62 commentaries
Bei beruflich qualifizierten Personen (z. B. Anwalt, Architekt) besteht gegenüber dem Auftraggeber eine an den Umständen und an den beruflichen Kenntnissen zu bemessende erhöhte Sorgfalts- und Treuepflicht. Dazu gehört insbesondere, den Auftraggeber umfassend über die Schwierigkeit oder das Risiko der Angelegenheit zu informieren und fachgerechte Schutz‑ bzw. Beratungsmassnahmen zu ergreifen. Die Verletzung dieser an die Berufskenntnisse anknüpfenden Pflichten kann nach Art. 321e Abs. 1 OR haftungsbegründend sein.
“Cependant, s'agissant d'un mandataire au bénéfice d'un diplôme de capacité professionnelle, qui s'est vu délivrer une autorisation officielle de pratiquer et qui exerce son activité contre rémunération, on doit pouvoir attendre de lui une diligence particulière en relation avec ses connaissances spécifiques et compter, notamment, qu'il conseille et oriente son client quant aux possibilités juridiques ou pratiques qui se présentent à lui dans certaines situations. En définitive, l'avocat ne méconnaît son devoir de diligence que si le manquement qui lui est reproché représente la violation de règles généralement reconnues et admises, telles que le respect de délais de péremption ou de prescription (arrêt TF 4A_38/2022 du 31 octobre 2022 consid. 4.1 et les références citées). Enfin, le devoir de fidélité oblige en particulier l’avocat à informer exhaustivement son mandant de la difficulté de l’affaire, de manière à ce que le mandant soit conscient du risque qu’il encourt (ATF 127 III 357 consid. 1d; cf. ég. CR LLCA-Valticos, 2e éd. 2022, art. 12 n. 130 et les références citées). En vertu de l'art. 398 al. 1 CO, qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO, l'avocat mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Sa responsabilité est donc subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO : une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO); un dommage; un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage; et une faute. Le client mandant supporte le fardeau de l'allégation objectif et le fardeau de la preuve des trois premières conditions conformément à l'art. 8 CC; il incombe en revanche à l'avocat mandataire de prouver qu'aucune faute ne lui est imputable (arrêt TF 4A_624/2021 du 8 avril 2022 consid. 3.1 et les références citées). Le dommage réside dans la différence de patrimoine du mandant si l’avocat n’avait pas violé son obligation (CR LLCA-Valticos, art. 12 n. 131 et les références citées). La fidèle exécution du mandat implique assurément que l’avocat suive les instructions de son mandant, mais son indépendance lui impose d’éviter d’épouser les passions de ce dernier et de ne pas se laisser aveugler par des requêtes déraisonnables ou le conduisant à entreprendre des démarches manifestement infondées.”
“Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que l'appelant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_610/2018 du 29 août 2019 consid. 5.2.2.1 ; TF 5A_396/2013 du 26 février 2014 consid. 5.3.1). La Cour de céans n'est ainsi pas tenue d'examiner, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent si elles ne sont pas remises en cause devant elle, ni de vérifier que tout l'état de fait retenu par le premier juge est exact et complet, si seuls certains points de fait sont contestés devant elle (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4). 3. 3.1 Conformément à l’art. 398 al. 2 CO, l’architecte mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat. L'art. 398 al. 1 CO renvoie aux règles régissant la responsabilité du travailleur dans les rapports de travail, soit à l'art. 321e al. 1 CO, qui dispose que le travailleur répond du dommage qu’il cause à l’employeur intentionnellement ou par négligence. La responsabilité de l'architecte mandataire suppose la réunion de quatre conditions cumulatives : une violation d'un devoir de diligence, une faute, un dommage et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir de diligence et le dommage survenu. Il appartient au maître d'apporter la preuve des faits permettant de constater que chacune de ces conditions est remplie (art. 8 CC), sauf pour la faute qui est présumée (art. 97 al. 1 CO ; TF 4A_210/2015 du 2 octobre 2015 consid. 4.1). L’architecte a une obligation de diligence particulière ; il est considéré comme « l’homme de confiance du maître », dont il doit sauvegarder les intérêts. Il doit user de la diligence commandée par les circonstances, en mettant en œuvre les connaissances professionnelles que l’on peut exiger de lui. Le degré de diligence qui incombe au mandataire ne peut être défini une fois pour toutes ; il doit l’être en fonction de l’ensemble des circonstances.”
“En tous les cas, l'appelant n'établit pas l'existence des défauts allégués, contestée par l'intimée. Par conséquent, le Tribunal a, à juste titre, débouté l'appelant de sa prétention de 8'769 fr. 60 soulevée en compensation. 5.2.2 Les griefs soulevés par l'appelant étant infondés, ce dernier sera condamné à payer à l'intimée la somme de 96'294 fr. 15, avec intérêts à 5% dès le 29 avril 2014, étant rappelé que l'appelante ne dispose pas de la légitimation passive à cet égard. Partant, le chiffre 2 du dispositif du jugement entrepris sera annulé et modifié dans le sens qui précède et le chiffre 4 de celui-ci sera confirmé. 6. L'appelant fait grief au premier juge de ne pas avoir fait droit à sa prétention en dommages-intérêts et en réparation de tort moral causés par sa chute du 14 décembre 2013. A cet égard, il soutient que le Tribunal a violé son droit à la preuve et procédé à une appréciation anticipée des preuves arbitraire. 6.1.1 Pour rappel, en vertu de l'art. 398 al. 1 CO, qui renvoi à l'art. 321e al. 1 CO, le mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Sa responsabilité est subordonnée aux conditions de l'art. 97 CO (cf. consid. 5.1.4 supra). Tout mandataire a de par la loi des devoirs de prudence, notamment l'obligation de veiller à ne pas porter atteinte à l'intégrité physique du mandant, et ainsi à prendre les mesures de précaution commandées par les circonstances, afin de protéger la vie et l'intégrité corporelle du mandant, en particulier lorsque le mandataire crée un état de fait qui, au regard des circonstances concrètes, pourrait conduire à un dommage (devoir général de sécurité fondé sur le droit de la responsabilité délictuelle) (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., n° 4439). En outre, le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s'en écarter qu'autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l'autorisation du mandant et qu'il y a lieu d'admettre que celui-ci l'aurait autorisé s'il avait été au courant de la situation (art.”
Art. 321e Abs. 1 OR bildet die Grundlage dafür, dass bei einem Vermögensverwaltungsmandat die Haftung des Gärants nach den Regeln des Mandatsrechts zu beurteilen ist. Die Rechtsprechung stellt klar, dass die Haftung des Gärants demnach voraussetzt: (1) eine Vertragsverletzung, namentlich die Verletzung der Sorgfalts‑ und Treuepflichten; (2) einen Schaden; (3) einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Vertragsverletzung und Schaden; und (4) ein Verschulden.
“Ces devoirs s'examinent au regard des dispositions légales et contractuelles applicables, des éventuels statuts, règlements internes, décisions de l'assemblée générale, buts de la société et usages spécifiques de la branche (arrêts 6B_230/2020 du 8 juin 2020 consid. 3.2.1; 6B_1074/2019 du 14 novembre 2019 consid. 4.1). 3.1.4 Dans le contrat de gestion de fortune, le client charge le gérant de gérer tout ou partie de sa fortune en déterminant lui-même les opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le contrat (ATF 144 III 155 consid. 2.1.1 p. 156; arrêts 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.2; 4A_41/2016 du 20 juin 2016 consid. 3.1). Le contrat de gestion de fortune est un mandat au sens des art. 394 ss CO, au moins en ce qui concerne les devoirs et la responsabilité du gérant (ATF 132 III 460 consid. 4.1 p. 464; 124 III 155 consid. 2b p. 161). Du fait que sa responsabilité est soumise aux règles du mandat, le gérant répond du dommage qu'il cause au client intentionnellement ou par négligence (art. 398 al. 1 CO qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO). Sa responsabilité est donc subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO (arrêts du Tribunal fédéral 4A_90/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.2; 4A_588/2011 du 3 mai 2012 consid. 2.2.2), à savoir (1) une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO; ATF 134 III 534 consid. 3.2.2 p. 537; 127 III 357 consid. 1 p. 359), (2) un dommage, (3) un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage et (4) une faute. 3.2 En l'espèce, le recourant relève à juste titre que les simples dénégations de B______ ou C______ quant à une éventuelle mauvaise gestion de leur part des avoirs détenus par le recourant ne sont pas suffisantes pour considérer que ce dernier n'a pas rendu vraisemblable l'existence d'une créance. Cela étant, la question de savoir si l'opération litigieuse, consistant en l'échange d'obligations contre des actions, était risquée et constitutive de gestion déloyale au sens de l'art.”
“Ces devoirs s'examinent au regard des dispositions légales et contractuelles applicables, des éventuels statuts, règlements internes, décisions de l'assemblée générale, buts de la société et usages spécifiques de la branche (arrêts 6B_230/2020 du 8 juin 2020 consid. 3.2.1; 6B_1074/2019 du 14 novembre 2019 consid. 4.1). 3.1.4 Dans le contrat de gestion de fortune, le client charge le gérant de gérer tout ou partie de sa fortune en déterminant lui-même les opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le contrat (ATF 144 III 155 consid. 2.1.1 p. 156; arrêts 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.2; 4A_41/2016 du 20 juin 2016 consid. 3.1). Le contrat de gestion de fortune est un mandat au sens des art. 394 ss CO, au moins en ce qui concerne les devoirs et la responsabilité du gérant (ATF 132 III 460 consid. 4.1 p. 464; 124 III 155 consid. 2b p. 161). Du fait que sa responsabilité est soumise aux règles du mandat, le gérant répond du dommage qu'il cause au client intentionnellement ou par négligence (art. 398 al. 1 CO qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO). Sa responsabilité est donc subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO (arrêts du Tribunal fédéral 4A_90/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.2; 4A_588/2011 du 3 mai 2012 consid. 2.2.2), à savoir (1) une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO; ATF 134 III 534 consid. 3.2.2 p. 537; 127 III 357 consid. 1 p. 359), (2) un dommage, (3) un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage et (4) une faute. 3.2 En l'espèce, le recourant relève à juste titre que les simples dénégations de C______ ou B______ quant à une éventuelle mauvaise gestion de leur part des avoirs détenus par le recourant ne sont pas suffisantes pour considérer que ce dernier n'a pas rendu vraisemblable l'existence d'une créance. Cela étant, la question de savoir si l'opération litigieuse, consistant en l'échange d'obligations contre des actions, était risquée et constitutive de gestion déloyale au sens de l'art.”
Der Arbeitgeber trägt die Beweislast für Vertragsverletzung, Schaden und Kausalzusammenhang. Bei konkreten Schadenstypen (z. B. Umsatzeinbussen, entgangener Gewinn, Reisekosten, Spesen, Kassenfehlbestände) muss er sowohl die Schadenshöhe als auch die konkrete Kausalität zur Pflichtverletzung darlegen. Das bloss fehlende Vorlegen von Belegen durch den Arbeitnehmenden genügt nicht automatisch, um einen privaten Aufwand anzunehmen; wenn der Arbeitnehmende dienstlich schlüssige Erklärungen liefert, können diese den beruflichen Charakter von Aufwendungen glaubhaft machen.
“Le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (Dunand, op. cit., n. 13 ad art. 321e CO). En pratique, les actions en responsabilité contre un travailleur concernent souvent des manques ou pertes sur caisse. Le dommage de l'employeur peut cependant prendre des formes variées de diminution de sa fortune nette (Dunand, op. cit., n. 14 ad art. 321e CO). La violation du contrat survient lorsque le travailleur n'a notamment pas rempli l'une des obligations accessoires qu'il a contractées en concluant le contrat. Il en va en particulier ainsi quand le travailleur contrevient à son obligation d'exécuter le travail avec diligence et fidélité (cf. art. 321a CO; Dunand, op. cit., n. 18 ad art. 321e CO). Selon les règles générales (cf. art. 8 CC), l'employeur doit apporter la preuve de la violation contractuelle, du dommage et du lien de causalité. Il appartient au salarié de démontrer des circonstances qui excluent sa faute, laquelle est présumée (art. 97 al. 1 CO; Aubert, op. cit., n. 4 ad art. 321e CO; Dunand, op. cit., n. 11 et 12 ad art. 321e CO). 3.2 En l'espèce, l'intimée allègue que son dommage consisterait en une perte nette de bénéfice résultant de sa perte de chiffre d'affaires en 2016 et 2017, des frais liés au licenciement de plusieurs de ses employés ainsi qu'au coût des mesures qui ont dû être prises suite à son changement de raison sociale (modification des logos, de la signalétique de l'entreprise, des outils de communication, des inscriptions dans les différents registres, ainsi que de toute la documentation technique et marketing). S'agissant de la perte du chiffre d'affaires et de la perte de bénéfice qu'elle aurait entraînée, ainsi que l'a retenu le Tribunal, l'intimée n'est pas parvenue à démontrer qu'elle résulterait de la violation par l'appelant de son obligation de fidélité. La thèse qu'elle développe, aux termes de laquelle N______/E______ SPA ITALY, soit pour elle l'appelant qui travaillait à son service dès le 1er mai 2016, aurait, en 2016, violé le "commercial cooperation agreement", en ceci qu'elle aurait incité les clients de l'intimée à différer leur commande et à acquérir les produits auprès d'elle directement à compter de 2017, anticipant le fait qu'elle ne reconduirait pas ce contrat, ne repose sur aucun élément du dossier et n'est pas démontrée.”
“S'agissant de la carte E______, l'appelante reproche à raison au Tribunal de s'être référé à sa motivation relative à la carte I______ pour rejeter ses prétentions en 10'769.68 euros. Dans la mesure où l'intimé a admis que l'utilisation de cette carte de crédit E______ était limitée à des dépenses professionnelles, il s'agit de déterminer si les dépenses ont été effectuées à des fins privées ou professionnelles. L'appelante soutient de manière générale que les dépenses étaient à l'évidence privées. Il lui appartient toutefois de prouver la nature privée des dépenses dont elle réclame le remboursement à l'intimé en se fondant sur la responsabilité du travailleur au sens de l'art. 321e CO. Le fait que l'intimé ne lui ait pas remis les justificatifs ni ne les ait produits ne suffit pas pour retenir que ces dépenses n'étaient pas justifiées à des fins professionnelles. Les explications données par l'intimé s'agissant de ses voyages d'affaires à Monaco, au Luxembourg, à AM_____, en Thaïlande ou au Japon rendent vraisemblable qu'il s'agit de dépenses professionnelles, et l'appelante n'apporte aucun élément de preuve permettant de retenir que ces dépenses ont été effectuées à des fins privées. Il en va de même s''agissant des retraits effectués par l'intimé à Genève entre novembre 2014 et avril 2015, ce dernier ayant fourni à E______ les justificatifs s'y rapportant et ces frais ayant fait l'objet d'un remboursement à de la part de I______ LTD. En revanche, les pièces au dossier permettent de retenir, en l'absence d'explications données par l'intimé sur ce point, que la somme de 1'175.85 dépensée le 12 février 2012 dans le magasin de vêtements AF_____ à AG_____ [USA] lors d'un déplacement privé de l'intimé avec sa famille n'a pas été utilisée à des fins professionnelles.”
Nach der Rechtsprechung trägt der Arbeitgeber die Behauptungs- und Beweislast für die ersten drei Voraussetzungen der vertraglichen Haftung (Vertragsverletzung, Schaden, Kausalzusammenhang). Hingegen obliegt es dem Arbeitnehmenden/Beauftragten, durch einen Entlastungsbeweis nachzuweisen, dass ihm kein Verschulden zur Last fällt; gelingt ihm dies, entfällt seine Haftung.
“Gemäss Art. 398 Abs. 1 OR, der auf die Haftung des Arbeitnehmers nach Art. 321e Abs. 1 OR verweist, haftet der Rechtsanwalt für den Schaden, den er der Klientin absichtlich oder fahrlässig zufügt. Seine Haftung unterliegt somit gemäss Art. 97 OR den folgenden vier Voraussetzungen: (1) eine Verletzung seiner vertraglichen Pflichten, insbesondere eine Verletzung seiner Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR); (2) einen Schaden; (3) einen (natürlichen und adäquaten) Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden; sowie (4) ein Verschulden (Urteile 4A_187/2021 vom 22. September 2021 E. 3.1.1; 4A_2/2020 vom 19. September 2020 E. 3.1; 4A_350/2019 vom 9. Januar 2020 E. 3.1). Der Klient trägt gemäss Art. 8 ZGB die objektive Behauptungs- sowie die Beweislast für die ersten drei Voraussetzungen (zit. Urteile 4A_187/2021 E. 3.1.1; 4A_2/2020 E. 3.1, mit Hinweisen). Im Gegenzug hat der Rechtsanwalt zu beweisen, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt ("sofern er nicht beweist [...]").”
“Ces faits peuvent, sans arbitraire, être pris en compte dans l'appréciation de la situation, indépendamment de la production de la main courante, dès lors qu'ils ne sont pas contestés et qu'aucun autre fait n'est allégué justifiant la production de cette pièce. Bien que les rapports de travail aient été de courte durée et que la situation financière de l'intimé n'ait pas été durablement impactée par son licenciement immédiat, ce qui doit également être pris en compte dans la balance des intérêts en présence, il n'y a néanmoins pas lieu de "fortement" réduire, voire d’exclure toute indemnité, au vu du comportement de l'appelante, ce qui conduirait notamment à vider de toute substance le caractère punitif de l'indemnité. Compte tenu des circonstances, le montant de 10'000 fr. fixé par les premiers juges n'apparaît pas critiquable. Le jugement querellé sera confirmé sur ce point. 6. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir rejeté ses prétentions reconventionnelles. Elle conclut au paiement de la somme de 4'098 fr. 55 à titre de réparation du dommage causé par les manquements professionnels allégués à l'endroit de l'intimé. 6.1 Selon l'art. 321e al. 1 CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. Comme toute responsabilité contractuelle, la responsabilité du travailleur suppose la réalisation de quatre conditions: un dommage, la violation d'une obligation contractuelle, un rapport de causalité adéquate entre ladite violation et le dommage ainsi qu'une faute, laquelle est présumée (ATF 144 III 327, in SJ 2019 I p. 121, arrêts du Tribunal fédéral 4A_210/2015 du 4 octobre 2015 consid. 4.1; 4A_310/2007 du 4 décembre 2007 consid. 6.2). Il appartient à l'employeur de prouver la violation du contrat, le dommage et le rapport de causalité; pour sa part, le travailleur peut apporter la preuve libératoire de son absence de faute (arrêt du Tribunal fédéral 4A_332/2007 du 15 novembre 2007 consid. 3.1). 6.2 En l'espèce, il ressort certes de la procédure que plusieurs traitements effectués par l'intimé ont dû être repris. Cela étant, la reprise de patients n'était pas inhabituelle selon le témoignage des employés travaillant pour le compte de l'appelante, étant précisé que cela leur était aussi arrivé.”
