéa 1 lorsque des indices suffisants laissent penser en particulier que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier :
a. a fourni à l’adjudicateur des indications fausses ou trompeuses ;
b. a conclu un accord illicite affectant la concurrence ;
c. remet une offre anormalement basse, sans prouver, après y avoir été invité, qu’il remplit les conditions de participation, et ne donne aucune garantie que les prestations faisant l’objet du marché à adjuger seront exécutées conformément au contrat ;
d. a enfreint les règles professionnelles reconnues ou porté atteinte à son honneur ou à son intégrité professionnels par ses agissements ou omissions ;
e. est insolvable ;
f. ne respecte pas les dispositions relatives à la protection des travailleurs, les conditions de travail, les dispositions relatives à l’égalité de traitement salarial entre femmes et hommes, les dispositions relatives à la confidentialité, les dispositions du droit suisse en matière d'environnement ou les conventions internationales relatives à la protection de l'environnement déterminées par le Conseil fédéral ;
g. a violé les obligations en matière d’annonce et d’autorisation mentionnées dans la LTN ;
h. viole la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale[7].
Sanctions
1Lorsqu’un soumissionnaire ou un sous-traitant se trouve, lui-même ou à travers ses organes, dans un ou plusieurs des cas énoncés à l’article 44, alinéas 1, lettres c et e, et 2, lettes b, f et g, et que l’acte ou les actes concernés sont graves, il peut être exclu pour une durée maximale de cinq ans des futurs marchés ou se voir infliger une amende pouvant aller jusqu’à 10% du prix final de l’offre soit par l’adjudicateur, soit par l’autorité compétente en vertu de la loi. Dans les cas de peu de gravité, un avertissement peut être prononcé.
2Ces sanctions peuvent être prononcées indépendamment de l’application d’autres mesures juridiques à l’encontre du soumissionnaire, du sous-traitant ou de leurs organes fautifs. Si l’adjudicateur ou l’autorité compétente en vertu de la loi soupçonne un accord illicite affectant la concurrence au sens de l'article 44, alinéa 2, lettre b, il ou elle en informe la Commission de la concurrence.
3L’adjudicateur ou l’autorité compétente en vertu de la loi annonce à l’AiMp les exclusions entrées en force prononcées sur la base de l’alinéa 1. L’AiMp tient une liste non publique des soumissionnaires et sous-traitants sanctionnés, qui mentionne le motif et la durée de l’exclusion des marchés publics. Il veille à ce que tout adjudicateur puisse obtenir les données relatives à un soumissionnaire ou sous-traitant déterminé. À cet effet, il peut mettre en place une procédure de consultation en ligne des données. La Confédération et les cantons se donnent mutuellement accès à toutes les informations récoltées sur la base du présent article. À l’expiration de la sanction, l’inscription y relative est effacée de la liste.
4Lorsqu’un adjudicateur contrevient au présent accord, l’autorité compétente en vertu de la loi édicte des instructions appropriées et se charge d’en assurer le respect.
5Lorsque des contributions financières sont allouées pour un marché public, elles peuvent être supprimées en tout ou en partie ou faire l'objet d'une demande de restitution en cas de violation du présent accord par l'adjudicateur.
Chapitre 7
Délais et publications, statistiques
Délais
1L’adjudicateur fixe les délais de remise des offres ou des demandes de participation en tenant compte de la complexité du marché, du nombre probable de contrats de sous-traitance ainsi que des modes de transmission des offres ou des demandes de participation.
2Pour les marchés soumis aux accords internationaux, les délais minimaux suivants sont applicables :
a. dans la procédure ouverte, 40 jours à compter de la publication de l’appel d’offres pour la remise des offres ;
b. dans la procédure sélective, 25 jours à compter de la publication de l’appel d’offres pour la remise des demandes de participation et 40 jours à compter de l’invitation à remettre une offre pour la remise des offres.
3Une prolongation de ces délais doit être annoncée en temps utile à tous les soumissionnaires ou être publiée.
4Pour les marchés non soumis aux accords internationaux, le délai de remise des offres est en général d’au moins 20 jours. Dans le cas de prestations largement standardisées, il peut être réduit à 5 jours au minimum.
