ACCORD INTERCANTONAL 726.91 sur les marchés publics

du 15 novembre 2019

Préambule

LA CONFÉRENCE SUISSE DES DIRECTEURS CANTONAUX DES TRAVAUX PUBLICS, DE L'AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE ET DE L'ENVIRONNEMENT (DTAP) décrète

Art. 1 - Objet

1 Le présent accord s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux.

Art. 2 - But

1 Le présent accord vise les buts suivants:

Art. 3 - Définitions

1 Au sens du présent accord, on entend par:

Art. 4 - Adjudicateurs

1 Pour les marchés soumis aux accords internationaux, sont soumis au présent accord les pouvoirs publics ainsi que les unités administratives centrales ou décentralisées, y compris les collectivités de droit public[C], du canton, du district et de la commune au sens du droit cantonal et communal, exception faite de leurs activités à caractère commercial ou industriel[D].

2 Pour les marchés soumis aux accords internationaux, sont en outre soumis au présent accord les pouvoirs publics et les entreprises publiques ou privées qui assurent un service public et qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux pour autant qu'elles exercent des activités en Suisse dans l'un des secteurs énoncés ci-après:

3 Les adjudicateurs visés à l'al. 2 ne sont soumis au présent accord que si les acquisitions sont effectuées dans le domaine d'activité en question et non dans d'autres domaines d'activité.

4 Pour les marchés non soumis aux accords internationaux, sont en outre soumis au présent accord:

5 Si un tiers passe un marché public pour le compte d'un ou de plusieurs adjudicateurs, il est soumis au présent accord au même titre que les adjudicateurs qu'il représente.

Art. 5 - Droit applicable

1 Si plusieurs adjudicateurs soumis au droit fédéral et au présent accord participent à un marché, le droit de la collectivité qui supporte la majeure partie du financement est applicable. Si la part cantonale totale dépasse celle de la Confédération, le présent accord est applicable.

2 Si plusieurs adjudicateurs soumis au présent accord participent en commun à un marché public, le droit du canton qui supporte la plus grande part du financement est applicable.

3 Si plusieurs adjudicateurs participent à un marché, ils ont la possibilité de soumettre d'un commun accord ce marché au droit de l'un des adjudicateurs en dérogeant aux principes susmentionnés.

4 Un marché dont l'exécution n'a pas lieu au siège de l'adjudicateur est soumis au droit du lieu du siège de l'adjudicateur ou au droit du lieu de l'activité principale.

5 Un marché lancé par une organisation commune est soumis au droit applicable au lieu du siège de cette organisation. Si celle-ci n'en possède pas, le droit applicable est celui du lieu de l'activité principale.

6 Les entreprises publiques ou privées qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux octroyés par la Confédération ou qui exécutent des tâches dans l'intérêt national peuvent choisir de soumettre leurs marchés au droit applicable à leur siège ou au droit fédéral.

Art. 6 - Soumissionnaires

1 En vertu du présent accord, sont autorisés à présenter une offre les soumissionnaires suisses ainsi que les soumissionnaires des États envers lesquels la Suisse s'est engagée contractuellement à donner accès à son marché et qui ont contracté le même engagement à son égard.

2 Les soumissionnaires étrangers sont autorisés à présenter une offre pour des marchés non soumis aux accords internationaux, à condition qu'ils proviennent d'États accordant la réciprocité ou que l'adjudicateur les y autorise.

3 Le Conseil fédéral établit une liste des États qui se sont engagés à donner à la Suisse un accès à leur marché. Cette liste est périodiquement mise à jour.

4 Les cantons sont habilités à conclure des accords avec les régions frontalières et les Etats voisins.

Art. 7 - Exemption

1 Lorsqu'un marché sectoriel mentionné à l'art. 4, al. 2, est soumis à une concurrence efficace, l'Autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp) peut proposer au Conseil fédéral d'exempter entièrement ou partiellement les acquisitions correspondantes du présent accord. Les adjudicateurs actifs sur le marché sectoriel concerné peuvent adresser une demande correspondante à l'AiMp.

2 Une exemption s'applique aux acquisitions correspondantes de tous les adjudicateurs actifs sur le marché sectoriel concerné.

Art. 8 - Marché public

1 Un marché public est un contrat conclu entre un adjudicateur et un soumissionnaire en vue de l'exécution d'une tâche publique. Il est caractérisé par sa nature onéreuse ainsi que par l'échange de prestations et contre-prestations, la prestation caractéristique étant fournie par le soumissionnaire.

2 On distingue les types de prestations suivants:

3 Les marchés mixtes se composent de différents types de prestations au sens de l'al. 2 et forment un marché global. La qualification de ce dernier est déterminée par le type de prestations dont la valeur est la plus importante. Des prestations ne peuvent être combinées ou regroupées avec pour intention ou effet de contourner les dispositions du présent accord.

Art. 9 - Délégation de tâches publiques et octroi de concessions

1 La délégation d'une tâche publique ou l'octroi d'une concession sont considérés comme des marchés publics lorsque le soumissionnaire se voit accorder, du fait d'une telle délégation ou d'un tel octroi, des droits exclusifs ou spéciaux qu'il exerce dans l'intérêt public en contrepartie d'une rémunération ou d'une indemnité, directe ou indirecte. Demeurent réservées les dispositions des lois spéciales du droit fédéral et cantonal.