“7 Dans la convention de fiducie-gestion, le fiduciant transfère au fiduciaire les droits sur les biens ou les créances qui lui appartiennent; le fiduciaire devient propriétaire de l'objet qui lui est remis ou titulaire de la créance qui lui est transférée. Ainsi, la banque se voit transférer une somme d'argent par son client. Toutefois, le transfert des droits s'accompagne d'un accord entre les parties qui détermine l'usage que le fiduciaire doit faire de ces droits (ATF 119 II 326 consid. 2b; 99 II 393 consid. 6; arrêt du Tribunal fédéral 5A_189/2010 du 12 mai 2010 consid. 4.1). La convention de fiducie oblige le fiduciaire à conformer son activité, dans l'exercice de ces droits, au but fixé par le fiduciant; elle détermine dans quelle mesure le fiduciaire est lié à des instructions ou agit de manière indépendante (ATF 85 II 97 consid. 1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_82/2017 du 5 octobre 2017 consid. 3; 4A_474/2014 du 9 juillet 2015 consid. 5.1 et les arrêts cités). Les règles qui régissent le mandat s'appliquent à la convention de fiducie (ATF 112 III 90 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_474/2014 du 9 juillet 2015 consid. 5.1). 6.1.8 En vertu de l'art. 398 al. 1 CO, qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO, le mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Il est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du contrat (art. 398 al. 2 CO). Sa responsabilité est subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO : une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO); un dommage; un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage; et une faute (arrêt du Tribunal fédéral 4A_350/2019 du 9 janvier 2020 consid. 3.1 et les arrêts cités). Le mandant supporte le fardeau de l'allégation objectif et le fardeau de la preuve des trois premières conditions conformément à l'art. 8 CC; il incombe en revanche au mandataire de prouver qu'aucune faute ne lui est imputable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_350/2019 précité, ibidem et les arrêts cités). 6.1.9 Le Tribunal fédéral a jugé dans un arrêt récent rendu en matière bancaire – certes critiqué (Hirsch, Transactions non autorisées : Quelle action contre la banque ?”
“En vertu de l'art. 398 al. 1 CO, qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO, l'avocat mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Sa responsabilité est donc subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO: (1) une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO; ATF 134 III 534 consid. 3.2.2; 127 III 357 consid. 1); (2) un dommage; (3) un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage; et (4) une faute (arrêts 4A_187/2021 du 22 septembre 2021 consid. 3.1.1; 4A_350/2019 du 9 janvier 2020 consid. 3.1; 4A_175/2018 du 19 novembre 2018 consid. 4.1). Le client mandant supporte le fardeau de l'allégation objectif ( objektive Behauptungslast) et le fardeau de la preuve ( Beweislast) des trois premières conditions conformément à l'art. 8 CC; il incombe en revanche à l'avocat mandataire de prouver qu'aucune faute ne lui est imputable (" à moins qu'il ne prouve.”
Zur Treuepflicht gehört die Pflicht, im Betrieb erlangte Geschäfts‑ und Fabrikationsgeheimnisse zu wahren. Solche Geheimnisse betreffen technische, organisatorische oder finanzielle, spezifische Kenntnisse, die der Arbeitgeber geheimhalten will; die Kenntnis der Kundschaft wird den Geschäfts‑ und Fabrikationsgeheimnissen nicht gleichgestellt. Zudem umfasst die Treuepflicht das Unterlassen von Handlungen, die den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen können.
“Un fait est rendu vraisemblable si le juge, en se basant sur des éléments objectifs, a l'impression que le fait invoqué s'est produit, sans pour autant devoir exclure la possibilité qu'il ait pu se dérouler autrement (ATF 132 III 715 consid. 3.1; 130 III 321 consid. 3.3 p. 325); le juge peut en outre se limiter à un examen sommaire des questions de droit (ATF 131 III 473 consid. 2.3; 108 II 69 consid. 2a). 5.2 Selon l'art. 321a CO, le travailleur doit sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur (al. 1). Pendant la durée du contrat, il ne doit pas utiliser ni révéler des faits destinés à rester confidentiels, tels que les secrets de fabrication et d'affaires dont il a pris connaissance au service de l'employeur; il est tenu de garder le secret même après la fin du contrat en tant que l'exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l'employeur (al. 4). Si le travailleur contrevient à ses obligations, il répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence (art. 321e al. 1 CO). Pour être qualifiées de secrets d'affaires ou de fabrication, les connaissances acquises par le travailleur doivent toucher à des questions techniques, organisationnelles ou financières, qui sont spécifiques et que l'employeur veut garder secrètes; il ne saurait s'agir de connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la même branche (ATF 138 III 67 consid. 2.3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_31/2010 du 16 mars 2010 consid. 2.1, rés. in JdT 2011 II 220). La connaissance de la clientèle ne lui est pas assimilée; elle ne saurait en aucun cas constituer l'un de ces secrets particuliers que le travailleur devrait garder même après la fin du contrat de travail (art. 321a al. 4 CO; ATF 138 III 67 consid. 2.3.2). Lorsqu'un employé envisage de se mettre à son compte ou de fonder avec d'autres une entreprise concurrente, il est en soi légitime qu'il puisse entreprendre des préparatifs avant que le contrat de travail ne prenne fin; son devoir de fidélité lui interdit cependant de commencer à concurrencer son employeur, de débaucher des employés ou de détourner de la clientèle avant la fin de la relation de travail (ATF 117 II 72 consid.”
“S'agissant desdites autres conclusions, qui tendent au paiement de diverses sommes d'argent, la lecture de l'appel permet de comprendre que l'appelant considère que le Tribunal aurait dû y faire droit s'il n'avait pas considéré, à tort selon lui, que la résiliation immédiate de son contrat de travail était justifiée. Cette motivation apparaît suffisante au regard des exigences posées par l'art. 311 CPC (cf. ATF 140 III 86 consid. 2) et l'appel sera donc déclaré recevable, étant précisé que l'appelant supportera sur le fond les conséquences des éventuelles faiblesses de son argumentation. 1.3 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). La valeur litigieuse en première instance étant supérieure à 30'000 fr., la procédure ordinaire s'applique et le procès est régi par la maxime des débats, qui prévoit que les parties allèguent les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions et produisent les preuves qui s'y rapportent (art. 55 al. 1 CPC, art. 243 et art. 247 al. 2 CPC a contrario). 2. Sur le fond, l'appelant reproche tout d'abord au Tribunal d'avoir retenu qu'il avait manqué à ses devoirs contractuels, de sorte qu'il était tenu de réparer le dommage en résultant. 2.1 Selon l'art. 321e al. 1 CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. 2.1.1 Comme toute responsabilité contractuelle, la responsabilité du travailleur suppose la réalisation de quatre conditions: un dommage, la violation d'une obligation contractuelle, un rapport de causalité naturelle et adéquate entre ladite violation et le dommage ainsi qu'une faute intentionnelle ou par négligence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_310/2007 du 4 décembre 2007 consid. 6.2). Ces conditions sont cumulatives. Il suffit que l'une d'elles fasse défaut pour que la demande doive être rejetée. La violation du contrat porte sur toutes les obligations contractuelles énumérées aux art. 321 à 321d CO, sans distinction entre la violation de l'obligation de diligence ou de fidélité (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd., Berne 2019, p. 162s.). 2.1.2 A raison de son obligation de fidélité, l'employé est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO). Il doit ainsi s'abstenir de tout ce qui peut lui nuire économiquement (ATF 140 V 521 consid.”
Die Pflicht zur Sorgfalt bemisst sich objektiv nach den konkreten Umständen und dem Schwierigkeitsgrad der Tätigkeit; es besteht keine allgemeine Verpflichtung zum Erfolg, sondern zur sorgfältigen Ausführung. Das reine Scheitern der übernommenen Aufgabe reicht für die Haftung nicht aus; erforderlich ist vielmehr eine Verletzung des Sorgfaltsgebots durch schuldhafte Handlungen oder Unterlassungen, deren schadensverursachender Zusammenhang nachgewiesen werden muss.
“2 Pour que le mandataire ait droit à une rémunération, il n'est pas nécessaire qu'il ait eu les meilleures idées qui puissent se concevoir et qu'il ait eu les meilleures réactions possibles; il suffit qu'il ait fourni de bonne foi les services promis, en suivant les instructions du mandant et en respectant les règles communément admises pour l'activité en cause (arrêts du Tribunal fédéral 4A_267/2010 du 28 juillet 2010 consid. 3; 4C.323/1999 du 22 décembre 1999 consid. 1b, in SJ 2000 I p. 485). Le mandataire qui ne rend pas les services promis, c'est-à-dire qui demeure inactif ou n'agit pas avec le soin requis, ne peut prétendre à l'entier des honoraires convenus ou à la même rémunération qui serait équitablement due à un mandataire diligent (ATF 124 III 423 consid. 3b). En cas d'exécution défectueuse du mandat, le mandataire a droit à des honoraires pour l'activité qu'il a exercée en conformité avec le contrat; dans le cas où l'exécution défectueuse du mandat est assimilable à une totale inexécution, se révélant inutile ou inutilisable, le mandataire peut perdre son droit à la rémunération (ATF 124 III 423 consid. 4a). 5.1.3 Selon l'art. 398 al. 1 CO, qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO, le mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Le mandataire ne répond pas d'un résultat, mais de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). Il découle de cette disposition que l'échec de la mission assumée n'est pas suffisant pour engager la responsabilité du mandataire. Ce dernier doit seulement réparer les conséquences d'actes ou d'omissions contraires à son devoir de diligence. L'étendue de ce devoir se détermine, en principe, selon des critères objectifs. Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes, car la qualité des services que le mandant peut attendre du mandataire dépend des circonstances et du degré des difficultés auxquelles celui-ci est confronté (arrêt du Tribunal fédéral 4A_594/2017 du 13 novembre 2018 consid. 4.2). Outre la violation de son obligation de diligence, la responsabilité du mandataire requiert un dommage, une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir de diligence et le dommage survenu, ainsi qu'une faute (art.”
“4 L'appelante conclut à ce que la Cour déclare recevables les pièces qu'elle a produites après que le Tribunal ait gardé la cause à juger, soit les 9 et 13 février 2023. La motivation du premier juge n'est pas critiquée dans le mémoire d'appel, de sorte que le grief n'est pas recevable. En tant que de besoin, la Cour fait entièrement sienne la motivation du premier juge (cf. ci-dessus, "En fait", let. D.k.a). Les faits figurant dans le mémoire d'appel visés par lesdites pièces ne seront donc pas pris en considération. 2.2.5 En définitive, seule la conclusion tendant au rejet de la demande principale et celle, reconventionnelle, en paiement de 17'434 fr. 15 seront examinées. 3. L'appelante fait grief au Tribunal d'avoir nié que l'intimée avait violé son devoir de diligence et, ainsi, d'une part, de l'avoir condamnée à régler la note d'honoraires de celle-ci du 2 juillet 2021 et, d'autre part, d'avoir rejeté sa conclusion en paiement précitée. 3.1 3.1.1 Selon l'art. 398 al. 1 CO, qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO, le mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Sa responsabilité est donc subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO : (1) une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO); (2) un dommage; (3) un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage; et (4) une faute (arrêt du Tribunal fédéral 4A_444/2019 du 21 avril 2020 consid. 3.3 et les réf. cit.). En tant que mandataire, l'avocat ne répond pas d'un résultat, mais de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). L'étendue de son devoir de diligence se détermine selon des critères objectifs. Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes, car la qualité des services que le mandant peut attendre de l'avocat dépend des circonstances et du degré des difficultés auxquelles celui-ci est confronté.”
“2 En l’espèce, l’appel a été formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et est dirigé contre une décision finale de première instance. Portant en outre sur des conclusions supérieures à 10'000 fr., l’appel est donc recevable. 2. L’appel peut être formé pour violation du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références citées) et vérifie si le premier juge pouvait admettre les faits qu’il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 2.2). 3. 3.1 En vertu de l'art. 398 al. 1 CO (Code des obligations du 30 mars 1911; RS 220), qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO, l'avocat mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Sa responsabilité est donc subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO (TF 4A_175/2018 du 19 novembre 2018 consid. 4; 4A_588/2011 du 3 mai 2012 consid. 2.2.2) : 1) une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO; ATF 134 III 534 consid. 3.2.2; 127 III 357 consid. 1); 2) un dommage; 3) un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage; 4) une faute. 3.2 L'avocat n'est pas tenu à une obligation de résultat. Il ne répond pas des aléas entourant la reconnaissance d'une opinion juridique déterminée et il incombe au client de supporter les risques du procès (ATF 134 III 534 consid. 3.2.2; 117 II 563 consid. 2a ; TF 4D_59/2017 du 7 mars 2018 consid. 2.6.2). L'échec de la mission assumée n'est certes pas suffisant pour engager sa responsabilité; il doit seulement réparer les conséquences d'actes ou d'omissions contraires à son devoir de diligence.”
Dem Arbeitgeber obliegt die Beweislast für die kumulativen Voraussetzungen der Haftung nach Art. 321e OR: das Bestehen eines Schadens, die Verletzung einer arbeitsvertraglichen Pflicht durch den Arbeitnehmer sowie der adäquate Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden. Werden diese Voraussetzungen nicht hinreichend bewiesen, entfällt ein Anspruch nach Art. 321e OR. Haben Arbeitgeber die genannten Tatsachen jedoch dargetan, steht es dem Arbeitnehmer offen, seine Nichtschuld bzw. das Fehlen eines Verschuldens zu beweisen; die Rechtsprechung hat dabei offengelassen, ob Art. 321e OR grundsätzlich den Arbeitgeber verpflichtet, die Verschuldensseite zu beweisen, weist jedoch darauf hin, dass die konkrete Bemessung der erforderlichen Sorgfalt zugunsten des Arbeitnehmers wirkt.
“6b ; ATF 97 II 151) ; il se prononce en équité, sur la base d’un examen global de la situation qui prend en compte surtout les fautes respectives et la situation économique des deux parties (Aubert, in Commentaire romand, CO I, 2e éd., 2012, n. 5 ad art. 321e CO). Sous l'angle de l'art. 321e al. 1 CO, la responsabilité civile du travailleur est engagée selon les principes généraux applicables en matière de responsabilité contractuelle (art. 97 al. 1 CO), atténuée en ce qui concerne l'appréciation de la mesure de la diligence incombant au travailleur, dans le sens rappelé ci-dessus ; l'employeur doit en conséquence prouver l’existence de son dommage, la violation par l’employé de ses obligations contractuelles et le lien de causalité entre cette violation et ce dommage, tandis que le travailleur peut prouver qu’il n’a pas agi fautivement (ATF 144 III 327 consid. 4.2.1 et les références citées ; TF 4A_402/2021 du 14 mars 2022 consid. 5.1). Le travailleur qui enfreint son devoir de diligence et de fidélité, en violant par exemple les directives de son employeur, est tenu de réparer le dommage causé à son employeur en vertu de l’art. 321e CO (Dunand/Mahon, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 13, art. 321e CO), disposition qui trouve application même si les rapports de travail ont pris fin (TF 4.C/2006 du 23 octobre 2006 consid. 7.1.1). 5.2.2 L’art. 42 al. 2 CO, qui instaure une preuve facilitée en faveur du demandeur, ne s’applique que lorsque le dommage est d’une nature telle qu’une preuve certaine est objectivement impossible à rapporter ou ne peut pas être raisonnablement exigée, au point que le demandeur se trouve dans un état de nécessité quant à la preuve (ATF 147 III 463 consid. 4.2.3 ; ATF 131 III 360 consid. 5.1 ; ATF 122 III 219 consid. 3a et les arrêts cités ; TF 4A_431/2015 du 19 avril 2016 consid. 5.1.2). 5.3 5.3.1 A l’appui de son grief, l’appelant invoque tout d’abord des constatations inexactes des faits dans le jugement attaqué. 5.3.2 En premier lieu, il reproche à l’autorité précédente d’avoir constaté que le nom d’Y.________ ne serait sorti dans la presse qu’à partir du 12 août 2014. Comme le relève l’appelant, et comme le conteste en vain l’intimée en feignant d’ignorer son allégué 81 qui est étroitement lié à son allégué 82, celle-ci a elle-même allégué que dès le 4 août 2014, le P.”
“Comme toute responsabilité contractuelle, la responsabilité du travailleur suppose la réalisation de quatre conditions: un dommage, la violation d'une obligation contractuelle, un rapport de causalité naturelle et adéquate entre ladite violation et le dommage ainsi qu'une faute intentionnelle ou par négligence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_310/2007 du 4 décembre 2007 consid. 6.2). Ces conditions sont cumulatives. Il suffit que l'une d'elles fasse défaut pour que la demande doive être rejetée. Lorsque la violation du contrat résulte d'une abstention du travailleur, l'employeur devra démontrer qu'un acte positif du travailleur aurait permis d'éviter ou de diminuer le dommage (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon éd., Berne, 2013, n. 22 ad art. 321e CO). Lorsque par sa passivité, l'employeur consent à la lésion ou, à tout le moins, contribue à créer le dommage ou à l'augmenter, un tel comportement de l'entreprise justifie le refus de tout dommages-intérêts (Carruzzo, Le contrat individuel de travail, Commentaire des articles 319 à 341 CO, p. 100). Le travailleur ne saurait voir sa responsabilité engagée sur la base de l'art. 321e CO lorsque l'employeur ordonne ou tolère le comportement qui a causé le dommage (arrêt du Tribunal fédéral 4A_599/2013 consid. 3.2.3). Le dommage réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit (cf. en matière de responsabilité du travailleur ATF 123 III 257 consid. 5d). Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 et les arrêts cités). L'on peut se fonder sur le taux de marge bénéficiaire pour calculer le manque à gagner subi (cf. notamment arrêt du Tribunal fédéral 4A_185/2007 du 20 septembre 2007; cf. également JAR 1996 p. 284). Il appartient à l'employeur de prouver l'existence du dommage et son ampleur, ainsi que la violation, par le travailleur, de ses obligations contractuelles et le rapport de causalité entre cette violation et le dommage (ATF 97 II 145 consid.”