Réduction des délais pour les marchés soumis aux accords internationaux
1En cas d’urgence dûment établie, l’adjudicateur peut réduire les délais minimaux visés à l’art. 46, al. 2, à 10 jours au minimum.
2Il peut réduire le délai minimal de remise des offres de 40 jours fixé à l’article 46, alinéa 2, de 5 jours par condition remplie lorsque :
a. l’appel d’offres est publié par voie électronique ;
b. les documents d’appel d’offres sont publiés simultanément par voie électronique ;
c. les offres transmises par voie électronique sont admises.
3Il peut réduire le délai minimal de remise des offres de 40 jours fixé à l’article 46, alinéa 2, à 10 jours au minimum lorsqu’il a publié, au moins 40 jours et au plus 12 mois avant la publication de l’appel d’offres, un avis préalable mentionnant :
a. l’objet du marché envisagé ;
b. le délai approximatif de remise des offres ou des demandes de participation ;
c. le fait que les soumissionnaires intéressés devraient faire part à l’adjudicateur de leur intérêt pour le marché ;
d. l’adresse à laquelle les documents d’appel d’offres pourront être obtenus ;
e. toutes les autres indications énumérées à l’article 35 qui sont déjà disponibles à cette date.
4Il peut réduire le délai minimal de remise des offres de 40 jours fixé à l’article 46, alinéa 2, à 10 jours au minimum lorsqu’il acquiert des prestations nécessaires périodiquement et qu’il a annoncé cette réduction de délai dans un précédent appel d’offres.
5Au surplus, lorsque l’adjudicateur achète des marchandises ou des services commerciaux ou une combinaison des deux, il peut dans tous les cas réduire le délai de remise des offres à 13 jours au minimum, à condition de publier simultanément par voie électronique l’appel d’offres et les documents d’appel d’offres. En outre, si l’adjudicateur accepte de recevoir des offres pour des marchandises ou des services commerciaux par voie électronique, il peut réduire le délai de remise des offres à 10 jours au minimum.
Publications
1Dans les procédures ouvertes ou sélectives, l’adjudicateur publie l’avis préalable, l’appel d’offres, l’adjudication et l’interruption de la procédure sur une plateforme Internet pour les marchés publics exploitée conjointement par la Confédération et les cantons. Il publie également les adjudications de gré à gré des marchés soumis aux accords internationaux.
2Les documents d’appel d’offres sont en général mis à disposition en même temps et par voie électronique. L’accès à ces publications est gratuit.
3L’organisation chargée par la Confédération et les cantons de développer et d’exploiter la plateforme Internet peut percevoir des rémunérations ou des émoluments auprès des adjudicateurs, des soumissionnaires et d’autres personnes utilisant la plateforme ou les services associés. Les montants perçus sont déterminés par le nombre de publications ou l’étendue des prestations fournies.
4Lorsque l’appel d’offres pour un marché soumis aux accords internationaux n’est pas publié dans une des langues officielles de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), l’adjudicateur en publie simultanément un résumé dans une des langues officielles de l’OMC. Ce résumé mentionne au minimum :
a. l’objet du marché ;
b. le délai de remise des offres ou des demandes de participation ;
c. l’adresse à laquelle les documents d’appel d’offres peuvent être obtenus.
5Pour les marchés non soumis aux accords internationaux, il convient de tenir compte de la langue du lieu où le marché sera exécuté.
6Les adjudications des marchés soumis aux accords internationaux doivent en principe être publiées dans un délai de 30 jours. L’avis contient les indications suivantes :
a. le type de procédure utilisé ;
b. l’objet et l’étendue du marché ;
c. le nom et l’adresse de l’adjudicateur ;
d. la date de l’adjudication ;
e. le nom et l’adresse du soumissionnaire retenu ;
f. le prix total de l’offre retenue, taxe sur la valeur ajoutée comprise.
7Les cantons peuvent prévoir des organes de publication supplémentaires.
Conservation des documents
1Les adjudicateurs conservent les documents déterminants en lien avec une procédure d’adjudication pendant au moins trois ans à compter de l’entrée en force de l’adjudication.