Art. 10 - Exceptions

1 Le présent accord ne s'applique pas:

2 Le présent accord ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations:

3 Ne sont pas non plus soumis au présent accord les marchés publics:

Art. 11 - Principes régissant la procédure

1 Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants:

Art. 12 - Respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs, des conditions de travail, de l'égalité salariale entre femmes et hommes et du droit de l'environnement

1 Les marchés publics portant sur des prestations à exécuter en Suisse ne sont adjugés qu'à des soumissionnaires qui respectent les dispositions relatives à la protection des travailleurs et les conditions de travail en vigueur en Suisse, les obligations en matière d'annonce et d'autorisation mentionnées dans la loi du 17 juin 2005 sur le travail au noir (LTN)[E] ainsi que les dispositions relatives à l'égalité de traitement salarial entre femmes et hommes.

2 Les marchés publics portant sur des prestations à exécuter à l'étranger ne sont adjugés qu'à des soumissionnaires qui respectent au moins les conventions fondamentales de l'Organisation internationale du travail (OIT) mentionnées à l'annexe 3. L'adjudicateur peut en outre exiger le respect d'autres standards de travail internationaux importants et la production des preuves correspondantes ainsi que convenir de la mise en place de contrôles.

3 Un marché public ne peut être adjugé qu'aux soumissionnaires qui respectent au moins les prescriptions légales relatives à la protection de l'environnement et à la préservation des ressources naturelles en vigueur au lieu de la prestation; ces prescriptions comprennent, en Suisse, les dispositions du droit suisse en matière d'environnement et, à l'étranger, les conventions internationales relatives à la protection de l'environnement déterminées par le Conseil fédéral et mentionnées à l'annexe 4.

4 Les sous-traitants sont tenus de respecter les exigences définies aux al. 1 à 3. Cette obligation doit être mentionnée dans les accords que les soumissionnaires concluent avec leurs sous-traitants.

5 L'adjudicateur peut contrôler le respect des exigences définies aux al. 1 à 3 ou déléguer cette compétence à des tiers, à moins que ce contrôle n'ait été confié à une autorité instituée par une loi spéciale ou à une autre instance compétente, en particulier un organe de contrôle paritaire. Pour les besoins de ces contrôles, l'adjudicateur peut fournir à l'autorité ou à l'organe de contrôle compétents les informations nécessaires et mettre des documents à leur disposition. Sur demande, le soumissionnaire doit produire les preuves exigées.

6 L'organe de contrôle ou l'autorité chargés de contrôler le respect des exigences définies aux al. 1 à 3 informent l'adjudicateur des résultats de leurs contrôles et des éventuelles mesures prises.

Art. 13 - Récusation

1 Ne peuvent participer à la procédure d'adjudication, du côté de l'adjudicateur ou du jury, les personnes qui:

2 La demande de récusation doit être déposée immédiatement après la prise de connaissance du motif de récusation.

3 L'adjudicateur ou le jury statue sur les demandes de récusation en l'absence de la personne concernée.

4 L'adjudicateur peut prescrire dans l'appel d'offres que les soumissionnaires qui entretiennent avec un membre du jury une relation justifiant la récusation dans les concours et les mandats d'étude parallèles soient exclus de la procédure.

Art. 14 - Préimplication

1 Les soumissionnaires qui ont participé à la préparation d'une procédure d'adjudication ne sont pas autorisés à présenter une offre lorsque l'avantage concurrentiel ainsi acquis ne peut être compensé par des moyens appropriés et que l'exclusion ne compromet pas la concurrence efficace entre soumissionnaires.

2 Les moyens appropriés pour compenser un avantage concurrentiel sont en particulier:

3 Une étude de marché requise par l'adjudicateur préalablement à l'appel d'offres n'entraîne pas la préimplication des soumissionnaires mandatés. L'adjudicateur publie les résultats de l'étude de marché dans les documents d'appel d'offres.

Art. 15 - Détermination de la valeur du marché

1 L'adjudicateur estime la valeur probable du marché.

2 Un marché public ne peut être subdivisé en vue de contourner les dispositions du présent accord.

3 Pour l'estimation de la valeur d'un marché, l'ensemble des prestations à adjuger ou des rémunérations qui sont en étroite relation d'un point de vue matériel ou juridique doivent être prises en compte. Tous les éléments des rémunérations sont pris en compte, y compris ceux qui sont liés aux options de prolongation et aux options concernant des marchés complémentaires, de même que l'ensemble des primes, émoluments, commissions et intérêts attendus, à l'exclusion de la taxe sur la valeur ajoutée.

4 Pour les contrats de durée déterminée, la valeur du marché est calculée en additionnant les rémunérations à verser sur toute la durée du contrat, y compris les rémunérations liées aux éventuelles options de prolongation. La durée de ces contrats ne peut, en règle générale, pas dépasser cinq ans. Dans les cas dûment motivés, une durée plus longue peut être prévue.

5 Pour les contrats de durée indéterminée, la valeur du marché est calculée en multipliant la rémunération mensuelle par 48.

6 Pour les contrats portant sur des prestations nécessaires périodiquement, la valeur du marché est calculée sur la base de la rémunération qui a été versée pour de telles prestations durant les douze mois précédents ou sur la base d'une estimation des besoins au cours des douze mois suivant la première commande.