“Le fardeau de la preuve de la violation du contrat (du manquement à la diligence due), du dommage et du lien de causalité incombe à l'employeur. Si une telle preuve est apportée, il appartient alors au travailleur d'établir la preuve qu'il n'a commis aucune faute, celle-ci étant présumée. Le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si, dérogeant au régime de l'article 97 al. 1 CO, l'article 321e CO met à la charge de l’employeur la preuve de la faute du salarié. Cependant, comme la diligence due se mesure concrètement, l'employeur devant démontrer, en particulier, que les bornes du risque professionnel ont été dépassées, la position du travailleur s'en trouve facilitée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_332/2007 du 15 novembre 2007 consid. 3.1; Staehelin, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, n. 32 s. ad art. 321e CO, p. 150; Bruch/Mangold /Schwaab, Commentaire du contrat de travail, 4e éd. 2019, n. 10 ad art. 321d CO, p. 106; Dunand, in. Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 12 ad art. 321e CO, p. 121; Aubert, Commentaire romand Code des obligations I, 2e éd. 2012, n. 4 ad art. 321e CO, p. 1985; Subilla/Duc, Droit du travail : éléments de droit suisse, 2e éd. 2010, n. 6 ad art. 321e CO, pp. 154 s.). En vertu de l'art. 321e al. 2 CO, la mesure de la diligence incombant au travailleur se détermine par le contrat, compte tenu du risque professionnel, de l'instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que des aptitudes et qualités du travailleur que l'employeur connaissait ou aurait dû connaître. Ces circonstances peuvent aussi être prises en considération pour déterminer l'étendue de la réparation (art. 99 al. 3, 42 à 44 CO). D'après la jurisprudence, le juge dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 110 II 344 consid. 6b et l'arrêt cité). 11.2 En l’espèce, l’intimée allègue avoir subi un dommage en raison de l’annonce tardive auprès de l’assurance perte de gain H______ du cas de maladie de l’appelante du 6 décembre 2017 et prétend à une somme à titre de restitution de salaire perçu en trop pendant les incapacités maladie de cette dernière.”
“Comme toute responsabilité contractuelle, la responsabilité du travailleur suppose la réalisation de quatre conditions : un dommage subi par l'employeur, la violation d'une obligation contractuelle par l'employé, un rapport de causalité adéquate entre ladite violation et le dommage ainsi qu'une faute intentionnelle ou par négligence (arrêts du Tribunal fédéral 4A_210/2015 du 4 octobre 2015 consid. 4.1; 4A_310/2007 du 4 décembre 2007 consid. 6.2). Il appartient à l'employeur de prouver l'existence du dommage et son ampleur, ainsi que la violation du contrat (du manquement à la diligence due) par le travailleur, de ses obligations contractuelles et le rapport de causalité entre cette violation et le dommage (ATF 97 II 145 consid. 5 b p. 151 ; arrêt du Tribunal fédéral 4C. 323/1995 du 13. 1. 1997 cons. 4e). Le travailleur pourra ensuite apporter la preuve libératoire de son absence de faute, voire d'une faute qui n'est que légère si l'activité présente un risque professionnel (arrêt du Tribunal fédéral 4C.195/2004 du 7 septembre 2004 cons. 2.1; Brunner/Buhler/Waeber/Buchez, op. cit., n. 6 ad art. 321e CO; PORTMANN/RUDOLPH, Basler Kommentar, 6ème éd. 2015, n. 6 ad art. 321 e CO, Emmel, OR-Handkommentar, 2007, n. 3 ad art. 321e CO). Le juge détermine le mode ainsi que l'étendue de la réparation, d'après les circonstances et la gravité de la faute (art. 43 al. 1 CO), la faute intentionnelle étant la plus lourde qui soit (ATF 99 II 228 = JT 1974 I 270 consid. 5). Le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si, dérogeant au régime de l'article 97 al.1 CO, l'article 32le CO met à la charge de l'employeur la preuve de la faute du salarié. Cependant, comme la diligence due se mesure concrètement, l'employeur devant démontrer, en particulier, que les bornes du risque professionnel ont été dépassées, la position du travailleur s'en trouve facilitée (arrêt du Tribunal fédéral 4A T2l;007 du 15 novembre 2007 consid. 3.1 ; Dunnand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 12 ad art. 321e CO, p. l2l ; AUBERT, commentaire romand code des obligations, 2e éd. 2012, n. 4 ad arr. 32le CO, p. 1985 ; SIBILIA/DUC, Droit du travail : éléments de droit suisse, 2e éd., 2010, n. 6 ad art. 321e CO, pp. 154 s. ; Streiff/Von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd.”
Art. 321e OR kann auch bei Schäden infolge unbefugter Nutzung oder ähnlichem Verhalten des Arbeitnehmers zur Anwendung kommen. Ein Schadenersatzanspruch setzt gestützt auf die Rechtsprechung die Verletzung der Pflichten des Arbeitnehmers (Verschulden), einen Schaden und einen Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden voraus.
“3 OR) und damit seines Retentionsrechts. Es trifft zwar zu, dass der Pfandgläubiger die Pfandgegenstände weder gebrau- chen noch nutzen darf (BSK ZGB II-Bauer/Bauer, Art. 890 N 7; BK-Zobl, Art. 890 ZGB N 31; zur analogen Anwendung der Bestimmungen des Faustpfandrechts auf das Retentionsrecht vgl. BSK ZGB II-Rampini/Schulin/Vogt, Art. 895 N 9). Ob der Berufungskläger dieses Gebrauchsverbot verletzt hat, kann vorliegend offen- bleiben (immerhin kann den Aufbewahrer ggf. aus den Umständen auch eine Be- nutzungspflicht treffen, wenn nämlich die Benutzung der ordnungsgemässen Verwahrung der Sache dient, vgl. BSK OR I-Koller, Art. 474 N 4; gemäss den Ausführungen des Berufungsklägers dient das gelegentliche Bewegen des Fahr- zeugs der Vermeidung von Standschäden, vgl. Urk. 6/15 Rz 8). Nimmt nämlich die Pfandsache als Folge nicht verabredeten Gebrauchs oder Nutzung Schaden, so haftet der Pfandgläubiger sowohl nach Art. 890 Abs. 1 ZGB als auch Art. 321e OR (BSK ZGB II-Bauer/Bauer, Art. 890 N 7; Roland Müller/Stefan Rieder, Re- tentionsrecht des Arbeitnehmers - Konsequenzen für den Arbeitgeber, in: AJP 2009 S. 267 ff., 269). Eine Unzulässigkeit der Rechtsausübung ist unter diesen Umständen nicht anzunehmen und das Bestehen eines Rechtsschutzinteresses zu bejahen. Auf die Berufung ist somit einzutreten.”
“Lorsque le demandeur allègue le montant total d’une facture et qu'il renvoie pour le détail à la pièce qu'il produit, il faut examiner si la partie adverse et le tribunal obtiennent ainsi les informations qui leur sont nécessaires, au point que l'exigence de la reprise du détail de la facture dans l'allégué n'aurait pas de sens, ou si le renvoi est insuffisant parce que les informations figurant dans la pièce produite ne sont pas claires et complètes ou que ces informations doivent encore y être recherchées ; il ne suffit pas que la pièce produite contienne, sous une forme ou sous une autre, lesdites informations ; leur accès doit être aisé et aucune marge d'interprétation ne doit subsister ; l'accès aisé n'est assuré que lorsque la pièce en question est explicite (selbsterklärend) et qu'elle contient les informations nécessaires ; si tel n'est pas le cas, le renvoi ne peut être considéré comme suffisant que si la pièce produite est concrétisée et commentée dans l'allégué lui-même de telle manière que les informations deviennent compréhensibles sans difficulté, sans avoir à être interprétées ou recherchées (ATF 144 III 519 cons. 5.2.1.1 s. et les références citées). 3.1.2 Aux termes de l’article 97 al. 1 CO, « [l]orsque le créancier ne peut obtenir l’exécution de l’obligation ou ne peut l’obtenir qu’imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable ». La responsabilité contractuelle est subordonnée à quatre conditions, à savoir une violation des obligations contractuelle, un dommage, un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage, et une faute (arrêt du TF du 20.06.2016 [4A_41/2016] cons. 3.4 et les arrêts cités). Du fait que sa responsabilité est soumise aux règles du mandat, le gérant de fortune est responsable envers le client de la bonne et fidèle exécution du contrat (art. 398 al. 2 CO ; ATF 124 III 155 cons. 2b). Le gérant a un devoir de diligence et répond du dommage qu'il cause au client en violant ce devoir intentionnellement ou par négligence (art. 321e CO applicable par renvoi de l'art. 398 al. 1 CO ; ATF 124 III 155 cons. 3 ; arrêt du TF du 22.06.2011 [4A_90/2011] cons. 2.2.2). Le gérant doit exécuter avec soin la mission qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son mandant, son premier devoir étant d'agir au profit du mandant et de s'abstenir de tout acte susceptible de lui porter préjudice (arrêts du TF du 15.01.2008 [4A_351/2007] cons. 2.2 ; du 15.03.2001 [4C.387/2000] cons. 2a ; ATF 108 II 197 cons. 2a). Le devoir de diligence doit être déterminé de manière objective (arrêts TF du 22.06.2011 [4A_90/2011] cons. 2.2.2 ; du 10.11.2006 [4C.158/2006] cons. 3.1 ; du 15.09.2004 [4C.126/2004] cons. 2.2). S'il doit déployer la diligence due, le gérant ne garantit aucun résultat (arrêt du TF du 20.06.2016 [4A_41/2016] cons. 3.2 et les arrêts cités). Dans le contrat de gestion de fortune, c’est au client qu’il incombe de prouver les faits susceptibles de fonder une responsabilité du gérant, à savoir qu'un contrat a été conclu, que le gérant l'a mal exécuté, qu'un dommage est survenu et qu'il existe un lien de causalité entre la mauvaise exécution et le dommage.”
Bei der Haftung nach Art. 321e Abs. 1 OR gilt das allgemeine Vertrags‑ haftungsregime: Der Anspruchsteller hat die Voraussetzungen der Haftung zu behaupten und nachzuweisen (insbesondere Schaden, Verletzung der vertraglichen Pflichten und die natürliche Kausalität). Die Verschuldensfrage ist in der vertraglichen Haftung als vermutet ausgestaltet; zum Freispruch von der Haftung obliegt es daher dem Schuldner, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihn kein Verschulden (keine Fahrlässigkeit) trifft.
“Comme le relève l'intimé, l'appelant soutient lui-même que le témoignage devrait porter sur les faits attestés dans le rapport dont le témoin est l'auteure. L'on ne voit ainsi pas ce que ce témoignage pourrait apporter de plus que ce qui ressort déjà du rapport et l'appelant ne l'expose d'ailleurs pas. Ainsi, sur la base d'une appréciation anticipée des preuves, la Cour renoncera, comme le Tribunal, à ordonner cette mesure d'instruction. Que le Tribunal n'ait pas motivé sa décision ne justifie pas une annulation du jugement entrepris dans la mesure où ce vice est réparé devant la Cour. 3. L'appelant fait grief au Tribunal d'avoir rejeté ses prétentions en paiement de 70'232 fr. (commissions perçues indûment), 19'220 fr. (solde du coût du travail administratif causé) et 14'821 fr. (dette à l'égard de E______ en lien avec "l'assuré M______") à titre de dommages-intérêts. 3.1.1 Le travailleur exécute avec soin le travail qui lui est confié et sauvegarde fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur (art. 321a al. 1 CO). Le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence (art. 321e al. 1 CO). Cette disposition reprend le principe général de la responsabilité contractuelle, laquelle est subordonnée aux quatre conditions usuelles, soit l'existence d'un dommage, la violation par l'employé de l'une ou l'autre de ses obligations contractuelles, le rapport de causalité naturelle et adéquate entre cette violation et le dommage, et la faute, qui est présumée. Il appartient à l'employeur de prouver notamment la violation contractuelle et le dommage (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd., 2019, pp. 161-162). Le dommage se définit en général comme une diminution involontaire du patrimoine net du lésé; celle-ci peut consister en une perte éprouvée ou un gain manqué. La perte éprouvée consiste dans la diminution de la fortune nette. Elle peut reposer sur une diminution de l'actif ou sur une augmentation du passif. Dans les conceptions admises, on comprend ainsi le dommage comme la différence entre le montant du patrimoine du lésé après l'événement dommageable et le montant que ce patrimoine aurait atteint si l'événement dommageable ne s'était pas produit (théorie de la différence) (Werro/Perritaz CR CO I, 3ème éd.”
“En particulier, elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuées par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (art. 157 CPC en lien avec l'art. 310 let. b CPC; ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4D_72/2017 du 19 mars 2018 consid. 2). 1.4 La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la procédure ordinaire est applicable (art. 219 et suivants CPC). La cause est soumise aux maximes des débats (art. 55 al. 1 CPC) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC). 2. 2.1.1 Le travailleur exécute avec soin le travail qui lui est confié et sauvegarde fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur (art. 321a al. 1 CO). Pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas accomplir du travail rémunéré pour un tiers dans la mesure où il lèse son devoir de fidélité et, notamment, fait concurrence à l'employeur (art. 321a al. 3 CO). Le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence (art. 321e al. 1 CO). Cette disposition reprend le principe général de la responsabilité contractuelle, laquelle est subordonnée aux quatre conditions usuelles, soit: - existence d'un dommage, qu'il appartient à l'employeur de prouver; - violation par l'employé de l'un ou l'autre de ses obligations contractuelles; - rapport de causalité naturelle et adéquate entre cette violation et le dommage: il appartient à l'employeur de prouver le rapport de causalité naturelle, car celle-ci relève du fait. La causalité adéquate et un point de droit qu'il appartient au juge de trancher; - faute: la notion de faute n'est pas différente de celle développée à l'art. 97 al. 1 CO. Le dommage peut avoir été causé intentionnellement ou par négligence. En matière contractuelle, la faute est présumée (art. 97 al. 1 CO). Pour se libérer de sa responsabilité, il appartient au travailleur de prouver qu'il n'a commis aucune faute (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd. 2019 p. 161 et 162).”
“Dans le contrat de conseil en placements, le client sollicite des informations et conseils de la part de la banque, mais il décide toujours lui-même des opérations à effectuer ; la banque ne peut en entreprendre que sur instructions ou avec l'accord de son client (ATF 133 III 97 consid. 7.2 in fine). Dans le contrat de simple compte/dépôt bancaire ("execution only"), la banque s'engage uniquement à exécuter les instructions ponctuelles d'investissement du client, sans être tenue de veiller à la sauvegarde générale des intérêts de celui-ci (arrêts du Tribunal fédéral 7B_24/2023, 7B_25/2023 du 22 février 2024 consid. 3.3.2). 2.1.2 En tant que mandataire, la banque doit se conformer aux instructions de son client (art. 397 CO) et répond de leur bonne et fidèle exécution (art. 398 CO). En vertu de l'art. 397 al. 1 CO, le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s'en écarter qu'autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l'autorisation du mandant et qu'il y a lieu d'admettre que celui-ci l'aurait autorisé s'il avait été au courant de la situation. 2.1.3 En vertu de l'art. 398 al. 1 CO, qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO, le mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Sa responsabilité est subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO : une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO) ; un dommage ; un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage ; et une faute. Le mandant supporte le fardeau de l'allégation objectif et le fardeau de la preuve des trois premières conditions, conformément à l'art. 8 CC. Il incombe en revanche au mandataire de prouver qu'aucune faute ne lui est imputable, étant rappelé que la faute est présumée (ATF 147 III 463 consid. 4.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_9/2021 du 12 janvier 2022 consid. 4.1.1 ; 4A_594/2017 du 13 novembre 2018 consid. 4.3.2). 2.1.4 En vertu de la clause de "réclamation" généralement prévue par les conditions générales des banques, toute réclamation relative à une opération doit être formulée par le client dans un certain délai dès la réception de l'avis d'exécution de l'ordre ou du relevé de compte ou de dépôt, faute de quoi l'opération ou le relevé est réputé ratifié par lui.”
“Le témoin L______ a déclaré que l'intimée avait eu plusieurs fois des soucis avec la conseillère de l'appelante en raison du fait que des clients n'étaient pas forcément informés des investissements qu'elle faisait et qu'elle avait acheté les obligations litigieuses sur plusieurs portefeuilles de clients qui s'étaient ensuite plaints de cet investissement. Il y avait, selon ce témoin, au moins cinq ou six clients qui détenaient cette obligation dans leur portefeuille, ce qui était surprenant par rapport à un titre aussi "exotique d'aluminium chinois". Il en découle que l'intimée avait recommandé l'achat de cette obligation, que la conseillère avait acheté sur plusieurs portefeuilles, dont celui de l'appelante. Autre est la question de savoir si l'appelante avait donné ou non son accord pour l'achat de cette obligation, question qui sera examinée ci-après (cf. consid. 6.2 infra). Partant, un contrat de conseil en placement a bien été conclu entre les parties s'agissant de l'investissement litigieux, et la responsabilité de l'intimée doit être examinée sous cet angle. 6. L'appelante fait grief au Tribunal d'avoir nié la responsabilité de l'intimée s'agissant du dommage découlant de l'investissement litigieux. 6.1 En vertu de l'art. 398 al. 1 CO, qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO, le mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Sa responsabilité est subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO : une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO) ; un dommage ; un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage ; et une faute. Le mandant supporte le fardeau de l'allégation objectif et le fardeau de la preuve des trois premières conditions, conformément à l'art. 8 CC. Il incombe en revanche au mandataire de prouver qu'aucune faute ne lui est imputable, étant rappelé que la faute est présumée (ATF 147 III 463 consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_9/2021 du 12 janvier 2022 consid. 4.1.1; 4A_594/2017 du 13 novembre 2018 consid. 4.3.2). 6.1.1 En tant que mandataire, la banque doit se conformer aux instructions de son client (art.”
Der Anspruchsteller (Arbeitgeber, Mandant, Klient) trägt die Behauptungs- und Beweislast für die Verletzung vertraglicher Pflichten, den eingetretenen Schaden und den kausalen Zusammenhang; dem Anspruchsgegner (Arbeitnehmer, Mandatar) obliegt insoweit die Möglichkeit bzw. die Darlegung/der Beweis, dass ihm kein Verschulden (kein Vorsatz oder keine Fahrlässigkeit) zur Last fällt.
“Gemäss Art. 398 Abs. 1 OR, der auf die Haftung des Arbeitnehmers nach Art. 321e Abs. 1 OR verweist, haftet der Rechtsanwalt für den Schaden, den er der Klientin absichtlich oder fahrlässig zufügt. Seine Haftung unterliegt somit gemäss Art. 97 OR den folgenden vier Voraussetzungen: (1) eine Verletzung seiner vertraglichen Pflichten, insbesondere eine Verletzung seiner Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR); (2) einen Schaden; (3) einen (natürlichen und adäquaten) Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden; sowie (4) ein Verschulden (Urteile 4A_187/2021 vom 22. September 2021 E. 3.1.1; 4A_2/2020 vom 19. September 2020 E. 3.1; 4A_350/2019 vom 9. Januar 2020 E. 3.1). Der Klient trägt gemäss Art. 8 ZGB die objektive Behauptungs- sowie die Beweislast für die ersten drei Voraussetzungen (zit. Urteile 4A_187/2021 E. 3.1.1; 4A_2/2020 E. 3.1, mit Hinweisen). Im Gegenzug hat der Rechtsanwalt zu beweisen, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt ("sofern er nicht beweist [...]").”