2Font partie des documents à conserver :
a. l’appel d’offres ;
b. les documents d’appel d’offres ;
c. le procès-verbal d’ouverture des offres ;
d. la correspondance relative à la procédure d’adjudication ;
e. les procès-verbaux relatifs à la rectification des offres ;
f. les décisions rendues dans le cadre de la procédure d’adjudication ;
g. l’offre retenue ;
h. les données permettant de reconstituer le déroulement d’une procédure d’adjudication menée par voie électronique ;
i. la documentation relative aux adjudications de gré à gré de marchés publics soumis aux accords internationaux.
3Pendant la durée de leur conservation, les documents doivent être traités de manière confidentielle, à moins que le présent accord ne prévoie leur divulgation. Sont réservés les devoirs légaux d’information.
Statistiques
1Dans les douze mois suivant la fin de chaque année civile, les cantons établissent à l’intention du Secrétariat d’État à l’économie (SECO) une statistique électronique sur les marchés soumis aux accords internationaux qui ont été adjugés au cours de l’année précédente.
2Les statistiques contiennent au minimum les indications suivantes :
a. le nombre et la valeur totale des marchés publics qui ont été adjugés par chaque adjudicateur, ventilés entre les marchés de construction, les marchés de fournitures et les marchés de services, avec indication des codes CPC ou CPV ;
b. le nombre et la valeur totale des marchés publics adjugés de gré à gré ;
c. des estimations pour les données requises aux lettres a et b, accompagnées d’une explication de la méthode utilisée pour établir les estimations, dans les cas où il n’est pas possible de fournir les données.
3La valeur totale indiquée doit comprendre la taxe sur la valeur ajoutée.
4La statistique globale du SECO est accessible au public, sous réserve de la protection des données et de la préservation des secrets d’affaires.
Chapitre 8
Voies de droit
Notification des décisions
1L’adjudicateur notifie ses décisions aux soumissionnaires soit par publication, soit par notification individuelle. Les soumissionnaires ne peuvent invoquer le droit d’être entendu avant la notification de la décision.
2Les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit.
3La motivation sommaire d’une adjudication comprend :
a. le type de procédure d’adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu ;
b. le prix total de l’offre retenue ;
c. les caractéristiques et avantages décisifs de l’offre retenue ;
d. le cas échéant, les motifs du recours à la procédure de gré à gré.
4L’adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation :
a. enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l’intérêt public ;
b. porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou
c. pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires.
Recours
1Les décisions de l’adjudicateur peuvent faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal administratif cantonal en tant qu’instance cantonale unique, à tout le moins, lorsque la valeur du marché atteint la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation.
2Les recours concernant les marchés des tribunaux supérieurs cantonaux relèvent directement de la compétence du Tribunal fédéral.
3Les soumissionnaires étrangers ne peuvent faire recours contre des décisions relatives à des marchés non soumis aux accords internationaux que si l’État dans lequel ils ont leur siège accorde la réciprocité.
Objets du recours
1Seules les décisions suivantes sont sujettes à recours :
a. l’appel d’offres ;
b. la décision concernant le choix des participants à la procédure sélective ;
c. la décision d’inscrire un soumissionnaire sur une liste ou de l’en radier ;
d. la décision concernant les demandes de récusation ;
e. l’adjudication ;
f. la révocation de l’adjudication ;
g. l’interruption de la procédure ;
h. l’exclusion de la procédure ;
i. le prononcé d’une sanction.
2Les prescriptions contenues dans les documents d’appel d’offres dont l’importance est identifiable ne peuvent être contestées que dans le cadre d’un recours contre l’appel d’offres.
3Les dispositions du présent accord relatives au droit d’être entendu dans la procédure de décision, à l’effet suspensif et à la restriction des motifs de recours ne sont pas applicables en cas de recours contre le prononcé d’une sanction.
4Les décisions mentionnées à l’alinéa 1, lettres c et i, peuvent faire l’objet d’un recours sans égard à la valeur du marché.
5Pour le reste, les décisions rendues sur la base du présent accord ne sont pas sujettes à recours.
6La conclusion de contrats subséquents au sens de l'article 25, alinéas 4 et 5, ne peut faire l’objet d’un recours.
Effet suspensif
1Le recours n’a pas d’effet suspensif.
2Sur demande, le Tribunal administratif cantonal peut accorder l’effet suspensif au recours, lorsque celui-ci paraît suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public prépondérant ne s’y oppose. En matière d’effet suspensif, il n'y a en règle générale qu'un échange d'écritures.