Art. 16 - Valeurs seuils

1 La procédure est choisie en fonction de la valeur du marché et des valeurs seuils indiquées aux annexes 1 et 2. Après consultation du Conseil fédéral, l'AiMp adapte périodiquement les valeurs seuils selon les engagements internationaux.

2 La Confédération garantit la participation des cantons à toute renégociation des engagements internationaux relatifs aux valeurs seuils.

3 Lorsque la valeur totale de plusieurs travaux de construction visés à l'annexe 1, ch. 1, qui sont nécessaires à la réalisation d'un même ouvrage atteint la valeur seuil déterminante pour l'application des accords internationaux, les dispositions du présent accord qui régissent les marchés soumis aux accords internationaux s'appliquent. En revanche, lorsque ces travaux de construction ont chacun une valeur inférieure à 2 millions de francs et que leur valeur cumulée ne dépasse pas 20 % de la valeur totale de l'ouvrage, ils sont soumis aux dispositions du présent accord qui régissent les marchés non soumis aux accords internationaux (clause de minimis)[D].

4 Pour les travaux de construction non soumis aux accords internationaux, la procédure applicable est déterminée sur la base de la valeur de chacun des travaux.

Art. 17 - Types de procédures

1 Suivant sa valeur et les valeurs seuils, un marché public peut, au choix de l'adjudicateur, être adjugé selon la procédure ouverte, la procédure sélective, la procédure sur invitation ou la procédure de gré à gré.

Art. 18 - Procédure ouverte

1 Dans la procédure ouverte, l'adjudicateur lance un appel d'offres public pour le marché.

2 Tout soumissionnaire peut présenter une offre.

Art. 19 - Procédure sélective

1 Dans la procédure sélective, l'adjudicateur lance un appel d'offres public pour le marché en invitant les soumissionnaires à présenter, dans un premier temps, une demande de participation.

2 L'adjudicateur choisit les soumissionnaires autorisés à présenter une offre en fonction de leur aptitude.

3 L'adjudicateur peut limiter le nombre de soumissionnaires autorisés à présenter une offre, à condition qu'une concurrence efficace reste garantie. Il autorise si possible au moins trois soumissionnaires à présenter une offre.

Art. 20 - Procédure sur invitation

1 La procédure sur invitation est applicable aux marchés publics qui ne sont pas soumis aux accords internationaux et qui atteignent les valeurs seuils indiquées dans l'annexe 2.

2 Dans la procédure sur invitation, l'adjudicateur invite les soumissionnaires de son choix à présenter une offre, sans lancer d'appel d'offres public. À cette fin, il établit des documents d'appel d'offres. Il demande si possible au moins trois offres.

Art. 21 - Procédure de gré à gré

1 Dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations.

2 L'adjudicateur peut adjuger un marché de gré à gré sans considération des valeurs seuils lorsqu'une des conditions suivantes est remplie:

3 Pour chaque marché adjugé de gré à gré en vertu de l'al. 2, l'adjudicateur établit une documentation indiquant:

Art. 22 - Concours et mandats d'étude parallèles

1 L'adjudicateur qui organise un concours d'études ou un concours portant sur les études et la réalisation ou qui attribue des mandats d'étude parallèles définit la procédure au cas par cas, dans le respect des principes énoncés dans le présent accord. Il peut se référer aux règles édictées en la matière par les associations professionnelles.

Art. 23 - Enchères électroniques

1 L'adjudicateur peut recourir à une enchère électronique pour acquérir des prestations standardisées dans le cadre d'une procédure régie par le présent accord. Une enchère électronique est un processus comportant éventuellement plusieurs étapes au cours duquel les offres sont remaniées après une évaluation complète puis reclassées en utilisant des moyens électroniques. L'intention de recourir à une enchère électronique doit être mentionnée dans l'appel d'offres.

2 L'enchère électronique porte sur: a. les prix, lorsque le marché est adjugé au soumissionnaire présentant l'offre dont le prix total est le plus bas, ou b. les prix et les valeurs des autres éléments quantifiables de l'offre (comme le poids, le degré de pureté ou la qualité), lorsque le marché est adjugé au soumissionnaire présentant l'offre la plus avantageuse.

3 L'adjudicateur vérifie que les soumissionnaires remplissent les critères d'aptitude et que les offres respectent les spécifications techniques. Il procède à une première évaluation des offres sur la base des critères d'adjudication et de leur pondération respective. Avant le début de l'enchère, il communique à chaque soumissionnaire:

4 Tous les soumissionnaires admis à participer à l'enchère sont invités simultanément, par voie électronique, à présenter une nouvelle offre ou une offre modifiée. L'adjudicateur peut limiter le nombre de soumissionnaires admis, à condition d'avoir mentionné cette intention dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres.

5 L'enchère électronique peut comporter plusieurs étapes. Au terme de chaque étape, l'adjudicateur informe les soumissionnaires de leur position dans le classement.

Art. 24 - Dialogue

1 Lors d'une procédure d'adjudication ouverte ou sélective portant sur un marché complexe, sur des prestations intellectuelles ou sur des prestations innovantes, l'adjudicateur peut engager avec les soumissionnaires un dialogue visant à concrétiser l'objet du marché ainsi qu'à développer et à fixer les solutions ou les procédés applicables. L'intention de mener un dialogue doit être mentionnée dans l'appel d'offres.