“1 CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. La mesure de la diligence du travailleur se détermine par le contrat en fonction de toutes les circonstances (ATF 123 III 257 consid. 5a), parmi lesquelles la loi mentionne le risque professionnel, l'instruction ou les connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que les aptitudes et qualités du travailleur que l'employeur connaissait ou aurait dû connaître (art. 321e al. 2 CO). Ces circonstances peuvent être prises en considération pour déterminer l'étendue de la réparation (art. 99 al. 3 CO et 42 à 44 CO). D'après la jurisprudence, le juge dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 110 II 344 consid. 6b ; ATF 97 II 151) ; il se prononce en équité, sur la base d’un examen global de la situation qui prend en compte surtout les fautes respectives et la situation économique des deux parties (Aubert, in Commentaire romand, CO I, 2e éd., 2012, n. 5 ad art. 321e CO). Sous l'angle de l'art. 321e al. 1 CO, la responsabilité civile du travailleur est engagée selon les principes généraux applicables en matière de responsabilité contractuelle (art. 97 al. 1 CO), atténuée en ce qui concerne l'appréciation de la mesure de la diligence incombant au travailleur, dans le sens rappelé ci-dessus ; l'employeur doit en conséquence prouver l’existence de son dommage, la violation par l’employé de ses obligations contractuelles et le lien de causalité entre cette violation et ce dommage, tandis que le travailleur peut prouver qu’il n’a pas agi fautivement (ATF 144 III 327 consid. 4.2.1 et les références citées ; TF 4A_402/2021 du 14 mars 2022 consid. 5.1). Le travailleur qui enfreint son devoir de diligence et de fidélité, en violant par exemple les directives de son employeur, est tenu de réparer le dommage causé à son employeur en vertu de l’art. 321e CO (Dunand/Mahon, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 13, art. 321e CO), disposition qui trouve application même si les rapports de travail ont pris fin (TF 4.”
“Sa position initiale était ainsi soutenable - et aucun reproche n’était fait à l’intimé à ce stade -, néanmoins elle ne l’était plus à compter de la perte du procès du locataire en décembre 2010. Comme souligné par le Tribunal fédéral, il eût alors appartenu à l’intimé de conclure, dans le procès l’opposant à la bailleresse, à ce que celle-ci soit condamnée à lui verser l’entier de sa créance, sans exciper de compensation. Dès février ou mars 2011, l’intimé aurait dû s’apercevoir que les 86'358 fr. ne pouvaient plus être comptabilisés en faveur de la bailleresse dans les livres de la régie, puisque celle-ci ne pouvait pas prétendre à être payée deux fois pour les mêmes loyers. Il aurait dû constater que la compensation ne pouvait plus être invoquée, de sorte que les conclusions de la régie contre la bailleresse auraient dû être augmentées. La créance de 86'358 fr. avait été perdue en raison de l’omission fautive de l’avocat, de sorte que le lien de causalité était donné. 5.1.1 Selon l'art. 398 al. 1 CO, qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO, le mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Sa responsabilité est donc subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO : (1) une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO); (2) un dommage; (3) un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage; et (4) une faute. Le mandant supporte le fardeau de l'allégation objectif et le fardeau de la preuve des trois premières conditions conformément à l'art. 8 CC; il incombe en revanche au mandataire de prouver qu'aucune faute ne lui est imputable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_444/2019 du 21 avril 2020 consid. 3.3 et les réf. cit.). En sa qualité de mandataire, l'avocat est tenu à la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). Il répond à l'endroit de son mandant s'il lui cause un dommage en violant ses obligations de diligence et de fidélité (ATF 127 III 357 consid.”
Der Massstab der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Sorgfalt bemisst sich an dem konkret geschuldeten Leistungsziel und an der vertraglich vorausgesetzten Qualifikation; diese Umstände sind bei der Prüfung einer Sorgfaltspflichtverletzung heranzuziehen.
“Wie bereits vor Vorinstanz ist auch im Berufungsverfahren strittig, ob die Berufungsklägerin aufgrund einer Sorgfaltspflichtverletzung ihres Tierarztes aus diesem Auftrag schadenersatzpflichtig ist. Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte gemäss Art. 394 Abs. 1 OR, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen. Eine Vergütung ist laut Art. 394 Abs. 3 OR zu leisten, wenn sie verabredet oder – wie hier – üblich ist. Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs des Auftraggebers sind das Vorliegen eines Schadens nach Art. 97 OR, einer Vertragsverletzung (Sorgfaltswidrigkeit), des Kausalzusammenhangs zwischen Vertragsverletzung und Schadenseintritt sowie eines Verschuldens des Beauftragten. In Bezug auf die Sorgfaltspflicht halten die Bestimmungen über den Auftrag fest, dass der Beauftragte dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung der ihm übertragenen Geschäfte haftet. Art. 398 Abs. 1 OR verweist auf die Sorgfaltspflicht der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis. Diese ist in Art. 321e OR geregelt. Demnach ist der Arbeitnehmer für den Schaden verantwortlich, den er absichtlich oder fahrlässig dem Arbeitgeber zufügt. Gemäss Abs. 2 dieser Norm bestimmt sich das Mass der Sorgfalt, für die der Arbeitnehmer einzustehen hat, nach dem einzelnen Arbeitsverhältnis, unter Berücksichtigung des Berufsrisikos, des Bildungsgrads oder der Fachkenntnisse, die zu der Arbeit verlangt werden, sowie der Fähigkeiten und Eigenschaften des Arbeitnehmers, die der Arbeitgeber gekannt hat oder hätte kennen sollen. Die Wahrnehmung der Sorgfalt im Sinn des auftragsrechtlichen Tätigkeitsgebots beinhaltetet die zweckgerichtete, zweckmässige und erfolgsbezogene (das heisst richtige) Verfolgung der Vertragsziele; in Frage steht also der Vertragsgegenstand als objektive Richtlinie. Die erforderliche Sorgfalt misst sich am konkreten Leistungsziel, welchem sich der Schuldner verschrieben hat. Erforderlich ist die Sorgfalt, welche ein gewissenhafter Beauftragter mit der vertraglich verlangten Qualifikation in der gleichen Lage unter Berücksichtigung des spezifischen Vertragsinhalts bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anwendet.”
“L'élaboration du devis des coûts de construction par l'architecte global est soumise aux règles du mandat (art. 394 ss CO; ATF 134 III 361 consid. 6.2.2 et 6.2.3). En effet, le devis est un pronostic (ou une évaluation, une estimation) du coût présumé des prestations qui seront fournies par des tiers entrepreneurs, de sorte qu'il n'est pas en mesure de garantir un résultat qui serait mesurable selon des critères objectifs (arrêt TF 4A_210/2015 du 2 octobre 2015 consid. 4.1). Tourné vers l'avenir, il comporte une part d'incertitude (ATF 134 III 361 consid. 6.2.3; arrêt TF 4A_531/2020 du 2 septembre 2021 consid. 8.1). L'architecte mandataire est tenu d'élaborer le devis avec diligence, vu l'influence que l'information qu'il fournit aura sur les décisions successives du mandant (ATF 134 III 361 consid. 6.2.3). Il est ainsi responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). L'art. 398 al. 1 CO renvoie aux règles régissant la responsabilité du travailleur dans les rapports de travail, soit à l'art. 321e CO, qui reprend le régime ordinaire de l'art. 97 CO. Il en découle que la responsabilité de l'architecte mandataire suppose la réunion de quatre conditions qui sont cumulatives: une violation d'un devoir de diligence, un dommage, une faute et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir de diligence et le dommage survenu. Il appartient au demandeur d'apporter la preuve des faits permettant de constater que chacune de ces conditions est remplie (art. 8 CC), sauf pour la faute qui est présumée (art. 97 al. 1 CO). 5.2.1. Dans l'analyse de la première condition, à savoir la violation du contrat, pour établir si un devis élaboré par un architecte global est inexact ou incomplet, il est nécessaire de se référer à son objet. Ainsi, pour déterminer le dépassement du devis entraînant une responsabilité de l'architecte, il convient de retenir tous les coûts correspondant aux prestations que l'architecte a effectivement incorporées dans le devis présenté au maître de l'ouvrage et accepté par celui-ci, ce dernier devant être le plus large possible (Férolles, Le dépassement du devis de l'architecte – Analyse de droit suisse de la responsabilité contractuelle, 2017, n.”
Der Richter verfügt über ein weites Ermessen und entscheidet «en équité» auf Grundlage einer Gesamtwürdigung der Umstände; dabei sind insbesondere die jeweilige Schuld der Parteien und deren wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Die zumutbare Sorgfalt des Arbeitnehmers bemisst sich vertragsspezifisch unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände (z. B. Berufsrisiko, Ausbildung, nötige Fachkenntnisse, vom Arbeitgeber bekannte Fähigkeiten). Der Arbeitgeber hat den Schaden, die Verletzung der vertraglichen Pflichten durch den Arbeitnehmer und den Kausalzusammenhang zu beweisen; der Arbeitnehmer kann darlegen, dass kein Verschulden vorliegt.
“1 CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. La mesure de la diligence du travailleur se détermine par le contrat en fonction de toutes les circonstances (ATF 123 III 257 consid. 5a), parmi lesquelles la loi mentionne le risque professionnel, l'instruction ou les connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que les aptitudes et qualités du travailleur que l'employeur connaissait ou aurait dû connaître (art. 321e al. 2 CO). Ces circonstances peuvent être prises en considération pour déterminer l'étendue de la réparation (art. 99 al. 3 CO et 42 à 44 CO). D'après la jurisprudence, le juge dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 110 II 344 consid. 6b ; ATF 97 II 151) ; il se prononce en équité, sur la base d’un examen global de la situation qui prend en compte surtout les fautes respectives et la situation économique des deux parties (Aubert, in Commentaire romand, CO I, 2e éd., 2012, n. 5 ad art. 321e CO). Sous l'angle de l'art. 321e al. 1 CO, la responsabilité civile du travailleur est engagée selon les principes généraux applicables en matière de responsabilité contractuelle (art. 97 al. 1 CO), atténuée en ce qui concerne l'appréciation de la mesure de la diligence incombant au travailleur, dans le sens rappelé ci-dessus ; l'employeur doit en conséquence prouver l’existence de son dommage, la violation par l’employé de ses obligations contractuelles et le lien de causalité entre cette violation et ce dommage, tandis que le travailleur peut prouver qu’il n’a pas agi fautivement (ATF 144 III 327 consid. 4.2.1 et les références citées ; TF 4A_402/2021 du 14 mars 2022 consid. 5.1). Le travailleur qui enfreint son devoir de diligence et de fidélité, en violant par exemple les directives de son employeur, est tenu de réparer le dommage causé à son employeur en vertu de l’art. 321e CO (Dunand/Mahon, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 13, art. 321e CO), disposition qui trouve application même si les rapports de travail ont pris fin (TF 4.”
“1 CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. La mesure de la diligence du travailleur se détermine par le contrat en fonction de toutes les circonstances (ATF 123 III 257 consid. 5a), parmi lesquelles la loi mentionne le risque professionnel, l'instruction ou les connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que les aptitudes et qualités du travailleur que l'employeur connaissait ou aurait dû connaître (art. 321e al. 2 CO). Ces circonstances peuvent être prises en considération pour déterminer l'étendue de la réparation (art. 99 al. 3 CO et 42 à 44 CO). D'après la jurisprudence, le juge dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 110 II 344 consid. 6b ; ATF 97 II 151) ; il se prononce en équité, sur la base d’un examen global de la situation qui prend en compte surtout les fautes respectives et la situation économique des deux parties (Aubert, in Commentaire romand, CO I, 2e éd., 2012, n. 5 ad art. 321e CO). Sous l'angle de l'art. 321e al. 1 CO, la responsabilité civile du travailleur est engagée selon les principes généraux applicables en matière de responsabilité contractuelle (art. 97 al. 1 CO), atténuée en ce qui concerne l'appréciation de la mesure de la diligence incombant au travailleur, dans le sens rappelé ci-dessus ; l'employeur doit en conséquence prouver l’existence de son dommage, la violation par l’employé de ses obligations contractuelles et le lien de causalité entre cette violation et ce dommage, tandis que le travailleur peut prouver qu’il n’a pas agi fautivement (ATF 144 III 327 consid. 4.2.1 et les références citées ; TF 4A_402/2021 du 14 mars 2022 consid. 5.1). Le travailleur qui enfreint son devoir de diligence et de fidélité, en violant par exemple les directives de son employeur, est tenu de réparer le dommage causé à son employeur en vertu de l’art. 321e CO (Dunand/Mahon, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 13, art. 321e CO), disposition qui trouve application même si les rapports de travail ont pris fin (TF 4.”
Kann der Arbeitgeber geltend machen, er habe zu viel geleistete Lohn- oder Abschlagszahlungen erbracht, so kann er nach den konkreten Umständen die Rückforderung gegenüber den direkt beteiligten Personen (z. B. den betreffenden Arbeitnehmern) verlangen. Entgegen einer Haftung nach Art. 321e OR kommen solche Rückforderungsansprüche jedoch nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen von Art. 321e OR (insbesondere eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten durch den Arbeitnehmer) erfüllt sind. Liegt keine Pflichtverletzung vor und war die Arbeitgeberin über den Einsatz der betreffenden Personen sowie über die Höhe der Zahlungen informiert, sind die Voraussetzungen von Art. 321e OR nicht gegeben und eine Haftung nach diesem Artikel entfällt.
“8 si riferisca esclusivamente a dei superalcolici o se la stessa comprenda pure altri tipi di bevande alcoliche (quali vino, aperol o campari) come allegato dall’attore. In assenza di un’indicazione specifica per questa tipologia di bibite sugli scontrini di cassa (doc. 9), non è possibile determinare in che misura quanto acquistato sia poi stato rivenduto. Pertanto neppure è possibile provare che AO 1 abbia “tenuto per sé una certa quantità di superalcolici” quale “salario in natura” come preteso dall’appellante (cfr. appello pag. 11); anche questa contestazione si rivela infondata. In relazione all’importo di complessivi fr. 495.90 che l’appellante avrebbe versato in eccesso alla moglie e al figlio per l’attività svolta presso l’esercizio pubblico, a ragione il Pretore ha giudicato che qualora AP 1 ritenesse di avere un credito nei loro confronti perché avrebbero lavorato in misura minore degli acconti ricevuti, la stessa potrà chiedere la rifusione di queste somme ai diretti interessati. Non paiono di contro adempiute le premesse di cui all’art. 321e CO non avendo l’attore violato i propri obblighi contrattuali nei confronti della datrice di lavoro che era informata sia del loro impiego che degli importi versati (doc. MM). Neppure può essere accolta la contestazione relativa all’importo di fr. 190.- per i “sospesi clienti” (doc. 12). In primis, non risulta che tale prassi - peraltro non certo insolita in esercizi pubblici di paese con una propria clientela fissa, come quello qui in discussione - fosse stata proibita dalla datrice di lavoro; anzi essa ha più volte sostenuto che AO 1 godeva di ampia autonomia gestionale. Secondariamente i crediti concessi sono stati puntualmente registrati di modo che ve ne fosse traccia e che si potesse rivendicarne il pagamento, ciò che il dipendente avrebbe verosimilmente fatto personalmente se il rapporto di impiego fosse proseguito. Nessuna critica può pertanto essere mossa ad AO 1 su questo aspetto. 7. L’appellante prosegue poi contestando il mancato riconoscimento della legittimità del licenziamento in tronco e contesta al Pretore un errato accertamento dei fatti per non aver valutato la situazione fattuale nel suo complesso.”
Als Beauftragter (z. B. Anwalt) haftet der Arbeitnehmer nach Art. 321e OR nur bei Verletzung der Sorgfalts‑ und Treuepflichten. Für rein fachliche Meinungsunterschiede bzw. dafür, dass eine gewählte Rechtsmeinung sich nachträglich als falsch erweist, tritt keine automatische Haftung ein; die Tätigkeit ist als risikobehaftet zu berücksichtigen, sodass nicht jede rückblickend fehlerhafte Massnahme Haftung begründet.
“En particulier, le mandat comprend le pouvoir de faire les actes juridiques nécessités par son exécution (al. 2). Le mandataire ne peut, sans un pouvoir spécial, transiger, compromettre, souscrire des engagements de change, aliéner ou grever des immeubles, ni faire des donations (al. 3). Aux termes de l’art. 397 CO, le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s’en écarter qu’autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l’autorisation du mandant et qu’il y a lieu d’admettre que celui-ci l’aurait autorisé s’il avait été au courant de la situation (al. 1). Lorsque, en dehors de ces cas, le mandataire enfreint au détriment du mandant les instructions qu’il en a reçues, le mandat n’est réputé accompli que si le mandataire prend le préjudice à sa charge (al. 2). Le mandataire est responsable, envers le mandant, de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). L’art. 398 al. 1 CO renvoie aux règles régissant la responsabilité du travailleur dans les rapports de travail, soit à l’art. 321e CO. Cette disposition prévoit que le travailleur est responsable du dommage qu’il cause à l’employeur, intentionnellement ou par négligence, et elle détermine la mesure de la diligence requise (TF 4A_446/2010 du 1er décembre 2010 consid. 2.2 ; ATF 133 III 121 consid. 3.1). En qualité de mandataire, l’avocat répond ainsi à l'endroit de son mandant s'il lui cause un dommage en violant ses obligations de diligence et de fidélité. S'il n'est pas tenu à une obligation de résultat, il doit accomplir son activité selon les règles de l'art (ATF 134 III 534, consid. 3.2.2, rés. in JdT 2008 I 335, SJ 2009 I 149 ; ATF 134 III 361 ; ATF 127 III 357 consid. 1c, JdT 2002 I 192). Il ne répond toutefois pas des risques spécifiques qui sont liés à la formation et à la reconnaissance d'une opinion juridique déterminée. Sous cet angle, il exerce une tâche à risque, dont il sied de tenir compte en droit de la responsabilité civile. En particulier, il ne saurait engager sa responsabilité pour chaque mesure ou omission qui se révèle a posteriori comme ayant provoqué le dommage ou qui aurait pu éviter sa survenance.”
“En particulier, le mandat comprend le pouvoir de faire les actes juridiques nécessités par son exécution (al. 2). Le mandataire ne peut, sans un pouvoir spécial, transiger, compromettre, souscrire des engagements de change, aliéner ou grever des immeubles, ni faire des donations (al. 3). Aux termes de l’art. 397 CO, le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s’en écarter qu’autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l’autorisation du mandant et qu’il y a lieu d’admettre que celui-ci l’aurait autorisé s’il avait été au courant de la situation (al. 1). Lorsque, en dehors de ces cas, le mandataire enfreint au détriment du mandant les instructions qu’il en a reçues, le mandat n’est réputé accompli que si le mandataire prend le préjudice à sa charge (al. 2). Le mandataire est responsable, envers le mandant, de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). L’art. 398 al. 1 CO renvoie aux règles régissant la responsabilité du travailleur dans les rapports de travail, soit à l’art. 321e CO. Cette disposition prévoit que le travailleur est responsable du dommage qu’il cause à l’employeur, intentionnellement ou par négligence, et elle détermine la mesure de la diligence requise (TF 4A_446/2010 du 1er décembre 2010 consid. 2.2 ; ATF 133 III 121 consid. 3.1). En qualité de mandataire, l’avocat répond ainsi à l'endroit de son mandant s'il lui cause un dommage en violant ses obligations de diligence et de fidélité. S'il n'est pas tenu à une obligation de résultat, il doit accomplir son activité selon les règles de l'art (ATF 134 III 534, consid. 3.2.2, rés. in JdT 2008 I 335, SJ 2009 I 149 ; ATF 134 III 361 ; ATF 127 III 357 consid. 1c, JdT 2002 I 192). Il ne répond toutefois pas des risques spécifiques qui sont liés à la formation et à la reconnaissance d'une opinion juridique déterminée. Sous cet angle, il exerce une tâche à risque, dont il sied de tenir compte en droit de la responsabilité civile. En particulier, il ne saurait engager sa responsabilité pour chaque mesure ou omission qui se révèle a posteriori comme ayant provoqué le dommage ou qui aurait pu éviter sa survenance.”