3Une demande d’octroi de l’effet suspensif abusive ou contraire à la bonne foi n’est pas protégée. Les demandes en dommages-intérêts de l’adjudicateur et du soumissionnaire retenu relèvent de la compétence des tribunaux civils.
Droit applicable
Sauf disposition contraire du présent accord, les procédures de décision et de recours sont régies par les dispositions des législations cantonales sur la procédure administrative.
Délai et motifs de recours, qualité pour recourir
1Les recours, dûment motivés, doivent être déposés par écrit dans un délai de 20 jours à compter de la notification de la décision.
2Les féries judicaires ne s’appliquent pas.
3Le recours peut être formé pour :
a. violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation ;
b. constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents.
4L’opportunité d’une décision ne peut être examinée dans le cadre d’une procédure de recours.
5Seules les personnes qui prouvent qu’elles peuvent et veulent fournir les prestations demandées ou des prestations équivalentes peuvent faire recours contre les adjudications de gré à gré. Ne peuvent être invoqués que l’application indue de la procédure de gré à gré et le grief selon lequel l’adjudication est entachée de corruption.
Consultation des pièces
1Au cours de la procédure de décision, les soumissionnaires n’ont pas le droit de consulter les pièces.
2Dans la procédure de recours, le recourant peut, sur demande, consulter les pièces relatives à l’évaluation de son offre et les autres pièces de la procédure déterminantes pour la décision, à moins qu’un intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose.
Décision sur recours
1L’autorité de recours peut soit statuer elle-même, soit renvoyer l’affaire à l’autorité précédente ou à l’adjudicateur. En cas de renvoi, elle donne des instructions impératives.
2Lorsque le recours s’avère bien fondé et que le contrat a déjà été conclu avec le soumissionnaire retenu, l’autorité de recours constate le caractère illicite de la décision.
3En même temps qu’elle procède à la constatation de la violation du droit, l’autorité de recours statue sur une éventuelle demande en dommages-intérêts.
4Les dommages-intérêts sont limités aux dépenses que le soumissionnaire a dû engager en relation avec la préparation et la remise de son offre.
Révision
1Lorsque l’autorité de recours est appelée à statuer sur une demande de révision, l’article 60, alinéa 2, est applicable par analogie.
Chapitre 9
Autorités
Commission des marchés publics Confédération-cantons
1La surveillance du respect des engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics incombe à la Commission des marchés publics Confédération–cantons (CMCC). Celle-ci est composée à parts égales de représentants de la Confédération et de représentants des cantons. Le secrétariat est assuré par le SECO.
2La CMCC assume notamment les tâches suivantes :
a. définir à l’intention du Conseil fédéral la position de la Suisse dans les organismes internationaux et conseiller les délégations suisses participant à des négociations ;
b. promouvoir les échanges d’informations et d’expériences entre la Confédération et les cantons et élaborer des recommandations pour la transposition en droit suisse des engagements internationaux de la Suisse ;
c. soigner les contacts avec les autorités de surveillance étrangères ;
d. donner des conseils et, dans des cas particuliers, servir de médiateur lors de différends liés aux affaires visées aux lettres a à c.
3Lorsque des indices laissent penser que les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics sont violés, la CMCC peut intervenir auprès des autorités de la Confédération ou des cantons et les amener à clarifier la situation et, en cas d’irrégularités avérées, à prendre les mesures nécessaires.
4La CMCC peut procéder à des expertises ou en faire effectuer par des experts.
5Elle se dote d’un règlement interne. Celui-ci doit être approuvé par le Conseil fédéral et par l’AiMp.
Autorité intercantonale
1Les membres de la Conférence suisse des directeurs cantonaux des travaux publics, de l’aménagement du territoire et de la protection de l’environnement représentant les cantons parties au présent accord, forment l’Autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp).
2L’AiMp assume notamment les tâches suivantes :
a. édicter le présent accord ;
b. procéder aux modifications du présent accord, sous réserve de l’approbation des cantons parties ;
c. adapter les valeurs seuils ;
d. proposer au Conseil fédéral une exemption au présent accord et prendre acte des demandes en ce sens des adjudicateurs selon l’article 7, alinéa 1 (clause d’exemption) ;
e. surveiller la mise en œuvre du présent accord par les cantons et désigner un organe de contrôle ;
f. tenir la liste des soumissionnaires et sous-traitants sanctionnés conformément à l’article 45, alinéa 3 ;
g. adopter un règlement fixant les règles d'organisation et de procédure pour l'application du présent accord ;
h. agir comme organe de contact dans le cadre des accords internationaux ;
i. désigner les délégués cantonaux aux commissions nationales et internationales et approuver les règles de fonctionnement de celles-ci.