2 Le dialogue ne peut être mené dans le but de négocier les prix et les prix totaux.

3 L'adjudicateur spécifie ses besoins et ses exigences dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Il indique en outre:

4 L'adjudicateur peut réduire le nombre de soumissionnaires participant au dialogue en fonction de critères objectifs et transparents.

5 Il consigne le déroulement et la teneur du dialogue de manière appropriée et compréhensible.

Art. 25 - Contrats-cadres

1 L'adjudicateur peut lancer un appel d'offres portant sur des contrats qui seront conclus avec un ou plusieurs soumissionnaires et qui ont pour objet de fixer les conditions auxquelles les prestations requises seront acquises au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne le prix et, le cas échéant, les quantités envisagées. Pendant la durée d'un tel contrat-cadre, l'adjudicateur peut conclure des contrats subséquents fondés sur ce dernier.

2 Les contrats-cadres ne peuvent être conclus avec pour intention ou effet d'empêcher ou de supprimer la concurrence.

3 La durée d'un contrat-cadre ne peut excéder cinq ans. Une prolongation automatique n'est pas possible. Une durée plus longue peut être prévue dans des cas dûment motivés.

4 Lorsqu'un contrat-cadre est conclu avec un seul soumissionnaire, les contrats subséquents sont conclus conformément aux conditions fixées dans ce contrat-cadre. L'adjudicateur peut demander par écrit au partenaire contractuel de compléter son offre en vue de la conclusion des contrats subséquents.

5 Lorsque, pour des raisons suffisantes, des contrats-cadres sont conclus avec plusieurs soumissionnaires, l'adjudicateur peut conclure les contrats subséquents soit aux conditions fixées dans le contrat-cadre concerné, sans nouvelle invitation à remettre une offre, soit selon la procédure suivante:

Art. 26 - Conditions de participation

1 Lors de la procédure d'adjudication ainsi que lors de l'exécution du marché adjugé, l'adjudicateur s'assure que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation, dont en particulier le respect des exigences définies à l'art. 12, qu'ils ont payé les impôts et les cotisations sociales exigibles et qu'ils ne concluent pas d'accords illicites affectant la concurrence.

2 Il peut exiger des soumissionnaires qu'ils prouvent le respect des conditions de participation au moyen notamment d'une déclaration ou de leur inscription sur une liste.

3 Il indique dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres quelles preuves doivent être remises et à quel moment.

Art. 27 - Critères d'aptitude

1 L'adjudicateur définit de manière exhaustive, dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres, les critères d'aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires. Ces critères doivent être objectivement nécessaires et vérifiables pour le marché concerné.

2 Les critères d'aptitude peuvent concerner en particulier les capacités professionnelles, financières, économiques, techniques et organisationnelles des soumissionnaires ainsi que leur expérience.

3 L'adjudicateur indique dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres quelles preuves les soumissionnaires doivent fournir et à quel moment.

4 Il ne peut poser comme condition que les soumissionnaires aient déjà obtenu un ou plusieurs marchés publics d'un adjudicateur soumis au présent accord.

Art. 28 - Listes

1 L'adjudicateur ou l'autorité compétente en vertu de la loi peut tenir une liste de soumissionnaires qui ont l'aptitude requise pour pouvoir obtenir des marchés publics.

2 Les indications suivantes doivent être publiées sur la plateforme Internet de la Confédération et des cantons:

3 Une procédure transparente doit garantir qu'il est en tout temps possible de déposer une demande d'inscription, d'examiner ou de vérifier l'aptitude d'un soumissionnaire ainsi que d'inscrire un soumissionnaire sur la liste ou de l'en radier.

4 Les soumissionnaires qui ne figurent pas sur une liste sont également admis à participer à une procédure de passation de marchés, à condition d'apporter la preuve de leur aptitude.

5 Si la liste est supprimée, les soumissionnaires y figurant en sont informés.

Art. 29 - Critères d'adjudication

1 L'adjudicateur évalue les offres sur la base de critères d'adjudication en lien avec les prestations. Outre le prix et la qualité de la prestation, il peut notamment prendre en considération des critères tels que l'adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l'esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l'infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l'efficacité de la méthode.

2 Pour les marchés non soumis aux accords internationaux, l'adjudicateur peut prendre en compte à titre complémentaire la mesure dans laquelle les soumissionnaires offrent des places de formation professionnelle initiale, des places de travail pour les travailleurs âgés ou une réinsertion pour les chômeurs de longue durée.

3 L'adjudicateur indique les critères d'adjudication et leur pondération dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Il peut renoncer à indiquer la pondération lorsque le marché porte sur des solutions, des propositions de solutions ou des procédés.

4 Les prestations standardisées peuvent être adjugées sur la base du seul critère du prix le plus bas.

Art. 30 - Spécifications techniques

1 L'adjudicateur fixe les spécifications techniques nécessaires dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Celles-ci définissent les caractéristiques de l'objet du marché, telles que sa fonction, ses performances, sa qualité, sa sécurité, ses dimensions ou les procédés de production et fixent les exigences relatives au marquage ou à l'emballage.