Für die Haftung nach Art. 321e Abs. 1 OR müssen kumulativ vorliegen: ein Schaden, die Verletzung einer vertraglichen Pflicht, ein natürlicher und ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden sowie Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit). Dem Arbeitgeber obliegt der Nachweis von Pflichtverletzung, Schaden und natürlicher Kausalität; der Arbeitnehmer kann sich durch den Nachweis fehlenden Verschuldens entlasten.
“L'intimé a également conclu à l'apport de la procédure relative à son recours contre l'ordonnance du Tribunal du 13 juin 2022, ainsi que la décision de refus d'extension de l'assistance judiciaire prononcée dans le cadre de cette procédure. Ces éléments ne sont pas pertinents pour l'issue du litige. Enfin, l'intimé a sollicité de l'appelante la production de son décompte de vacances. Il n'allègue toutefois aucun fait à l'appui de cette conclusion. Il ne formule pas non plus de conclusion tendant au versement d'une indemnité pour des jours de vacances non pris en nature, étant, au surplus, relevé que l'intimé a été libéré de l'obligation de travailler durant son délai de congé, soit entre le 27 mars et le 30 septembre 2020. Partant, les conclusions préalables de l'intimé seront rejetées, la Cour s'estimant suffisamment renseignée pour statuer sur le sort du litige. 5. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir considéré qu'elle n'avait pas prouvé avoir subi un dommage, ni l'étendue de celui-ci. 5.1.1 A teneur de l'art. 321e al. 1 CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. Comme toute responsabilité contractuelle, la responsabilité du travailleur suppose la réalisation de quatre conditions cumulatives: un dommage, la violation d'une obligation contractuelle, un rapport de causalité adéquate et naturelle entre ladite violation et le dommage ainsi qu'une faute, laquelle est présumée (ATF 144 III 327, in SJ 2019 I 121, arrêts du Tribunal fédéral 4A_210/2015 du 4 octobre 2015 consid. 4.1 et 4A_310/2007 du 4 décembre 2007 consid. 6.2). Il appartient à l'employeur de prouver la violation du contrat, le dommage et le rapport de causalité; pour sa part, le travailleur peut apporter la preuve libératoire de son absence de faute (arrêt du Tribunal fédéral 4A_332/2007 du 15 novembre 2007 consid. 3.1). 5.1.2 Le lien de causalité est jugé adéquat lorsque, d'une part, le comportement illicite est propre – dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience générale de la vie – à produire ou à favoriser l'avènement du résultat considéré entre l'acte et ledit dommage et que, d'autre part, l'on peut imputer une faute intentionnelle ou par négligence à l'auteur présumé du dommage (ATF 115 IV 241 consid.”
“Aux termes de l'art. 321e al. 1 CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. Conformément aux règles générales en matière de responsabilité contractuelle, la responsabilité du travailleur au sens de cette disposition présuppose une faute, un dommage, une violation du contrat et un lien de causalité adéquate entre celle-ci et le dommage survenu. L'employeur doit prouver la violation contractuelle, le dommage et le lien de causalité, tandis que le travailleur peut prouver qu'il n'a pas agi fautivement (ATF 144 III 327 consid. 4.2.1 et les références citées).”
“En particulier, elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuées par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (art. 157 CPC en lien avec l'art. 310 let. b CPC; ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4D_72/2017 du 19 mars 2018 consid. 2). 1.4 La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la procédure ordinaire est applicable (art. 219 et suivants CPC). La cause est soumise aux maximes des débats (art. 55 al. 1 CPC) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC). 2. 2.1.1 Le travailleur exécute avec soin le travail qui lui est confié et sauvegarde fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur (art. 321a al. 1 CO). Pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas accomplir du travail rémunéré pour un tiers dans la mesure où il lèse son devoir de fidélité et, notamment, fait concurrence à l'employeur (art. 321a al. 3 CO). Le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence (art. 321e al. 1 CO). Cette disposition reprend le principe général de la responsabilité contractuelle, laquelle est subordonnée aux quatre conditions usuelles, soit: - existence d'un dommage, qu'il appartient à l'employeur de prouver; - violation par l'employé de l'un ou l'autre de ses obligations contractuelles; - rapport de causalité naturelle et adéquate entre cette violation et le dommage: il appartient à l'employeur de prouver le rapport de causalité naturelle, car celle-ci relève du fait. La causalité adéquate et un point de droit qu'il appartient au juge de trancher; - faute: la notion de faute n'est pas différente de celle développée à l'art. 97 al. 1 CO. Le dommage peut avoir été causé intentionnellement ou par négligence. En matière contractuelle, la faute est présumée (art. 97 al. 1 CO). Pour se libérer de sa responsabilité, il appartient au travailleur de prouver qu'il n'a commis aucune faute (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd. 2019 p. 161 et 162).”
Die Offenlegung vertraulicher Unternehmensinformationen kann einen durch Art. 321e OR zu ersetzenden Schaden begründen. Im entschiedenen Fall machte die Arbeitgeberin die Rückerstattung von Aufwendungen für Kommunikationsberater und Anwälte wegen eines erlittenen Reputationsschadens geltend; die Vorinstanzen hielten Schaden und Kausalzusammenhang für bewiesen.
“________ et son lieu de travail avaient été perquisitionnés par la Police judiciaire fédérale le 22 septembre 2016, il fallait partir du principe que celui-ci n’était plus en possession de documents ou de supports informatiques contenant des données confidentielles concernant le groupe Y.________. Pour ce motif, la conclusion IV de la demande – qui tendait à la restitution par R.________ de toutes informations et de tous documents contenant des données concernant Y.________ ou les sociétés ayant appartenu au groupe Y.________ – devait être rejetée. En revanche, la conclusion V de la demande – qui tendait à ce qu’il soit donné l’ordre au greffe de la Chambre patrimoniale de remettre à Y.________ les documents et supports de données déposés par R.________ dans le cadre de la procédure – devait être admise, au vu notamment du risque concret que ce dernier conserve ces objets si ceux-ci lui étaient directement restitués. S’agissant des prétentions pécuniaires, les premiers juges, invoquant notamment l’art. 321e CO, ont relevé qu’Y.________ réclamait à R.________ le remboursement de ses frais de communicants et d’avocats engagés pour faire face à l’atteinte à sa réputation qu’elle avait subie du fait des divulgations la concernant dans la presse. Ils ont estimé qu’Y.________ avait prouvé son dommage et qu’on ne pouvait pas retenir d’interruption du rapport de causalité entre celui-ci et les agissements de R.________, ce dernier se fondant pour ce faire sur des faits non allégués et non notoires ainsi que sur des pièces non régulièrement déposées. A cet égard, ils ont notamment retenu que les premiers articles publiés par le P.________ au sujet d’une « société empêtrée dans la saga de Z.________» remontaient aux 4 et 5 août 2014, qu’aucun de ces articles ne mentionnait toutefois le nom du groupe Y.________ et que, d’après les allégations respectives des parties, ce nom n’était sorti dans la presse qu’à partir du 12 août 2014, soit après que le P.________ avait contacté R.________. Ils en ont déduit qu’avant d’entrer en contact avec R.”
Die unsorgsame Verwahrung eines Arbeitgebergeräts (z. B. Mitnahme ins Ausland oder unbeaufsichtigtes Zurücklassen im Auto) kann eine Verletzung der nach Art. 321e OR geschuldeten Sorgfalt darstellen und damit Haftung begründen. Dies kann auch bei Tele- oder Homeoffice-Regelungen relevant sein, insbesondere wenn Zugangsdaten offengelegt oder Geräte ungeschützt sind.
“D'altro canto, il contratto di lavoro specifica chiaramente e limitatamente il permesso di telelavoro. Come noto, la possibilità del telelavoro, concessa in ragione della pandemia Covid-19 e del suo stato vaccinale, autorizza, a differenza dello smart-working, a svolgere il lavoro unicamente dal domicilio. Contrariamente a quanto lei pare ritenere, non è in alcun modo necessario specificare nel contratto che non era autorizzata portare all'estero il computer aziendale, né soprattutto a lasciarlo incustodito in una automobile posteggiata in un posteggio pubblico in Italia assieme al suo calepino con tutte le password di accesso scritte in chiaro. Mi permetta infatti di ricordare che secondo il Codice delle obbligazioni (art. 321a), il dipendente deve salvaguardare con fedeltà gli interessi legittimi del datore di lavoro. In particolare, egli deve adoperare secondo le regole le macchine, gli utensili e le installazioni tecniche del datore di lavoro e trattarli con cura, ciò che lei non ha palesemente fatto. Aggiungo anche che, secondo l'art. 321e CO, il dipendente è responsabile del danno che cagiona intenzionalmente o per negligenza al datore di lavoro. Nel caso concreto, la sua negligenza è palese. (…)” (Doc. 110-111) Preso atto delle affermazioni dell’assicurata, il 10 agosto 2022 la Cassa ha posto i seguenti quesiti all’ex datore di lavoro: " (…) 1. Vi è un regolamento per il telelavoro o per l'uso all'estero dei dispositivi dati in uso ai collaboratori? In caso affermativo voglia allegarne una copia. 2. In quale modo la vostra dipendente doveva essere al corrente di non poter portare il dispositivo all’estero? 3. Corrisponde al vero che la signora RI 1 dovesse, durante le vacanze, controllare la posta elettronica di tre indirizzi mail, dove aspettava comunicazioni importanti riguardo il lavoro? 4. Vi è la possibilità di visionare e rispondere le mail utilizzando un webmail, ossia senza sfruttare il portatile? 5. Quali conseguenze avete avuto per via della perdita del portatile in Italia, riguardo i vostri clienti italiani?”
Das Mass der vom Arbeitnehmer zu beachtenden Sorgfalt bemisst sich objektiv nach den Umständen des Einzelfalls; massgebliche Kriterien sind unter anderem die Art und der Umfang der Tätigkeit, die damit verbundenen Risiken, der Ermessensspielraum, die verfügbaren Zeit- und Mittel sowie die Ausbildung und Fähigkeiten des Arbeitnehmers.
“Il ressort en effet du rapport d'expertise et de l'audition des experts que ceux-ci se sont déterminés sur les obligations s'imposant au médecin lors de la prescription du médicament litigieux en tenant notamment compte du protocole de prescription décrit dans le Compendium. Au surplus, savoir si le Compendium a valeur de norme légale contraignante est une question de droit laquelle est du ressort du juge et non de l'expert. Cette question sera traitée ci-après (cf. consid. 5.2.2). Les griefs fondés sur la violation du droit d'être entendus des appelants sont par conséquent infondés. 5. Les appelants reprochent ensuite au Tribunal d'avoir considéré que la prescription du médicament était justifiée, que le protocole de prescription avait été respecté et que le devoir d'information du médecin avait été rempli. 5.1 5.1.1 Lorsque les parties sont liées par un contrat de mandat (art. 394 ss CO; ATF 119 II 456 consid. 2 et les arrêts cités), l'art. 398 al. 2 CO rend le mandataire responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat. L'alinéa 1 de cette disposition renvoie aux règles régissant la responsabilité du travailleur dans les rapports de travail, soit à l'art. 321e CO. Cette disposition prévoit que le travailleur est responsable du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence (al. 1) et elle détermine la mesure de la diligence requise (al. 2; ATF 133 III 121 consid. 3.1). En sa qualité de mandataire, le médecin répond de la bonne et fidèle exécution du mandat. Si le propre de l'art médical consiste, pour le médecin, à obtenir le résultat escompté grâce à ses connaissances et à ses capacités, cela n'implique pas pour autant qu'il doive atteindre ce résultat ou même le garantir, car le résultat en tant que tel ne fait pas partie de ses obligations. L'étendue du devoir de diligence qui incombe au médecin se détermine selon des critères objectifs. Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes; elles dépendent des particularités de chaque cas, telles que la nature de l'intervention ou du traitement et les risques qu'ils comportent, la marge d'appréciation, le temps et les moyens disponibles, la formation et les capacités du médecin.”
Bei berufsmässig tätigen Beauftragten sind höhere Sorgfaltsanforderungen zu stellen. Massgeblich sind die Fähigkeiten, Fachkenntnisse und Eigenschaften des Beauftragten, die der Auftraggeber gekannt hat oder hätte kennen müssen. Die konkrete Zumessung der erforderlichen Sorgfalt erfolgt fallbezogen nach objektiven Kriterien (mithin nach der Sorgfalt, die ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage an den Tag legen würde).
“Der Sorgfaltsmassstab gemäss Art. 398 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 321e Abs. 2 OR richtet sich nach den Fähigkeiten, Fachkenntnissen und Eigenschaften des Beauftragten, die der Auftraggeber gekannt hat oder hätte kennen müssen. Dies bestimmt sich nach objektiven Kriterien; Erforderlich ist die Sorgfalt, die ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Höhere Anforderungen sind an den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufsmässig, gegen Entgelt ausübt (BGE 115 II 62 E. 3a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 III 121 E. 3.1; 124 III 328 E. 3). Ob eine Verletzung der anwaltlichen Sorgfaltspflichten vorliegt, ist stets anhand des konkreten Falls zu prüfen. Dabei liegt der Wertungsgrat zwischen vertretbarem und unvertretbarem Vorgehen im Spannungsfeld zwischen der gefahrgeneigten Tätigkeit des Anwalts und seiner obrigkeitlich bekräftigten Fachkunde (BGE 134 III 534 E. 3.2.2; 127 III 357 E. 1c).”
“Der Sorgfaltsmassstab gemäss Art. 398 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 321e Abs. 2 OR richtet sich nach den Fähigkeiten, Fachkenntnissen und Eigenschaften des Beauftragten, die der Auftraggeber gekannt hat oder hätte kennen müssen. Dies bestimmt sich nach objektiven Kriterien; Erforderlich ist die Sorgfalt, die ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Höhere Anforderungen sind an den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufsmässig, gegen Entgelt ausübt (BGE 115 II 62 E. 3a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 III 121 E. 3.1; 124 III 328 E. 3). Ob eine Verletzung der anwaltlichen Sorgfaltspflichten vorliegt, ist stets anhand des konkreten Falls zu prüfen. Dabei liegt der Wertungsgrat zwischen vertretbarem und unvertretbarem Vorgehen im Spannungsfeld zwischen der gefahrgeneigten Tätigkeit des Anwalts und seiner obrigkeitlich bekräftigten Fachkunde (BGE 134 III 534 E. 3.2.2; 127 III 357 E. 1c).”
Beweislast: Zur Geltendmachung von Haftungsansprüchen nach Art. 321e OR obliegt dem Anspruchsteller der Nachweis, dass ein Vertragsverhältnis besteht, eine Pflichtverletzung vorliegt, daraus ein Schaden entstanden ist und ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden besteht. Prozessuale Anforderungen an Beweismittel: Vorgelegte Unterlagen müssen so klar und selbsterklärend sein, dass Gericht und Gegenpartei die relevanten Informationen ohne zusätzliche Recherche oder Auslegung unmittelbar und ohne Interpretationsspielraum entnehmen können.
“Lorsque le demandeur allègue le montant total d’une facture et qu'il renvoie pour le détail à la pièce qu'il produit, il faut examiner si la partie adverse et le tribunal obtiennent ainsi les informations qui leur sont nécessaires, au point que l'exigence de la reprise du détail de la facture dans l'allégué n'aurait pas de sens, ou si le renvoi est insuffisant parce que les informations figurant dans la pièce produite ne sont pas claires et complètes ou que ces informations doivent encore y être recherchées ; il ne suffit pas que la pièce produite contienne, sous une forme ou sous une autre, lesdites informations ; leur accès doit être aisé et aucune marge d'interprétation ne doit subsister ; l'accès aisé n'est assuré que lorsque la pièce en question est explicite (selbsterklärend) et qu'elle contient les informations nécessaires ; si tel n'est pas le cas, le renvoi ne peut être considéré comme suffisant que si la pièce produite est concrétisée et commentée dans l'allégué lui-même de telle manière que les informations deviennent compréhensibles sans difficulté, sans avoir à être interprétées ou recherchées (ATF 144 III 519 cons. 5.2.1.1 s. et les références citées). 3.1.2 Aux termes de l’article 97 al. 1 CO, « [l]orsque le créancier ne peut obtenir l’exécution de l’obligation ou ne peut l’obtenir qu’imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable ». La responsabilité contractuelle est subordonnée à quatre conditions, à savoir une violation des obligations contractuelle, un dommage, un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage, et une faute (arrêt du TF du 20.06.2016 [4A_41/2016] cons. 3.4 et les arrêts cités). Du fait que sa responsabilité est soumise aux règles du mandat, le gérant de fortune est responsable envers le client de la bonne et fidèle exécution du contrat (art. 398 al. 2 CO ; ATF 124 III 155 cons. 2b). Le gérant a un devoir de diligence et répond du dommage qu'il cause au client en violant ce devoir intentionnellement ou par négligence (art. 321e CO applicable par renvoi de l'art. 398 al. 1 CO ; ATF 124 III 155 cons. 3 ; arrêt du TF du 22.06.2011 [4A_90/2011] cons. 2.2.2). Le gérant doit exécuter avec soin la mission qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son mandant, son premier devoir étant d'agir au profit du mandant et de s'abstenir de tout acte susceptible de lui porter préjudice (arrêts du TF du 15.01.2008 [4A_351/2007] cons. 2.2 ; du 15.03.2001 [4C.387/2000] cons. 2a ; ATF 108 II 197 cons. 2a). Le devoir de diligence doit être déterminé de manière objective (arrêts TF du 22.06.2011 [4A_90/2011] cons. 2.2.2 ; du 10.11.2006 [4C.158/2006] cons. 3.1 ; du 15.09.2004 [4C.126/2004] cons. 2.2). S'il doit déployer la diligence due, le gérant ne garantit aucun résultat (arrêt du TF du 20.06.2016 [4A_41/2016] cons. 3.2 et les arrêts cités). Dans le contrat de gestion de fortune, c’est au client qu’il incombe de prouver les faits susceptibles de fonder une responsabilité du gérant, à savoir qu'un contrat a été conclu, que le gérant l'a mal exécuté, qu'un dommage est survenu et qu'il existe un lien de causalité entre la mauvaise exécution et le dommage.”