3L’AiMp prend ses décisions à la majorité des trois-quarts des représentants présents, pour autant que la moitié des cantons soit représentée. Chaque canton partie à l'accord dispose d’une voix, qui est exprimée par un membre de son gouvernement.
4L’AiMp collabore avec les Conférences des chefs de départements cantonaux concernées, avec les Conférences spécialisées des cantons et avec la Confédération.
Contrôles
1Les cantons veillent au respect du présent accord.
2L'AiMp traite les dénonciations de cantons concernant le respect du présent accord par les autres cantons.
3Les dénonciations de particuliers concernant le respect du présent accord par les cantons sont traitées par l'AiMp. La dénonciation ne permet pas de se voir reconnaître la qualité de partie et ne donne pas droit à une décision.
4L'AiMp édicte un règlement à ce sujet.
Chapitre 10
Dispositions finales
Adhésion, dénonciation, modification et annulation
1Chaque canton peut adhérer au présent accord par simple déclaration adressée à l’AiMp.
2Le présent accord peut être dénoncé pour la fin d’une année civile moyennant un préavis de six mois adressé à l’AiMp.
3Toute adhésion ou dénonciation, ainsi que toute modification ou annulation du présent accord seront communiquées à la Chancellerie fédérale par l’AiMp.
4Dans le respect des engagements internationaux de la Suisse, les cantons peuvent édicter des dispositions d'exécution, en particulier pour les articles 10, 12 et 26.
Droit transitoire
1Les procédures d’adjudication qui ont été lancées avant l’entrée en vigueur du présent accord sont régies par l’ancien droit jusqu’à leur clôture.
2En cas de dénonciation par un canton, le présent accord s’applique à la passation de marchés publics ayant fait l’objet d’un appel d’offres avant la fin de l’année civile pour laquelle la dénonciation est effective.
Entrée en vigueur
1Le présent accord entre en vigueur dès que deux cantons y ont adhéré. Son entrée en vigueur est communiquée à la Chancellerie fédérale par l’AiMp.
2L’accord du 15 mars 2001 reste applicable aux cantons qui n’ont pas adhéré au présent accord.
Annexes Cantons
Annexe 1 : Valeurs seuils applicables aux marchés soumis aux accords internationaux Annexe 2 : Valeurs seuils et procédures applicables aux marchés non soumis aux accords internationaux
Annexe 3 : Conventions fondamentales de l’Organisation Internationale du Travail (OIT)
Annexe 4: Conventions pertinentes pour la protection de l'environnement et des ressources naturelles.
Annexe 1
Valeurs seuils applicables aux marchés soumis aux accord internationaux
a) Accord relatif aux marchés publics (OMC)
Adjudicateur
Valeurs seuils en CHF (Valeurs seuils en DTS)
Marchés de construction (valeur totale)
Fournitures
Prestations de service
Cantons
8'700'000 CHF
(5'000'000 DTS)
350'000 CHF
(200'000 DTS)
350'000 CHF
(200'000 DTS)
Autorités et entreprises publiques dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications
8'700'000 CHF
(5'000'000 DTS)
700'000 CHF
(400'000 DTS)
700'000 CHF
(400'000 DTS)
b) En vertu de l’accord entre la Communauté européenne et la Confédération, les adjudicateurs suivants sont également soumis aux dispositions des accords internationaux
Adjudicateur
Valeurs seuils en CHF (Valeurs seuils en Euro)
Marchés de construction (valeur totale)
Fournitures
Prestations de service
Communes / districts
8'700'000 CHF (6'000'000 Euro)
350'000 CHF (240'000 Euro)
350'000 CHF (240'000 Euro)
Entreprises privées disposant d'un droit spécial ou exclusif, dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et du transport
8'700'000 CHF (6'000’0000 Euro)
700'000 CHF (480'000 Euro)
700'000 CHF (480'000 Euro)
Entreprises publiques ou privées ayant des droits spéciaux ou exclusifs dans le secteur du transport ferroviaire et dans le secteur énergétique (approvisionnement en gaz et