2 Dans la mesure où cela est possible et approprié, l'adjudicateur fixe les spécifications techniques en se fondant sur des normes internationales ou, à défaut, sur des prescriptions techniques appliquées en Suisse, des normes nationales reconnues ou les recommandations de la branche.

3 Il ne peut être exigé de noms commerciaux, de marques, de brevets, de droits d'auteur, de designs, de types, d'origines ou de producteurs particuliers, à moins qu'il n'existe pas d'autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire l'objet du marché et à la condition que l'adjudicateur utilise alors des termes tels que «ou équivalent» dans les documents d'appel d'offres. La preuve de l'équivalence incombe au soumissionnaire.

4 L'adjudicateur peut prévoir des spécifications techniques permettant de préserver les ressources naturelles ou de protéger l'environnement.

Art. 31 - Communautés de soumissionnaires et sous-traitants

1 La participation de communautés de soumissionnaires et le recours à des sous-traitants sont admis, à moins que l'adjudicateur ne limite ou n'exclue ces possibilités dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres.

2 La participation multiple de sous-traitants ou la participation multiple de soumissionnaires à des communautés de soumissionnaires ne sont possibles que si elles sont expressément admises dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres.

3 La prestation caractéristique doit en principe être fournie par le soumissionnaire.

Art. 32 - Lots et prestations partielles

1 Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché.

2 L'adjudicateur peut diviser l'objet du marché en plusieurs lots et adjuger ceux-ci à un ou plusieurs soumissionnaires.

3 Lorsque l'adjudicateur a constitué des lots, les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour plusieurs lots, à moins que l'adjudicateur n'ait prévu d'autres modalités dans l'appel d'offres. Il peut limiter le nombre de lots pouvant être adjugés à un même soumissionnaire.

4 L'adjudicateur qui se réserve le droit d'exiger des soumissionnaires une collaboration avec des tiers doit l'indiquer dans l'appel d'offres.

5 Il peut se réserver, dans l'appel d'offres, le droit d'adjuger des prestations partielles.

Art. 33 - Variantes

1 Le soumissionnaire est libre de proposer, en plus de son offre pour la prestation décrite dans l'appel d'offres, des variantes. L'adjudicateur peut limiter ou exclure cette possibilité dans l'appel d'offres.

2 On entend par variante une offre qui permet d'atteindre le but du marché d'une manière différente de celle prévue par l'adjudicateur.

Art. 34 - Exigences de forme

1 Les offres et les demandes de participation doivent être remises par écrit, de manière complète et dans les délais fixés, en respectant les indications figurant dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres.

2 Elles peuvent être remises par voie électronique lorsque cette possibilité est prévue dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres et que les exigences fixées par l'adjudicateur sont respectées.

Art. 35 - Contenu de l'appel d'offres

1 L'appel d'offres contient au minimum les indications suivantes:

Art. 36 - Contenu des documents d'appel d'offres

1 Les documents d'appel d'offres contiennent les indications suivantes, à moins que celles-ci ne figurent déjà dans l'appel d'offres:

Art. 37 - Ouverture des offres

1 Dans les procédures ouvertes, sélectives ou sur invitation, toutes les offres remises dans le délai imparti sont ouvertes par au minimum deux représentants de l'adjudicateur.

2 Un procès-verbal est établi à l'ouverture des offres. Il doit mentionner au minimum les noms des personnes présentes, les noms des soumissionnaires, la date de remise des offres, les éventuelles variantes ainsi que le prix total de chaque offre.

3 Lorsque la prestation et le prix doivent être proposés dans deux enveloppes distinctes, l'ouverture des enveloppes est régie par les al. 1 et 2, mais seuls les prix totaux devront être indiqués dans le procès-verbal d'ouverture des secondes enveloppes.

4 Le procès-verbal est rendu accessible sur demande à tous les soumissionnaires au plus tard après l'adjudication.

Art. 38 - Examen des offres

1 L'adjudicateur vérifie si les offres déposées respectent les exigences de forme. Les erreurs manifestes de calcul sont corrigées d'office.

2 L'adjudicateur peut demander aux soumissionnaires de donner des explications sur leurs offres. Il consigne les questions posées et les réponses obtenues.

3 L'adjudicateur qui reçoit une offre dont le prix est anormalement bas par rapport aux prix des autres offres doit demander les renseignements utiles au soumissionnaire afin de s'assurer que les conditions de participation sont remplies et que les autres exigences de l'appel d'offres ont été comprises.

4 Lorsque la prestation et le prix doivent être proposés dans deux enveloppes distinctes, l'adjudicateur établit dans un premier temps la liste des meilleures offres du point de vue qualitatif. Dans un second temps, il évalue les prix totaux.

Art. 39 - Rectification des offres

1 En vue de déterminer l'offre la plus avantageuse, l'adjudicateur peut, en collaboration avec les soumissionnaires, rectifier les offres en ce qui concerne les prestations et les modalités de leur exécution.

2 Une rectification n'est effectuée que:

3 Une adaptation des prix ne peut être demandée que dans le cadre d'une rectification effectuée pour l'une des raisons mentionnées à l'al. 2.

4 L'adjudicateur consigne dans des procès-verbaux les résultats de la rectification des offres.

Art. 40 - Evaluation des offres

1 Si les critères d'aptitude sont remplis et les spécifications techniques respectées, les offres sont examinées et évaluées sur la base des critères d'adjudication de manière objective, uniforme et traçable. L'adjudicateur établit un rapport sur l'évaluation.