Für vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellte Arbeitsmittel gilt nach Art. 321e OR eine unmittelbare Verantwortlichkeit der Arbeitnehmer. Die Quellen nennen zudem eine Pflicht zur sofortigen Meldung von Mängeln oder Schaden an den Vorgesetzten. Private Nutzung ist nur zeitlich und inhaltlich beschränkt zulässig; missbräuchliche oder unzulässige Nutzung kann disziplinarische Sanktionen (bis hin zur fristlosen Entlassung) sowie zivil- oder strafrechtliche Schritte nach sich ziehen.
“L'utilizzo privato è consentito esclusivamente in misura limitata nel tempo e comunque in modo tale da non violare gli obblighi professionali. 2. __________ prevede la registrazione dell'utilizzo degli strumenti informatici da parte dei collaboratori. In caso di dubbio, previa informazione al diretto interessato, __________ si riserva il diritto di sottoporre a controllo le registrazioni che concernono sia l'utilizzazione privata, sia quella professionale degli strumenti stessi per verificare il loro utilizzo illecito e/o un abusò. 3. L'utilizzazione illecita, in violazione degli obblighi contrattuali o dei buoni costumi, è vietata e può comportare sanzioni disciplinari, fino al licenzia mento in tronco. Resta inoltre riservata la facoltà di adire le competenti autorità giudiziarie penali e/o civili.” (Doc. 163) Infine riguardo al Materiale in dotazione, l’art. 11.12 prevede che: " __________ darà in dotazione degli strumenti/materiale ai propri collaboratori per svolgere i compiti a loro assegnati, quest’ultimi sono direttamente responsabili (Art. 321e CO), hanno l'obbligo di notificare immediatamente, al proprio superiore, l'eventuale malfunzionamento o il danno arrecato.” Il 31 gennaio 2016 l’ing. __________ aveva allestito un Certificato di lavoro intermedio del seguente tenore: " Con la presente certifichiamo che la Signora RI 1, nata il 07.05.1966, di cittadinanza Italiana, lavora presso la nostra società dal 01,01.2015 con la funzione di Consulente commerciale. Le sue principali mansioni comprendono: · Visite commerciali; · Conoscenza e consolidamento di ONP; · Telemarketing; · Back office vendita; · Sviluppo documentazione di vendita; · Social network: Event Brite, Bacheca Cc-Ti, Linkedin, Skype contact; · Collaborazione redazione articoli giornali e contatti Cc-Ti; · Networking e PR: Club In Ticino, mostre, eventi, ecc.; · Ricerche nuovi contatti c potenziali clienti: mailing, contatti Linkedin, ecc.; · Corrispondenza con clienti/prospect. La Signora RI 1 è una collaboratrice responsabile, diligente, flessibile.”
“L'utilizzo privato è consentito esclusivamente in misura limitata nel tempo e comunque in modo tale da non violare gli obblighi professionali. 2. __________ prevede la registrazione dell'utilizzo degli strumenti informatici da parte dei collaboratori. In caso di dubbio, previa informazione al diretto interessato, __________ si riserva il diritto di sottoporre a controllo le registrazioni che concernono sia l'utilizzazione privata, sia quella professionale degli strumenti stessi per verificare il loro utilizzo illecito e/o un abusò. 3. L'utilizzazione illecita, in violazione degli obblighi contrattuali o dei buoni costumi, è vietata e può comportare sanzioni disciplinari, fino al licenzia mento in tronco. Resta inoltre riservata la facoltà di adire le competenti autorità giudiziarie penali e/o civili.” (Doc. 163) Infine riguardo al Materiale in dotazione, l’art. 11.12 prevede che: " __________ darà in dotazione degli strumenti/materiale ai propri collaboratori per svolgere i compiti a loro assegnati, quest’ultimi sono direttamente responsabili (Art. 321e CO), hanno l'obbligo di notificare immediatamente, al proprio superiore, l'eventuale malfunzionamento o il danno arrecato.” Il 31 gennaio 2016 l’ing. __________ aveva allestito un Certificato di lavoro intermedio del seguente tenore: " Con la presente certifichiamo che la Signora RI 1, nata il 07.05.1966, di cittadinanza Italiana, lavora presso la nostra società dal 01,01.2015 con la funzione di Consulente commerciale. Le sue principali mansioni comprendono: · Visite commerciali; · Conoscenza e consolidamento di ONP; · Telemarketing; · Back office vendita; · Sviluppo documentazione di vendita; · Social network: Event Brite, Bacheca Cc-Ti, Linkedin, Skype contact; · Collaborazione redazione articoli giornali e contatti Cc-Ti; · Networking e PR: Club In Ticino, mostre, eventi, ecc.; · Ricerche nuovi contatti c potenziali clienti: mailing, contatti Linkedin, ecc.; · Corrispondenza con clienti/prospect. La Signora RI 1 è una collaboratrice responsabile, diligente, flessibile.”
Konventionalstrafen für nachvertragliche Konkurrenzverbote fallen nicht unter Art. 321e OR. Solche Konventionalstrafen können Ersatzcharakter haben und sind in Art. 340b OR vorgesehen; Art. 321e OR schränkt sie danach nicht ein. Die Ausfällung einer Konventionalstrafe setzt keinen Schadensnachweis voraus, wobei der fehlende Schaden die Höhe der Strafe beeinflussen und zu deren Herabsetzung führen kann.
“321c OR) und die Befolgung von Anordnungen und Weisungen (Art. 321d OR). Ge- mäss Art. 321e Abs. 1 OR ist der Arbeitnehmer für den Schaden verantwortlich, den er absichtlich oder fahrlässig dem Arbeitgeber zufügt. Vorausgesetzt zur Be- gründung eines Haftungsanspruchs des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitneh- mer im Sinne von Art. 321e OR ist neben den übrigen Haftungsvoraussetzungen eine Vertragsverletzung. Das Bundesgericht und ein Teil der Lehre spricht auch von einer Verletzung gemäss den Art. 321-321d OR (BGE 144 III 327 E. 4.2.2). Das Konkurrenzverbot ist demgegenüber unter lit. "G. Beendigung des Arbeits- verhältnisses" in den Art. 340-340c OR geregelt. Der Schadenersatz nach Art. 340b Abs. 1 OR richtet sich nach dem allgemeinen Schadenersatzrecht, nicht nach Art. 321e OR (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 340b N 1). Konventional- strafen für nachvertragliche Konkurrenzverbote, die Ersatzcharakter haben, sind in Art. 340b OR ausdrücklich als mögliche Vereinbarungen vorgesehen und wer- den durch Art. 321e OR nicht eingeschränkt (Santoro, Die Konventionalstrafe im Arbeitsvertrag, Bern 2001, S. 55 f.). Daran hat auch BGE 144 III 327 nichts geän- dert (Carcagni Roesler, Haftung des Arbeitnehmers: Unzulässige Konventio- nalstrafe, ARV 2018 S. 129 m.w.H.; LawInside.ch, Schürch, L'admissibilité d'une peine conventionnelle pour violation des obligations de l'employé, 11.06.2018; DroitDuTravail.ch, Giorgis, Responsabilité du travailleur et clause pénale – Com- mentaire de l'arrêt du Tribunal fédéral 4A_579/2017, Newsletter juillet 2018; Do- - 12 - nauer/Kalaitzidakis, Konventionalstrafen im arbeitsvertraglichen Kontext, Em- ploymentNews Nr. 36, August 2018, abrufbar unter https://www.walderwyss.com/user_assets/ publications/2366.pdf). Die von den Parteien vereinbarte Konkurrenzklausel ist entgegen der Auffassung des Beklag- ten nicht nichtig. 2”
“Dass Art. 321e OR auf Konventionalstrafen für nachvertragliche Konkur- renzverbote nicht anwendbar ist, wurde bereits dargelegt. Die Ausfällung einer Konventionalstrafe setzt keinen Schadensnachweis voraus. Art. 161 Abs. 1 OR hält ausdrücklich fest, dass die Konventionalstrafe verfallen sei, auch wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen sei (BGE 95 II 532 E. 5). Fehlender Schaden kann jedoch die Höhe der Konventionalstrafe beeinflussen und zu deren Herab- setzung führen (BGE 109 II 120 E. 2c).”
Bei der Haftung nach Art. 321e Abs. 1 OR kann die tatsächlich geringere wirtschaftliche Auswirkung der Pflichtverletzung (z. B. weil der Arbeitnehmer rasch eine gleichwertige Stelle findet) bei der Bemessung der Entschädigung berücksichtigt werden. Soweit eine Konventionalstrafe vereinbart wurde, hat der Richter eine übermässig hohe Strafsumme zu kürzen (vgl. Art. 163 Abs. 3 OR).
“Les effets économiques du licenciement ont été peu importants, l'intimé ayant retrouvé un emploi relativement similaire le 1er septembre 2022. A cela peut-on encore ajouter qu'il n'est pas allégué que la résiliation des rapports de travail aurait été annoncée à l'intimé de manière inadéquate. Dans ces circonstances, il n'est pas critiquable d'avoir alloué à l'intimé une indemnité pour un licenciement immédiat injustifié correspondant à deux mois de salaire, soit un montant de 14'000 fr. nets (cf. consid. 5.2.3 supra, dont il ressort que le salaire déterminant n'inclut pas les montants allégués par l'intimé à titre de salaire variable et de prime), la faute de l'appelante étant pour partie contrebalancée par les autres éléments pertinents au dossier. Les parties seront par conséquent déboutées de leurs conclusions sur ce point. 6. L'appelante réclame à l'intimé le paiement de 25'000 fr., avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 21 mars 2022, à titre de peine conventionnelle. 6.1 Selon l'art. 321e al. 1 CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. Comme toute responsabilité contractuelle, la responsabilité du travailleur suppose la réalisation de quatre conditions: un dommage, la violation d'une obligation contractuelle, un rapport de causalité adéquate entre ladite violation et le dommage ainsi qu'une faute, laquelle est présumée (ATF 144 III 327, in SJ 2019 I p. 121; arrêts du Tribunal fédéral 4A_210/2015 du 4 octobre 2015 consid. 4.1; 4A_310/2007 du 4 décembre 2007 consid. 6.2). En vertu de l'art. 160 al. 1 CO, lorsqu'une peine a été stipulée en vue de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite du contrat, le créancier ne peut, sauf convention contraire, demander que l'exécution de la peine convenue. Selon l'art. 163 al. 1 CO, les parties fixent librement la peine conventionnelle. En application de l'art. 163 al. 3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive (ATF 133 III 43 consid.”
Risikooperationen wie der in den Entscheidungen thematisierte Tausch von Obligationen gegen Aktien können eine Pflichtverletzung des Vermögensverwalters darstellen und damit zu einer Haftung nach Art. 321e Abs. 1 OR (in Anknüpfung an das Auftragsverhältnis, Art. 398 Abs. 1 OR) führen, wenn die allgemeinen Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind (Vertragsverletzung, Schaden, adäquate Kausalität und Verschulden).
“Ces devoirs s'examinent au regard des dispositions légales et contractuelles applicables, des éventuels statuts, règlements internes, décisions de l'assemblée générale, buts de la société et usages spécifiques de la branche (arrêts 6B_230/2020 du 8 juin 2020 consid. 3.2.1; 6B_1074/2019 du 14 novembre 2019 consid. 4.1). 3.1.4 Dans le contrat de gestion de fortune, le client charge le gérant de gérer tout ou partie de sa fortune en déterminant lui-même les opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le contrat (ATF 144 III 155 consid. 2.1.1 p. 156; arrêts 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.2; 4A_41/2016 du 20 juin 2016 consid. 3.1). Le contrat de gestion de fortune est un mandat au sens des art. 394 ss CO, au moins en ce qui concerne les devoirs et la responsabilité du gérant (ATF 132 III 460 consid. 4.1 p. 464; 124 III 155 consid. 2b p. 161). Du fait que sa responsabilité est soumise aux règles du mandat, le gérant répond du dommage qu'il cause au client intentionnellement ou par négligence (art. 398 al. 1 CO qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO). Sa responsabilité est donc subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO (arrêts du Tribunal fédéral 4A_90/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.2; 4A_588/2011 du 3 mai 2012 consid. 2.2.2), à savoir (1) une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO; ATF 134 III 534 consid. 3.2.2 p. 537; 127 III 357 consid. 1 p. 359), (2) un dommage, (3) un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage et (4) une faute. 3.2 En l'espèce, le recourant relève à juste titre que les simples dénégations de C______ ou B______ quant à une éventuelle mauvaise gestion de leur part des avoirs détenus par le recourant ne sont pas suffisantes pour considérer que ce dernier n'a pas rendu vraisemblable l'existence d'une créance. Cela étant, la question de savoir si l'opération litigieuse, consistant en l'échange d'obligations contre des actions, était risquée et constitutive de gestion déloyale au sens de l'art.”
“Ces devoirs s'examinent au regard des dispositions légales et contractuelles applicables, des éventuels statuts, règlements internes, décisions de l'assemblée générale, buts de la société et usages spécifiques de la branche (arrêts 6B_230/2020 du 8 juin 2020 consid. 3.2.1; 6B_1074/2019 du 14 novembre 2019 consid. 4.1). 3.1.4 Dans le contrat de gestion de fortune, le client charge le gérant de gérer tout ou partie de sa fortune en déterminant lui-même les opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le contrat (ATF 144 III 155 consid. 2.1.1 p. 156; arrêts 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.2; 4A_41/2016 du 20 juin 2016 consid. 3.1). Le contrat de gestion de fortune est un mandat au sens des art. 394 ss CO, au moins en ce qui concerne les devoirs et la responsabilité du gérant (ATF 132 III 460 consid. 4.1 p. 464; 124 III 155 consid. 2b p. 161). Du fait que sa responsabilité est soumise aux règles du mandat, le gérant répond du dommage qu'il cause au client intentionnellement ou par négligence (art. 398 al. 1 CO qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO). Sa responsabilité est donc subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO (arrêts du Tribunal fédéral 4A_90/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.2; 4A_588/2011 du 3 mai 2012 consid. 2.2.2), à savoir (1) une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO; ATF 134 III 534 consid. 3.2.2 p. 537; 127 III 357 consid. 1 p. 359), (2) un dommage, (3) un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage et (4) une faute. 3.2 En l'espèce, le recourant relève à juste titre que les simples dénégations de B______ ou C______ quant à une éventuelle mauvaise gestion de leur part des avoirs détenus par le recourant ne sont pas suffisantes pour considérer que ce dernier n'a pas rendu vraisemblable l'existence d'une créance. Cela étant, la question de savoir si l'opération litigieuse, consistant en l'échange d'obligations contre des actions, était risquée et constitutive de gestion déloyale au sens de l'art.”
Ansprüche nach Art. 321e OR setzen — nebst den weiteren Haftungsvoraussetzungen — eine Vertragsverletzung voraus. Diese wird in Lehre und Rechtsprechung insbesondere als Verletzung der in Art. 321–321d OR geregelten Pflichten betrachtet.
“Das Obligationenrecht regelt in den Art. 321-321e OR die "B. Pflichten des Arbeitnehmers". Neben der in Art. 321 OR statuierten persönlichen Leis- tungspflicht sind in den Art. 321a-d OR die weiteren Pflichten des Arbeitnehmers aufgeführt, nämlich die Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 321a OR), die Rechen- schafts- und Herausgabepflicht (Art. 321b OR), die Überstundenarbeit (Art. 321c OR) und die Befolgung von Anordnungen und Weisungen (Art. 321d OR). Ge- mäss Art. 321e Abs. 1 OR ist der Arbeitnehmer für den Schaden verantwortlich, den er absichtlich oder fahrlässig dem Arbeitgeber zufügt. Vorausgesetzt zur Be- gründung eines Haftungsanspruchs des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitneh- mer im Sinne von Art. 321e OR ist neben den übrigen Haftungsvoraussetzungen eine Vertragsverletzung. Das Bundesgericht und ein Teil der Lehre spricht auch von einer Verletzung gemäss den Art. 321-321d OR (BGE 144 III 327 E. 4.2.2). Das Konkurrenzverbot ist demgegenüber unter lit. "G. Beendigung des Arbeits- verhältnisses" in den Art. 340-340c OR geregelt. Der Schadenersatz nach Art. 340b Abs. 1 OR richtet sich nach dem allgemeinen Schadenersatzrecht, nicht nach Art. 321e OR (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 340b N 1). Konventional- strafen für nachvertragliche Konkurrenzverbote, die Ersatzcharakter haben, sind in Art. 340b OR ausdrücklich als mögliche Vereinbarungen vorgesehen und wer- den durch Art. 321e OR nicht eingeschränkt (Santoro, Die Konventionalstrafe im Arbeitsvertrag, Bern 2001, S. 55 f.). Daran hat auch BGE 144 III 327 nichts geän- dert (Carcagni Roesler, Haftung des Arbeitnehmers: Unzulässige Konventio- nalstrafe, ARV 2018 S. 129 m.w.H.; LawInside.ch, Schürch, L'admissibilité d'une peine conventionnelle pour violation des obligations de l'employé, 11.”
Die Haftung nach Art. 321e Abs. 1 OR setzt eine Pflichtverletzung bei der gebotenen, treuen und sorgfältigen Erfüllung des Arbeitsverhältnisses (insbesondere die objektive Sorgfaltspflicht), einen Schaden sowie den natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden sowie Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) voraus.
“2 Pour que le mandataire ait droit à une rémunération, il n'est pas nécessaire qu'il ait eu les meilleures idées qui puissent se concevoir et qu'il ait eu les meilleures réactions possibles; il suffit qu'il ait fourni de bonne foi les services promis, en suivant les instructions du mandant et en respectant les règles communément admises pour l'activité en cause (arrêts du Tribunal fédéral 4A_267/2010 du 28 juillet 2010 consid. 3; 4C.323/1999 du 22 décembre 1999 consid. 1b, in SJ 2000 I p. 485). Le mandataire qui ne rend pas les services promis, c'est-à-dire qui demeure inactif ou n'agit pas avec le soin requis, ne peut prétendre à l'entier des honoraires convenus ou à la même rémunération qui serait équitablement due à un mandataire diligent (ATF 124 III 423 consid. 3b). En cas d'exécution défectueuse du mandat, le mandataire a droit à des honoraires pour l'activité qu'il a exercée en conformité avec le contrat; dans le cas où l'exécution défectueuse du mandat est assimilable à une totale inexécution, se révélant inutile ou inutilisable, le mandataire peut perdre son droit à la rémunération (ATF 124 III 423 consid. 4a). 5.1.3 Selon l'art. 398 al. 1 CO, qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO, le mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Le mandataire ne répond pas d'un résultat, mais de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). Il découle de cette disposition que l'échec de la mission assumée n'est pas suffisant pour engager la responsabilité du mandataire. Ce dernier doit seulement réparer les conséquences d'actes ou d'omissions contraires à son devoir de diligence. L'étendue de ce devoir se détermine, en principe, selon des critères objectifs. Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes, car la qualité des services que le mandant peut attendre du mandataire dépend des circonstances et du degré des difficultés auxquelles celui-ci est confronté (arrêt du Tribunal fédéral 4A_594/2017 du 13 novembre 2018 consid. 4.2). Outre la violation de son obligation de diligence, la responsabilité du mandataire requiert un dommage, une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir de diligence et le dommage survenu, ainsi qu'une faute (art.”