en chaleur)
8'000'000 CHF (5'000'000 Euro)
640'000 CHF (400'000 Euro)
640'000 CHF (400'000 Euro)
Entreprises publiques ou privées ayant des droits spéciaux et exclusifs dans le secteur des télécommunications*
8'000'000 CHF (5'000'000 Euro)
960'000 CHF (600'000 Euro)
960'000 CHF (600'000 Euro)
Annexe 2
Valeurs seuils et procédures applicables aux marchés non soumis aux accords internationaux
Champ d’application
Fournitures
(valeurs seuils en CHF)
Services
(valeurs seuils en CHF)
Construction (valeurs seuils en CHF)
Second œuvre
Gros œuvre
Procédure de gré à gré
en dessous de 150’000
en dessous de 150’000
en dessous de 150’000
en dessous de 300’000
Procédure sur invitation
en dessous de 250’000
en dessous de 250’000
en dessous de 250'000
en dessous de 500’000
Procédure ouverte / sélective
dès 250’000
dès 250’000
dès 250’000
dès 500’000
Annexe 3
Conventions fondamentales de l’Organisation Internationale du Travail (OIT)[8]
Convention no 29 du 28 juin 1930 concernant le travail forcé ou obligatoire (RS 0.822.713.9) ;
Convention no 87 du 9 juillet 1948 concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical (RS 0.822.719.7) ;
Convention no 98 du 1er juillet 1949 concernant l'application des principes du droit d'organisation et de négociation collective (RS 0.822.719.9) ;
Convention no 100 du 29 juin 1951 concernant l'égalité de rémunération entre la main-d'œuvre masculine et la main-d'œuvre féminine pour un travail de valeur égale (RS 0.822.720.0) ;
Convention no 105 du 25 juin 1957 concernant l'abolition du travail forcé (RS 0.822.720.5) ;
Convention no 111 du 25 juin 1958 concernant la discrimination en matière d'emploi et de profession (RS 0.822.721.1) ;
Convention no 138 du 26 juin 1973 concernant l'âge minimum d'admission à l'emploi (RS 0.822.723.8) ;
Convention no 182 du 17 juin 1999 concernant l'interdiction des pires formes de travail des enfants et l'action immédiate en vue de leur élimination (RS 0.822.728.2).
Annexe 4
Conventions pertinentes pour la protection de l'environnement et des ressources naturelles
Convention de Vienne du 22 mars 1985 pour la protection de la couche d'ozone (RS 0.814.02) et le protocole de Montréal relatif du 16 septembre 1987 à des substances qui appauvrissent la couche d'ozone conclu dans le cadre de cette convention (RS 0.814.021) ;
Convention de Bâle du 22 mars 1989 sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux et de leur élimination (RS 0.814.05) ;
Convention de Stockholm du 22 mai 2001 sur les polluants organiques persistants (RS 0.814.03) ;
Convention du 5 juin 1992 sur la diversité biologique (RS 0.451.43) ;
Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques du 9 mai 1992 (RS 0.814.01) ;
Convention sur le commerce international des espèces de faune et de flore sauvages menacées d'extinction (RS 0.453) ;
Convention sur la pollution atmosphérique transfrontière à longue distance du 13 novembre 1979 et les huit protocoles ratifiés par la Suisse dans le cadre de cette convention (RS 0.814.32).
[1] Adhésion du Canton de Neuchâtel par décret du 5 septembre 2023 (FO 2023 N° 38) avec effet au 1er janvier 2024, promulgué par le Conseil d'État le 25 octobre 2023
(*)
[2] RS 220
[3] RS 822.11
[4] RS 822.41
[5] CPV = «Common Procurement Vocabulary» (Vocabulaire commun pour les marchés publics de l’Union européenne).
[6] CPC = «Central Product Classification» (Classification centrale des produits des Nations Unies).
[7] RS 241
[8] Parallèlement aux conventions fondamentales selon la présente annexe, l’adjudicateur peut également exiger, en guise de normes internationales en matière de conditions de travail, le respect des principes d’autres conventions de l’Organisation Internationale du Travail (OIT), pour autant que la Suisse les ait ratifiées
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