2 Lorsque l'examen et l'évaluation approfondis des offres exigent des moyens considérables et à condition de l'avoir annoncé dans l'appel d'offres, l'adjudicateur peut soumettre toutes les offres à un premier examen sur la base des documents remis et les classer. Il choisit ensuite si possible les trois offres les mieux classées et les soumet à un examen et à une évaluation détaillés.

Art. 41 - Adjudication

1 Le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre la plus avantageuse.

Art. 42 - Conclusion du contrat

1 Le contrat peut être conclu avec le soumissionnaire retenu après l'écoulement du délai de recours contre l'adjudication, à moins que le Tribunal administratif cantonal n'ait accordé l'effet suspensif à un recours formé contre l'adjudication.

2 Lorsqu'une procédure de recours contre l'adjudication est pendante sans que l'effet suspensif ait été demandé ou octroyé, l'adjudicateur informe immédiatement le tribunal de la conclusion du contrat.

Art. 43 - Interruption

1 L'adjudicateur peut interrompre la procédure d'adjudication en particulier dans les cas suivants:

2 En cas d'interruption justifiée de la procédure, les soumissionnaires n'ont pas droit à une indemnisation.

Art. 44 - Exclusion de la procédure et révocation de l'adjudication

1 L'adjudicateur peut exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication, le radier d'une liste ou révoquer une adjudication s'il est constaté que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier:

2 L'adjudicateur peut également prendre les mesures mentionnées à l'al. 1 lorsque des indices suffisants laissent penser en particulier que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier:

Art. 45 - Sanctions

1 Lorsqu'un soumissionnaire ou un sous-traitant se trouve, lui-même ou à travers ses organes, dans un ou plusieurs des cas énoncés à l'art. 44, al. 1, let. c et e, et 2, let. b, f et g, et que l'acte ou les actes concernés sont graves, il peut être exclu pour une durée maximale de cinq ans des futurs marchés ou se voir infliger une amende pouvant aller jusqu'à 10% du prix final de l'offre soit par l'adjudicateur, soit par l'autorité compétente en vertu de la loi. Dans les cas de peu de gravité, un avertissement peut être prononcé.

2 Ces sanctions peuvent être prononcées indépendamment de l'application d'autres mesures juridiques à l'encontre du soumissionnaire, du sous-traitant ou de leurs organes fautifs. Si l'adjudicateur ou l'autorité compétente en vertu de la loi soupçonne un accord illicite affectant la concurrence au sens de l'art. 44, al. 2, let. b, il ou elle en informe la Commission de la concurrence.

3 L'adjudicateur ou l'autorité compétente en vertu de la loi annonce à l'AiMp les exclusions entrées en force prononcées sur la base de l'al. 1. L'AiMp tient une liste non publique des soumissionnaires et sous-traitants sanctionnés, qui mentionne le motif et la durée de l'exclusion des marchés publics. Il veille à ce que tout adjudicateur puisse obtenir les données relatives à un soumissionnaire ou sous-traitant déterminé. À cet effet, il peut mettre en place une procédure de consultation en ligne des données. La Confédération et les cantons se donnent mutuellement accès à toutes les informations récoltées sur la base du présent article. À l'expiration de la sanction, l'inscription y relative est effacée de la liste[D].

4 Lorsqu'un adjudicateur contrevient au présent accord, l'autorité compétente en vertu de la loi édicte des instructions appropriées et se charge d'en assurer le respect.

5 Lorsque des contributions financières sont allouées pour un marché public, elles peuvent être supprimées en tout ou en partie ou faire l'objet d'une demande de restitution en cas de violation du présent accord par l'adjudicateur.

Art. 46 - Délais

1 L'adjudicateur fixe les délais de remise des offres ou des demandes de participation en tenant compte de la complexité du marché, du nombre probable de contrats de sous-traitance ainsi que des modes de transmission des offres ou des demandes de participation.

2 Pour les marchés soumis aux accords internationaux, les délais minimaux suivants sont applicables:

3 Une prolongation de ces délais doit être annoncée en temps utile à tous les soumissionnaires ou être publiée.

4 Pour les marchés non soumis aux accords internationaux, le délai de remise des offres est en général d'au moins 20 jours. Dans le cas de prestations largement standardisées, il peut être réduit à 5 jours au minimum.

Art. 47 - Réduction des délais pour les marchés soumis aux accords internationaux

1 En cas d'urgence dûment établie, l'adjudicateur peut réduire les délais minimaux visés à l'art. 46, al. 2, à 10 jours au minimum.

2 Il peut réduire le délai minimal de remise des offres de 40 jours fixé à l'art. 46, al. 2, de 5 jours par condition remplie lorsque:

3 Il peut réduire le délai minimal de remise des offres de 40 jours fixé à l'art. 46, al. 2, à 10 jours au minimum lorsqu'il a publié, au moins 40 jours et au plus 12 mois avant la publication de l'appel d'offres, un avis préalable mentionnant:

4 Il peut réduire le délai minimal de remise des offres de 40 jours fixé à l'art. 46, al. 2, à 10 jours au minimum lorsqu'il acquiert des prestations nécessaires périodiquement et qu'il a annoncé cette réduction de délai dans un précédent appel d'offres.