Will der Arbeitgeber Ansprüche nach Art. 321e OR geltend machen, muss er nach der Rechtsprechung seine Ansprüche bei den typischen Abschlussakten des Arbeitsverhältnisses (z. B. Auszahlung des letzten Lohns, Erledigung von Vorsorgereglementen, Ausstellung des Arbeitszeugnisses) ausdrücklich vorbehalten. Unterlässt er einen solchen, bei Vornahme der Abschlussakte erkennbaren Vorbehalt, kann dies nach Treu und Glauben bzw. als Renunziation durch schlüssiges Verhalten gelten und dem Arbeitgeber die Geltendmachung der Forderung entgegengehalten werden. Bereits früher geäusserte Vorbehalte können ihre Wirkung verlieren, wenn sie nicht bei den relevanten Abschlussakten erneuert werden.
“3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive (ATF 133 III 43 consid. 3.3). Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a distingué les peines conventionnelles ayant une fonction compensatoire ou indemnitaire de celles poursuivant un but exclusivement disciplinaire ou répressif. Il a précisé qu’en vertu du caractère impératif de l’article 312e CO, il n’était pas possible de prévoir dans le contrat de travail une peine conventionnelle ayant une fonction purement compensatoire. S’agissant de la clause pénale ayant une fonction disciplinaire, elle devait, pour être valable en droit du travail, décrire avec précision quel comportement du travailleur emportait quelle sanction. Le montant de la peine, en particulier, devait être déterminé et proportionné. Ce n’était que de cette manière qu’il était possible de s’assurer que l’employeur n’abusait pas du pouvoir disciplinaire que lui conférait le contrat (ATF 144 III 327 consid. 5.2 à 5.5, trad. in SJ 2019 I 121 ; Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n. 53 ad art. 321e CO, pp. 164-165). Par ailleurs, l'employeur qui entend faire valoir sa créance en réparation du dommage causé par le travailleur doit formuler des réserves explicites au moment de l'accomplissement des actes accompagnant la fin des relations de travail, tels que le paiement du dernier salaire ou d'autres règlements de compte, les formalités éventuelles relatives aux prestations de prévoyance, l'établissement d'un certificat de travail ou encore une cérémonie d'adieux. A défaut, il pourra se voir opposer une renonciation par actes concluants à l'exercice d'une action en réparation (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n. 57 ad art. 321e CO, pp. 166; Wyler/Heinzer, pp. 167 s.; cf. arrêt 4A_351/2011 du 5 septembre 2011 consid. 2.4.1, dans lequel le Tribunal fédéral a considéré que des réserves antérieures, exprimées par exemple au moment de la notification de la résiliation du contrat de travail, pouvaient perdre leur effet si elles n'étaient pas renouvelées à l'occasion du versement du dernier salaire).”
“Le montant de la peine, en particulier, devait être déterminé et proportionné. Ce n’était que de cette manière qu’il était possible de s’assurer que l’employeur n’abusait pas du pouvoir disciplinaire que lui conférait le contrat (ATF 144 III 327 consid. 5.2 à 5.5, trad. in SJ 2019 I 121 ; Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n. 53 ad art. 321e CO, pp. 164-165). Par ailleurs, l'employeur qui entend faire valoir sa créance en réparation du dommage causé par le travailleur doit formuler des réserves explicites au moment de l'accomplissement des actes accompagnant la fin des relations de travail, tels que le paiement du dernier salaire ou d'autres règlements de compte, les formalités éventuelles relatives aux prestations de prévoyance, l'établissement d'un certificat de travail ou encore une cérémonie d'adieux. A défaut, il pourra se voir opposer une renonciation par actes concluants à l'exercice d'une action en réparation (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n. 57 ad art. 321e CO, pp. 166; Wyler/Heinzer, pp. 167 s.; cf. arrêt 4A_351/2011 du 5 septembre 2011 consid. 2.4.1, dans lequel le Tribunal fédéral a considéré que des réserves antérieures, exprimées par exemple au moment de la notification de la résiliation du contrat de travail, pouvaient perdre leur effet si elles n'étaient pas renouvelées à l'occasion du versement du dernier salaire). Ainsi, la mention de « libre engagement » dans le certificat de travail a pour effet de consacrer une renonciation de l’employeur à toutes les créances dont il a connaissance à ce moment-là (Aubert, in Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n. 37 ad art. 330a CO, p. 626 et les réf. citées) et donc également une renonciation à actionner le travailleur sur la base de l’article 321e CO (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n. 58 ad art. 321e CO, pp. 166-167). 6.2 En première instance, l'appelante a allégué qu'en transmettant des informations confidentielles à son père, l'intimé avait violé la clause de confidentialité prévue à l'article 17 de son contrat de travail, de sorte qu'il lui devait paiement d'une pénalité à hauteur de 25'000 fr.”
“In particolare il diritto federale non prevede norme particolari sulla prescrizione di tali pretese, per cui vale il termine generale di dieci anni per le violazioni contrattuali (art. 127 CO). Tuttavia, ove il datore di lavoro ometta di far valere nei confronti del lavoratore, prima della fine del rapporto di lavoro, pretese di cui conosca l'entità o il fondamento, egli perde ogni diritto alle stesse (perenzione del credito del datore di lavoro per risarcimento di danni: DTF 110 II 345 consid. 2; più di recente: sentenza del Tribunale federale 4A_257/2019 del 6 novembre 2019 consid. 4.4.2). Una rinuncia del datore di lavoro a chiedere un risarcimento danni può segnatamente essere ammessa se il comportamento delle parti – interpretato secondo il principio dell'affidamento – permette nel caso concreto di dedurre l'esistenza di un annullamento convenzionale del debito ai sensi dell'art. 115 CO (cfr. Trezzini in: Commentario pratico al contratto di lavoro, Lugano 2022, n. 8 ad art. 321e CO). In questo contesto, la natura del contratto di lavoro esige che alla fine del contratto il lavoratore possa contare sul fatto che il datore di lavoro abbia a rendergli note eventuali pretese nei suoi confronti prima di compiere gli atti che normalmente accompagnano la fine del rapporto di lavoro, come il pagamento delle ultime spettanze, il regolamento delle prestazioni di previdenza e l'allestimento di un certificato di lavoro (CCC sentenza inc.”
Verschiedene Verschuldensgrade sind zu unterscheiden: Vorsätzliches Verhalten wird regelmässig als schwere Pflichtverletzung (faute grave) betrachtet. Fahrlässiges Verhalten kann je nach den Umständen als leichte, mittlere oder schwere Pflichtverletzung eingestuft werden.
“CCT 2013 distingue le licenciement prononcé pour faute grave du congé immédiat. Il en découle une gradation entre la faute grave et le juste motif de licenciement immédiat. Ainsi, un motif ne justifiant certes pas un licenciement immédiat peut néanmoins apparaître suffisamment grave pour écarter tout droit à une indemnité de départ. Il convient d'interpréter la notion de faute grave. En droit du travail, la distinction entre faute grave, moyenne et légère est pertinente au regard de l'étendue de la réparation du préjudice en cas de violation de la diligence incombant au travailleur au sens de l'art. 321e al. 2 CO (Dunand in Dunand/Mahon (éd.), Commentaire du contrat de travail, Berne 2013, n. 25 ad art. 321e CO). Il y a faute grave lorsque le comportement de l'employé est objectivement et subjectivement inexcusable (ATF 115 II 283, JdT 1989 I 707 ; Dunand, ibidem). La faute légère est caractérisée par un comportement objectif ou un manquement subjectif qui, sans être acceptable, n'est pas particulièrement répréhensible, alors que la faute moyenne se définit de manière négative comme une faute qui n'est ni légère ni grave (Dunand, ibid.). En principe, un dommage causé de manière intentionnelle constitue une faute grave, celui causé par négligence pouvant en revanche relever d'une faute légère, moyenne ou grave, suivant les circonstances (Dunand, op. cit., n. 41 ad art. 321e CO ; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag – Praxiskommentar zu art. 319-362 OR, 7e éd., Zurich 2012, n. 2 ad art. 321e CO). Selon la jurisprudence, constitue une négligence grave la violation des règles élémentaires de prudence dont le respect se serait imposé à toute personne raisonnable placée dans les mêmes circonstances (ATF 146 III 326 consid.”
Unterlässt der Arbeitnehmer (bzw. ein Organverantwortlicher als Arbeitnehmer) pflichtwidrig eine zum Schutz der Arbeitgeberinteressen gebotene Handlung – etwa die Erstreckung einer Frist zugunsten des Arbeitgebers –, kann dies als grobe Fahrlässigkeit gewertet werden. Grobe Fahrlässigkeit in solchen Fällen entbindet nach der zitierten Rechtsprechung nicht von der Haftung nach Art. 321e Abs. 1 OR.
“Im Sinne der so genannten Eventualmaxime musste er sich also dazu äussern, wenn er es als erforderlich erachtete. Kritisch ist der Umstand, dass der Berufungsbeklagte die Frist zur Wiederherstel- lung nicht erstrecken liess. In der Berufung behauptet er nicht (und er sagt ebenso wenig, wo er das in erster Instanz allenfalls vorgetragen habe), er habe das im Vertrauen auf die vorstehend diskutierte behauptete Praxis der GVG unterlassen; er argumentiert nur damit, ein allfälliger Schaden sei wegen der Verwirkung gar nicht eingetreten. Wie gesehen, hätte eine Fristerstreckung sehr wohl die Möglich- keit gewahrt, mit einem Wiederaufbau des Hotels die Voraussetzungen für den Rest der Versicherungssumme zu schaffen. Dabei ging es um einen sehr bedeu- tenden Betrag, und als Geschäftsführer der Berufungsklägerin musste der Beru- fungsbeklagte das sicherstellen, wenn es die Berufungsklägerin betraf. Falls er darauf unvorsichtig und pflichtwidrig nicht achtete, wäre das eine grobe Fahrläs- sigkeit gewesen, die ihn vor der Haftung sowohl als Organ (Art. 754 Abs. 1 OR) als auch als Arbeitnehmer (Art. 321e Abs. 1 OR) nicht schützen könnte. Er bestrei- tet auch nicht, dass die GVG die Frist zum Erstellen des Ersatzneubaus bis zu dessen tatsächlicher Fertigstellung hätte weiter erstrecken können (Art. 33 Abs. 1 zweiter Satz G-GVG/1970 sieht keine Höchstdauer der Erstreckung vor), wenn die erste Erstreckung nicht ungenutzt verstrichen wäre. Ein Rechtsmittel gegen die Verfügung der GVG vom 20. April 2010 wäre aus- sichtslos gewesen. Abgesehen davon, dass bereits der Fristablauf zwei Jahre zu- vor die Verwirkung des Anspruchs bewirkt hatte und die Verfügung gar nicht kon- stitutiv war, hätte es keine erfolgversprechenden Argumente gegen diese Verwir- kung gegeben. Entscheidend ist aber etwas Anderes:”
Bei der Bemessung des zu ersetzenden Schadens kann der Richter nach herrschender Rechtsprechung die beiderseitigen Verschuldensanteile sowie die wirtschaftliche Lage der Parteien berücksichtigen; er entscheidet in Billigkeit und verfügt über einen weiten Ermessensspielraum.
“L’appelant n’expose toutefois pas spécifiquement en quoi le raisonnement juridique des premiers juges – au terme duquel ceux-ci ont considéré qu’il y avait lieu de restituer à l’intimée les documents et supports de données collectés, respectivement d’interdire à l’appelant de transmettre des informations concernant le Groupe Y.________ à des tiers – serait erroné. Faute de toute motivation sur ces points, les conclusions précitées sont dès lors irrecevables. 5. 5.1 L’appelant conteste être le débiteur des montants réclamés par l’intimée à titre de frais de communication et de frais d’avocat à la suite de la publication des articles de presse l’impliquant. 5.2 5.2.1 Selon l'art. 321e al. 1 CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. La mesure de la diligence du travailleur se détermine par le contrat en fonction de toutes les circonstances (ATF 123 III 257 consid. 5a), parmi lesquelles la loi mentionne le risque professionnel, l'instruction ou les connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que les aptitudes et qualités du travailleur que l'employeur connaissait ou aurait dû connaître (art. 321e al. 2 CO). Ces circonstances peuvent être prises en considération pour déterminer l'étendue de la réparation (art. 99 al. 3 CO et 42 à 44 CO). D'après la jurisprudence, le juge dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 110 II 344 consid. 6b ; ATF 97 II 151) ; il se prononce en équité, sur la base d’un examen global de la situation qui prend en compte surtout les fautes respectives et la situation économique des deux parties (Aubert, in Commentaire romand, CO I, 2e éd., 2012, n. 5 ad art. 321e CO). Sous l'angle de l'art. 321e al. 1 CO, la responsabilité civile du travailleur est engagée selon les principes généraux applicables en matière de responsabilité contractuelle (art. 97 al. 1 CO), atténuée en ce qui concerne l'appréciation de la mesure de la diligence incombant au travailleur, dans le sens rappelé ci-dessus ; l'employeur doit en conséquence prouver l’existence de son dommage, la violation par l’employé de ses obligations contractuelles et le lien de causalité entre cette violation et ce dommage, tandis que le travailleur peut prouver qu’il n’a pas agi fautivement (ATF 144 III 327 consid.”
Bei Bagatellschäden wird in der Praxis häufig ein Selbstbehalt angewendet; zudem sehen viele Arbeitsverträge eine vertragliche Beteiligung des Arbeitnehmers an selbstverschuldeten Schäden vor (vgl. Quelle: Bezug auf Art. 321e OR).
“Beanstandung der vorinstanzlichen Motivsuche (S. 7 f. der Berufungsbegründung; pag. 834 f.) Rechtsanwalt B.________ fährt weiter fort, die Vorinstanz beschränke sich bei ihrer Motivsuche einzig auf H.________ und bezeichne die Annahme einer Falschanschuldigung seinerseits als realitätsfremd und konstruiert. Diese Frage könne, obwohl H.________ und auch F.________ zur kleinen «Familie» von O.________fans gehörten, offen bleiben. Nach Dargelegtem dränge sich ein viel nahe liegenderes Motiv auf: F.________ habe diesen Schaden am Firmenfahrzeug früher verursacht und nicht gemeldet und diesen Vorfall zum Anlass genommen, den Schaden dem Beschuldigten anzuhängen. Ein Indiz dafür seien auch die verspäteten Schadensmeldungen. Betreffend den von der Vorinstanz angeführten Versicherungsschutz sei zudem zu bemerken, dass bei solchen Bagatellschäden meist ein Selbstbehalt bestehe und in den meisten Arbeitsverträgen eine Beteiligung des Chauffeurs bei selber verschuldeten Schäden statuiert sei (gesetzlich verankert sei dies in Art. 321e OR). F.________ habe also gegebenenfalls sehr wohl ein Motiv gehabt, den vermutlichen Irrtum von H.________ auszunutzen und den Schaden dem Beschuldigten anzulasten.”
Vorbehaltlose Lohnauszahlungen führen nicht automatisch zu einem Verzicht auf oder zur Verwirkung von Ansprüchen aus Art. 321e OR; massgeblich sind die Gesamtumstände des Einzelfalls.
“Selbst wenn also die für A.A.________ günstigere Haftungsgrundlage gemäss dem kantonalen Haftungsgesetz einschlägig wäre (vgl. E. 6.9 hiervor), könnte dieser daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, wie die Vorinstanz willkürfrei aufgezeigt hat. Soweit er eine Verwirkung damit begründet, die Anstalt B.________ habe aufgrund der vorbehaltlosen Lohnauszahlungen nach Erhalt des Berichts der externen Revisionsstelle auf etwaige Ansprüche im Sinne von Art. 321e OR verzichtet, vermag er auch damit nicht durchzudringen.”
Art. 398 OR verweist auf Art. 321e OR. Im Mandatsverhältnis bestimmt sich danach die dem Mandatar obliegende Sorgfalt nach dem Vertrag und den Verhältnissen des Einzelfalls (Risikozusammenhang, Ausbildung/Fachkenntnisse, dem Mandanten bekannte oder erkennbare Eigenschaften des Mandatars). Der Mandatar haftet für Schäden aus vorsätzlicher oder fahrlässiger Verletzung dieser Pflichten. Mangels Pflicht zu einem Erfolg steht dem Mandatar bei mangelhafter Ausführung in der Regel weiterhin ein Honoraranspruch zu; entfällt dieser nur bei einer derart totalen Nichterfüllung, dass die Leistung nutzlos ist, oder wenn die Vergütung selbst constitutiv den Schaden bildet.
“1 Selon l'art. 394 CO, le mandat est le contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis (al. 1). 3.1.2 La relation entre l'avocat et son client relève en règle générale du mandat au sens des art. 394ss CO. Le mandat est en principe gratuit; une rémunération est cependant due au mandataire si la convention entre les parties ou l'usage lui en assure une (art. 394 al. 3 CO). C'est le cas pour l'avocat : dans la mesure où ce dernier intervient à titre professionnel, le mandat est, en l'absence d'accord des parties sur le principe d'une rémunération, présumé onéreux en vertu de l'usage (Diagne, La procédure de modération des honoraires de l'avocat, 2012, p. 36). Le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). L'art. 398 al. 1 CO renvoie aux règles régissant la responsabilité du travailleur dans les rapports de travail, soit à l'art. 321e CO. A teneur de cette disposition, la mesure de la diligence incombant au mandataire se détermine par le contrat, compte tenu du risque professionnel, de l'instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que des aptitudes ou qualités du mandataire que le mandant connaissait ou aurait dû connaître. Selon la jurisprudence, le mandataire, même en cas d'exécution défectueuse du mandat, a droit à des honoraires pour l'activité qu'il a exercée en conformité avec le contrat. Ce n'est que dans le cas où l'exécution défectueuse du mandat est assimilable à une totale inexécution, se révélant inutile ou inutilisable, que le mandataire peut perdre son droit à rémunération; il en est de même lorsque la rémunération du mandataire est elle-même constitutive du dommage causé par l'exécution défectueuse (ATF 124 III 423 consid. 4a; arrêts du Tribunal fédéral 4A_89/2017 du 2 octobre 2017 consid. 5.2.2 et 5.2.3; 4A_242/2008 du 2 octobre 2008 consid. 5). Il n'est pas nécessaire, pour que le mandataire ait droit à une rémunération, qu'il ait eu les meilleures idées qui puissent se concevoir et qu'il ait eu les meilleures réactions possibles; il suffit qu'il ait fourni de bonne foi les services promis, en suivant les instructions du mandant et en respectant les règles communément admises pour l'activité en cause (arrêt du Tribunal fédéral 4C.”