5 Au surplus, lorsque l'adjudicateur achète des marchandises ou des services commerciaux ou une combinaison des deux, il peut dans tous les cas réduire le délai de remise des offres à 13 jours au minimum, à condition de publier simultanément par voie électronique l'appel d'offres et les documents d'appel d'offres. En outre, si l'adjudicateur accepte de recevoir des offres pour des marchandises ou des services commerciaux par voie électronique, il peut réduire le délai de remise des offres à 10 jours au minimum.

Art. 48 - Publications

1 Dans les procédures ouvertes ou sélectives, l'adjudicateur publie l'avis préalable, l'appel d'offres, l'adjudication et l'interruption de la procédure sur une plateforme Internet pour les marchés publics exploitée conjointement par la Confédération et les cantons. Il publie également les adjudications de gré à gré des marchés soumis aux accords internationaux.

2 Les documents d'appel d'offres sont en général mis à disposition en même temps et par voie électronique. L'accès à ces publications est gratuit.

3 L'organisation chargée par la Confédération et les cantons de développer et d'exploiter la plateforme Internet peut percevoir des rémunérations ou des émoluments auprès des adjudicateurs, des soumissionnaires et d'autres personnes utilisant la plateforme ou les services associés. Les montants perçus sont déterminés par le nombre de publications ou l'étendue des prestations fournies.

4 Lorsque l'appel d'offres pour un marché soumis aux accords internationaux n'est pas publié dans une des langues officielles de l'Organisation mondiale du commerce (OMC), l'adjudicateur en publie simultanément un résumé dans une des langues officielles de l'OMC. Ce résumé mentionne au minimum:

5 Pour les marchés non soumis aux accords internationaux, il convient de tenir compte de la langue du lieu où le marché sera exécuté.

6 Les adjudications des marchés soumis aux accords internationaux doivent en principe être publiées dans un délai de 30 jours. L'avis contient les indications suivantes:

7 Les cantons peuvent prévoir des organes de publication supplémentaires.

Art. 49 - Conservation des documents

1 Les adjudicateurs conservent les documents déterminants en lien avec une procédure d'adjudication pendant au moins trois ans à compter de l'entrée en force de l'adjudication.

2 Font partie des documents à conserver:

3 Pendant la durée de leur conservation, les documents doivent être traités de manière confidentielle, à moins que le présent accord ne prévoie leur divulgation. Sont réservés les devoirs légaux d'information.

Art. 50 - Statistiques

1 Dans les douze mois suivant la fin de chaque année civile, les cantons établissent à l'intention du Secrétariat d'État à l'économie (SECO) une statistique électronique sur les marchés soumis aux accords internationaux qui ont été adjugés au cours de l'année précédente.

2 Les statistiques contiennent au minimum les indications suivantes:

3 La valeur totale indiquée doit comprendre la taxe sur la valeur ajoutée.

4 La statistique globale du SECO est accessible au public, sous réserve de la protection des données et de la préservation des secrets d'affaires.

Art. 51 - Notification des décisions

1 L'adjudicateur notifie ses décisions aux soumissionnaires soit par publication, soit par notification individuelle. Les soumissionnaires ne peuvent invoquer le droit d'être entendu avant la notification de la décision.

2 Les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit.

3 La motivation sommaire d'une adjudication comprend:

4 L'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation:

Art. 52 - Recours

1 Les décisions de l'adjudicateur peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif cantonal en tant qu'instance cantonale unique, à tout le moins, lorsque la valeur du marché atteint la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation.

2 Les recours concernant les marchés des tribunaux supérieurs cantonaux relèvent directement de la compétence du Tribunal fédéral.

3 Les soumissionnaires étrangers ne peuvent faire recours contre des décisions relatives à des marchés non soumis aux accords internationaux que si l'État dans lequel ils ont leur siège accorde la réciprocité.

Art. 53 - Objets du recours

1 Seules les décisions suivantes sont sujettes à recours:

2 Les prescriptions contenues dans les documents d'appel d'offres dont l'importance est identifiable ne peuvent être contestées que dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres.

3 Les dispositions du présent accord relatives au droit d'être entendu dans la procédure de décision, à l'effet suspensif et à la restriction des motifs de recours ne sont pas applicables en cas de recours contre le prononcé d'une sanction.

4 Les décisions mentionnées à l'al. 1, let. c et i, peuvent faire l'objet d'un recours sans égard à la valeur du marché.

5 Pour le reste, les décisions rendues sur la base du présent accord ne sont pas sujettes à recours.

6 La conclusion de contrats subséquents au sens de l'art. 25, al. 4 et 5, ne peut faire l'objet d'un recours.

Art. 54 - Effet suspensif

1 Le recours n'a pas effet suspensif.

2 Sur demande, le Tribunal administratif cantonal peut accorder l'effet suspensif au recours, lorsque celui-ci paraît suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public prépondérant ne s'y oppose. En matière d'effet suspensif, il n'y a en règle générale qu'un échange d'écritures.

3 Une demande d'octroi de l'effet suspensif abusive ou contraire à la bonne foi n'est pas protégée. Les demandes en dommages-intérêts de l'adjudicateur et du soumissionnaire retenu relèvent de la compétence des tribunaux civils.

Art. 55 - Droit applicable

1 Sauf disposition contraire du présent accord, les procédures de décision et de recours sont régies par les dispositions des législations cantonales sur la procédure administrative.

Art. 56 - Délai et motifs de recours, qualité pour recourir

1 Les recours, dûment motivés, doivent être déposés par écrit dans un délai de 20 jours à compter de la notification de la décision.

2 Les féries judicaires ne s'appliquent pas.

3 Le recours peut être formé pour:

4 L'opportunité d'une décision ne peut être examinée dans le cadre d'une procédure de recours.

5 Seules les personnes qui prouvent qu'elles peuvent et veulent fournir les prestations demandées ou des prestations équivalentes peuvent faire recours contre les adjudications de gré à gré. Ne peuvent être invoqués que l'application indue de la procédure de gré à gré et le grief selon lequel l'adjudication est entachée de corruption.

Art. 57 - Consultation des pièces

1 Au cours de la procédure de décision, les soumissionnaires n'ont pas le droit de consulter les pièces.

2 Dans la procédure de recours, le recourant peut, sur demande, consulter les pièces relatives à l'évaluation de son offre et les autres pièces de la procédure déterminantes pour la décision, à moins qu'un intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose.

Art. 58 - Décision sur recours

1 L'autorité de recours peut soit statuer elle-même, soit renvoyer l'affaire à l'autorité précédente ou à l'adjudicateur. En cas de renvoi, elle donne des instructions impératives.

2 Lorsque le recours s'avère bien fondé et que le contrat a déjà été conclu avec le soumissionnaire retenu, l'autorité de recours constate le caractère illicite de la décision.

3 En même temps qu'elle procède à la constatation de la violation du droit, l'autorité de recours statue sur une éventuelle demande en dommages-intérêts.

4 Les dommages-intérêts sont limités aux dépenses que le soumissionnaire a dû engager en relation avec la préparation et la remise de son offre.

Art. 59 - Révision

1 Lorsque l'autorité de recours est appelée à statuer sur une demande de révision, l'art. 60, al. 2, est applicable par analogie[D].

Art. 60 - Commission des marchés publics Confédération-cantons

1 La surveillance du respect des engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics incombe à la Commission des marchés publics Confédération–cantons (CMCC). Celle-ci est composée à parts égales de représentants de la Confédération et de représentants des cantons. Le secrétariat est assuré par le SECO.

2 La CMCC assume notamment les tâches suivantes:

3 Lorsque des indices laissent penser que les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics sont violés, la CMCC peut intervenir auprès des autorités de la Confédération ou des cantons et les amener à clarifier la situation et, en cas d'irrégularités avérées, à prendre les mesures nécessaires.

4 La CMCC peut procéder à des expertises ou en faire effectuer par des experts.

5 Elle se dote d'un règlement interne. Celui-ci doit être approuvé par le Conseil fédéral et par l'AiMp.

Art. 61 - Autorité intercantonale

1 Les membres de la Conférence suisse des directeurs cantonaux des travaux publics, de l'aménagement du territoire et de la protection de l'environnement représentant les cantons parties au présent accord, forment l'Autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp)[D].

2 L'AiMp assume notamment les tâches suivantes:

3 L'AiMp prend ses décisions à la majorité des trois-quarts des représentants présents, pour autant que la moitié des cantons soit représentée. Chaque canton partie à l'accord dispose d'une voix, qui est exprimée par un membre de son gouvernement.

4 L'AiMp collabore avec les Conférences des chefs de départements cantonaux concernées, avec les Conférences spécialisées des cantons et avec la Confédération.

Art. 62 - Contrôles

1 Les cantons veillent au respect du présent accord.

2 L'AiMp traite les dénonciations de cantons concernant le respect du présent accord par les autres cantons.

3 Les dénonciations de particuliers concernant le respect du présent accord par les cantons sont traitées par l'AiMp. La dénonciation ne permet pas de se voir reconnaître la qualité de partie et ne donne pas droit à une décision.

4 L'AiMp édicte un règlement à ce sujet.

Art. 63 - Adhésion, dénonciation, modification et annulation

1 Chaque canton peut adhérer au présent accord par simple déclaration adressée à l'AiMp.

2 Le présent accord peut être dénoncé pour la fin d'une année civile moyennant un préavis de six mois adressé à l'AiMp.

3 Toute adhésion ou dénonciation, ainsi que toute modification ou annulation du présent accord seront communiquées à la Chancellerie fédérale par l'AiMp.

4 Dans le respect des engagements internationaux de la Suisse, les cantons peuvent édicter des dispositions d'exécution, en particulier pour les art. 10, 12 et 26.

Art. 64 - Droit transitoire

1 Les procédures d'adjudication qui ont été lancées avant l'entrée en vigueur du présent accord sont régies par l'ancien droit jusqu'à leur clôture.

2 En cas de dénonciation par un canton, le présent accord s'applique à la passation des marchés publics ayant fait l'objet d'un appel d'offres avant la fin de l'année civile pour laquelle la dénonciation est effective.

Art. 65 - Entrée en vigueur

1 Le présent accord entre en vigueur dès que deux cantons y ont adhéré. Son entrée en vigueur est communiquée à la Chancellerie fédérale par l'AiMp.

2 L'accord du 15 mars 2001 reste applicable aux cantons qui n'ont pas adhéré au présent accord.