“En particulier, le mandat comprend le pouvoir de faire les actes juridiques nécessités par son exécution (al. 2). Le mandataire ne peut, sans un pouvoir spécial, transiger, compromettre, souscrire des engagements de change, aliéner ou grever des immeubles, ni faire des donations (al. 3). Aux termes de l’art. 397 CO, le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s’en écarter qu’autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l’autorisation du mandant et qu’il y a lieu d’admettre que celui-ci l’aurait autorisé s’il avait été au courant de la situation (al. 1). Lorsque, en dehors de ces cas, le mandataire enfreint au détriment du mandant les instructions qu’il en a reçues, le mandat n’est réputé accompli que si le mandataire prend le préjudice à sa charge (al. 2). Le mandataire est responsable, envers le mandant, de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). L’art. 398 al. 1 CO renvoie aux règles régissant la responsabilité du travailleur dans les rapports de travail, soit à l’art. 321e CO. Cette disposition prévoit que le travailleur est responsable du dommage qu’il cause à l’employeur, intentionnellement ou par négligence, et elle détermine la mesure de la diligence requise (TF 4A_446/2010 du 1er décembre 2010 consid. 2.2 ; ATF 133 III 121 consid. 3.1). En qualité de mandataire, l’avocat répond ainsi à l'endroit de son mandant s'il lui cause un dommage en violant ses obligations de diligence et de fidélité. S'il n'est pas tenu à une obligation de résultat, il doit accomplir son activité selon les règles de l'art (ATF 134 III 534, consid. 3.2.2, rés. in JdT 2008 I 335, SJ 2009 I 149 ; ATF 134 III 361 ; ATF 127 III 357 consid. 1c, JdT 2002 I 192). Il ne répond toutefois pas des risques spécifiques qui sont liés à la formation et à la reconnaissance d'une opinion juridique déterminée. Sous cet angle, il exerce une tâche à risque, dont il sied de tenir compte en droit de la responsabilité civile. En particulier, il ne saurait engager sa responsabilité pour chaque mesure ou omission qui se révèle a posteriori comme ayant provoqué le dommage ou qui aurait pu éviter sa survenance.”
Nach der Rechtsprechung sind vertragliche Klauseln, die während des Arbeitsverhältnisses eine verschuldens‑ und schadensunabhängige Konventionalstrafe vorsehen, eine unzulässige Verschärfung der Haftung des Arbeitnehmers i.S. von Art. 321e OR und können nichtig sein.
“BGE 144 III 327 beurtei- le die Vereinbarung einer Konventionalstrafe, welche vom Arbeitnehmer ver- schuldens- und schadensunabhängig zu bezahlen sei, wenn er während des Ar- beitsverhältnisses eine Vertragsverletzung begehe. Dass eine solche Klausel – sofern sie keine Disziplinarmassnahme darstelle – eine Haftungsverschärfung zur Folge habe, welche im Lichte von Art. 321e OR i.V.m. Art. 362 Abs. 1 OR unzu- lässig sei, habe das Bundesgericht bereits im Jahr 2012 entschieden. Es habe nämlich bereits in BGer 4A_595/2012 vom 21. Dezember 2012 entschieden, dass der Arbeitgeber sich nicht auf ein nachträgliches Konkurrenzverbot berufen kön- ne, wenn der Arbeitnehmer aus begründetem Anlass nach Art. 340c Abs. 2 OR gekündigt habe. Der Arbeitnehmer sei aber während des Arbeitsverhältnisses an das Konkurrenzverbot – welches aus Art. 321a Abs. 3 OR fliesse – gebunden. Die Konkurrenzverbotsklausel, welche Vertragsverletzungen während des Arbeitsver- hältnisses mit einer Konventionalstrafe belege, habe aufgrund ihres ebenfalls vor- zufindenden Ersatzcharakters und im Sinne von Art. 321e OR keine Gültigkeit, weshalb die vereinbarte Konventionalstrafe herabzusetzen sei. Dieselbe Recht- sprechung, welche Haftungsverschärfungen zuungunsten des Arbeitnehmers während des Arbeitsverhältnisses betreffe, sei nun mit BGE 144 III 327 dahinge- hend verstärkt worden, als dass solche Klauseln nicht mehr zur Herabsetzung der vereinbarten Konventionalstrafe, sondern zu deren Nichtigkeit führten. Vorliegend sei die Verletzung des Konkurrenzverbots durch den Beklagten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt. Während des Arbeitsverhältnisses habe er nur gewisse Vorbereitungshandlungen zur späteren Verletzung des Konkurrenzver- bots getroffen. Es handle sich um ein klassisch ausgestaltetes Konkurrenzverbot im Sinne von Art. 340 OR. Es sei klar, dass mit dieser Klausel ein nachvertragli- ches Konkurrenzverbot etabliert werden sollte. Eine vertragliche Regelung des Konkurrenzverbots während der Dauer des Arbeitsverhältnisses sei obsolet, da es der Treuepflicht gemäss Art. 321a Abs.”
Die Massbestimmung der Sorgfalt richtet sich nach dem konkreten Arbeitsverhältnis und berücksichtigt insbesondere das Berufsrisiko, den Ausbildungs‑ oder Fachkenntnisstand sowie die dem Arbeitgeber bekannten oder bekannten zu habenden Fähigkeiten und Eigenschaften des Arbeitnehmers. Soweit die Literatur und Rechtsprechung anführen, kann ergänzend berücksichtigt werden, was von einer normalen, vernünftigen Person in derselben Lage erwartet werden kann.
“S'il harcèle l'employé (ou tolère son harcèlement), il viole les devoirs imposés par l'art. 328 CO et il n'est pas admis à se prévaloir, pour justifier la résiliation, des conséquences de sa propre violation du contrat (cf. arrêt TF 4A_60/2014 du 22 juillet 2014, consid. 3.4 ; arrêt TF 4C.21/1998 déjà cité ibidem ; sous l'angle de l'art. 336 al. 1 CO : ATF 125 III 70 consid. 2a; arrêt TF 4A_381/2011 du 24 octobre 2011 consid. 3). Le travailleur, quant à lui, est soumis au devoir de diligence (art. 321a CO) et doit exécuter avec soin le travail qui lui est confié. Il s’agit d’une obligation générale selon laquelle le travailleur doit exercer son activité au plus près des intérêts de l’employeur, conformément aux règles de la bonne foi (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., 2019, p. 110). La mesure du devoir de diligence se détermine par le contrat, compte tenu du risque professionnel, de l’instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail, ainsi que des aptitudes et qualités du travailleur (art. 321e CO ; Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2013, art. 321a n. 10), mais également par ce que l’on peut attendre d’une personne normale et raisonnable placée dans la même situation (Subilia/Duc, Droit du travail, 2010, art. 321a n. 6). De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral considère que l’employeur doit notifier le licenciement immédiat dès qu’il connaît le juste motif dont il entend se prévaloir ou, au plus, après un bref délai de réflexion, un délai de réflexion de l’ordre de deux à trois jours ouvrables étant présumé approprié (ATF 130 III 28 consid. 4.4 et les références citées). 3.2. Selon les premiers juges, en tirant les cheveux d’une résidente, B.________ a violé ses obligations contractuelles en adoptant un comportement inadapté aux circonstances. Non seulement elle n’a pas su désamorcer la situation, mais bien plus encore et surtout, elle a contribué à l’aggraver par son comportement inadéquat. Toutefois, les premiers juges ont relevé que ce n’était pas la première fois que B.”
“Wie bereits vor Vorinstanz ist auch im Berufungsverfahren strittig, ob die Berufungsklägerin aufgrund einer Sorgfaltspflichtverletzung ihres Tierarztes aus diesem Auftrag schadenersatzpflichtig ist. Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte gemäss Art. 394 Abs. 1 OR, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen. Eine Vergütung ist laut Art. 394 Abs. 3 OR zu leisten, wenn sie verabredet oder – wie hier – üblich ist. Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs des Auftraggebers sind das Vorliegen eines Schadens nach Art. 97 OR, einer Vertragsverletzung (Sorgfaltswidrigkeit), des Kausalzusammenhangs zwischen Vertragsverletzung und Schadenseintritt sowie eines Verschuldens des Beauftragten. In Bezug auf die Sorgfaltspflicht halten die Bestimmungen über den Auftrag fest, dass der Beauftragte dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung der ihm übertragenen Geschäfte haftet. Art. 398 Abs. 1 OR verweist auf die Sorgfaltspflicht der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis. Diese ist in Art. 321e OR geregelt. Demnach ist der Arbeitnehmer für den Schaden verantwortlich, den er absichtlich oder fahrlässig dem Arbeitgeber zufügt. Gemäss Abs. 2 dieser Norm bestimmt sich das Mass der Sorgfalt, für die der Arbeitnehmer einzustehen hat, nach dem einzelnen Arbeitsverhältnis, unter Berücksichtigung des Berufsrisikos, des Bildungsgrads oder der Fachkenntnisse, die zu der Arbeit verlangt werden, sowie der Fähigkeiten und Eigenschaften des Arbeitnehmers, die der Arbeitgeber gekannt hat oder hätte kennen sollen. Die Wahrnehmung der Sorgfalt im Sinn des auftragsrechtlichen Tätigkeitsgebots beinhaltetet die zweckgerichtete, zweckmässige und erfolgsbezogene (das heisst richtige) Verfolgung der Vertragsziele; in Frage steht also der Vertragsgegenstand als objektive Richtlinie. Die erforderliche Sorgfalt misst sich am konkreten Leistungsziel, welchem sich der Schuldner verschrieben hat. Erforderlich ist die Sorgfalt, welche ein gewissenhafter Beauftragter mit der vertraglich verlangten Qualifikation in der gleichen Lage unter Berücksichtigung des spezifischen Vertragsinhalts bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anwendet.”
“Si une telle preuve est apportée, il appartient alors au travailleur d'établir la preuve qu'il n'a commis aucune faute, celle-ci étant présumée. Le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si, dérogeant au régime de l'article 97 al. 1 CO, l'article 321e CO met à la charge de l’employeur la preuve de la faute du salarié. Cependant, comme la diligence due se mesure concrètement, l'employeur devant démontrer, en particulier, que les bornes du risque professionnel ont été dépassées, la position du travailleur s'en trouve facilitée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_332/2007 du 15 novembre 2007 consid. 3.1; Staehelin, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, n. 32 s. ad art. 321e CO, p. 150; Bruch/Mangold /Schwaab, Commentaire du contrat de travail, 4e éd. 2019, n. 10 ad art. 321d CO, p. 106; Dunand, in. Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 12 ad art. 321e CO, p. 121; Aubert, Commentaire romand Code des obligations I, 2e éd. 2012, n. 4 ad art. 321e CO, p. 1985; Subilla/Duc, Droit du travail : éléments de droit suisse, 2e éd. 2010, n. 6 ad art. 321e CO, pp. 154 s.). En vertu de l'art. 321e al. 2 CO, la mesure de la diligence incombant au travailleur se détermine par le contrat, compte tenu du risque professionnel, de l'instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que des aptitudes et qualités du travailleur que l'employeur connaissait ou aurait dû connaître. Ces circonstances peuvent aussi être prises en considération pour déterminer l'étendue de la réparation (art. 99 al. 3, 42 à 44 CO). D'après la jurisprudence, le juge dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 110 II 344 consid. 6b et l'arrêt cité). 11.2 En l’espèce, l’intimée allègue avoir subi un dommage en raison de l’annonce tardive auprès de l’assurance perte de gain H______ du cas de maladie de l’appelante du 6 décembre 2017 et prétend à une somme à titre de restitution de salaire perçu en trop pendant les incapacités maladie de cette dernière. A nouveau, le développement du Tribunal des prud’hommes dépeint de manière suffisamment détaillée et précise la situation en ce qui concerne un éventuel dommage subi par l’intimée.”
Bei pflichten mit Sicherheitsrelevanz hat die Rechtsprechung anerkannt, dass eine Arbeitsüberlastung oder die besonderen Umstände einer Pandemie nicht ohne Weiteres als Rechtfertigung für sicherheitsbeeinträchtigende Pflichtverletzungen gelten, wenn kein Zusammenhang zwischen der Überlastung und der konkreten Pflichtverletzung besteht. Der Arbeitgeber muss darlegen, dass die Grenzen des berufsüblichen Risikos tatsächlich überschritten wurden.
“S'il harcèle l'employé (ou tolère son harcèlement), il viole les devoirs imposés par l'art. 328 CO et il n'est pas admis à se prévaloir, pour justifier la résiliation, des conséquences de sa propre violation du contrat (cf. TF 4A_60/2014 du 22 juillet 2014, consid. 3.4 ; 4C.21/1998 déjà cité ibidem ; sous l'angle de l'art. 336 al. 1 CO : ATF 125 III 70 consid. 2a p. 72/73 ; TF 4A_381/2011 du 24 octobre 2011 consid. 3). Le travailleur, quant à lui, est soumis au devoir de diligence (art. 321a CO) et doit exécuter avec soin le travail qui lui est confié. Il s’agit d’une obligation générale selon laquelle le travailleur doit exercer son activité au plus près des intérêts de l’employeur, conformément aux règles de la bonne foi (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., p. 110). La mesure du devoir de diligence se détermine par le contrat, compte tenu du risque professionnel, de l’instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail, ainsi que des aptitudes et qualités du travailleur (art. 321e CO ; Dunand, Commentaire du contrat de travail, Berne 2013, p.56, n. 10 ad art. 321a CO), mais également par ce que l’on peut attendre d’une personne normale et raisonnable placée dans la même situation (Subilia/Duc, Droit du travail, Lausanne 2010, p. 120, n. 6 ad art. 321a CO). c) Sur la base des témoignages recueillis, le tribunal peut admettre que le demandeur était passablement chargé et que la pandémie qui a éclaté en 2020 a encore aggravé la situation. Le tribunal n’est pas non plus demeuré insensible à la situation familiale du demandeur. Cependant, les manquements ici en cause, qui touchent à la sécurité de la prison, sont sans lien avec le volume de son travail. Aucun impératif lité à l’exécution de ses tâches ne justifiait la transgression ici reprochée. Le tribunal a peine à voir en quoi la surcharge de travail du demandeur aurait pu être atténuée par le visionnement de vidéos en présence de [...]. L’’on ne voit pas non plus en quoi un cahier des charges – certes souhaitable – aurait permis d’éviter le comportement reproché au demandeur.”
“Si une telle preuve est apportée, il appartient alors au travailleur d'établir la preuve qu'il n'a commis aucune faute, celle-ci étant présumée. Le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si, dérogeant au régime de l'article 97 al. 1 CO, l'article 321e CO met à la charge de l’employeur la preuve de la faute du salarié. Cependant, comme la diligence due se mesure concrètement, l'employeur devant démontrer, en particulier, que les bornes du risque professionnel ont été dépassées, la position du travailleur s'en trouve facilitée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_332/2007 du 15 novembre 2007 consid. 3.1; Staehelin, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, n. 32 s. ad art. 321e CO, p. 150; Bruch/Mangold /Schwaab, Commentaire du contrat de travail, 4e éd. 2019, n. 10 ad art. 321d CO, p. 106; Dunand, in. Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 12 ad art. 321e CO, p. 121; Aubert, Commentaire romand Code des obligations I, 2e éd. 2012, n. 4 ad art. 321e CO, p. 1985; Subilla/Duc, Droit du travail : éléments de droit suisse, 2e éd. 2010, n. 6 ad art. 321e CO, pp. 154 s.). En vertu de l'art. 321e al. 2 CO, la mesure de la diligence incombant au travailleur se détermine par le contrat, compte tenu du risque professionnel, de l'instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que des aptitudes et qualités du travailleur que l'employeur connaissait ou aurait dû connaître. Ces circonstances peuvent aussi être prises en considération pour déterminer l'étendue de la réparation (art. 99 al. 3, 42 à 44 CO). D'après la jurisprudence, le juge dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 110 II 344 consid. 6b et l'arrêt cité). 11.2 En l’espèce, l’intimée allègue avoir subi un dommage en raison de l’annonce tardive auprès de l’assurance perte de gain H______ du cas de maladie de l’appelante du 6 décembre 2017 et prétend à une somme à titre de restitution de salaire perçu en trop pendant les incapacités maladie de cette dernière. A nouveau, le développement du Tribunal des prud’hommes dépeint de manière suffisamment détaillée et précise la situation en ce qui concerne un éventuel dommage subi par l’intimée.”
Bei mangelhafter Erfüllung kann der Arbeitgeber/Besteller die Vergütungsansprüche ganz oder teilweise verweigern bzw. herabsetzen; ferner kommen Schadenersatzansprüche in Betracht. Die Haftung des Arbeitnehmers/Mandatars setzt Verschulden (Absicht oder Fahrlässigkeit) voraus; im einschlägigen System ist die Zurechenbarkeit der Pflichtverletzung zugunsten des Arbeitgebers/Bestellers zu vermuten, sodass der Arbeitnehmer/Mandatar darlegen kann, dass ihm kein verschuldenhaftes Verhalten zur Last fällt. Eine Herabsetzung der Vergütung ist zur Wiederherstellung des Leistungsausgleichs zulässig.
“Une preuve stricte est par ailleurs exclue ; par conséquent, en cas d’omission, une vraisemblance prépondérante pour un certain cours des événements suffit (ATF 133 III 153 consid. 4.2.2 ; ATF 132 III 305 consid. 3.5). Finalement, selon la doctrine majoritaire, la responsabilité du mandataire n'est engagée que s'il a commis une faute, intentionnelle ou par négligence, à savoir que si la violation du contrat peut lui être imputable. Dans le système de l'art. 97 CO, cette faute est présumée ; il appartient donc au mandataire de prouver que la violation du contrat n'est pas imputable à sa faute (TF 4A_577/2015 précité consid. 4 ; Tercier/Bieri/Carron, p. 649, nn. 4540 à 4542). La violation de ses obligations par le mandataire peut entraîner diverses sanctions selon la nature du devoir visé : le mandant peut notamment refuser de payer tout ou partie de la rémunération. La sanction la plus typique est cependant l'action en dommages-intérêts. L'art. 398 al. 1 CO renvoie « d'une manière générale » à l'art. 321e CO qui reprend lui-même le régime ordinaire des art. 97 et 101 CO (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., p. 647, n. 4530). La rémunération représente la contre-prestation pour l'activité diligente que le mandataire exerce dans l'affaire dont il est chargé. Par conséquent, le mandataire ne peut en principe exiger des honoraires que s'il prouve avoir correctement exécuté son mandat (TF 4A_444/2019 précité consid. 3.2.2). Il est toutefois admis que le mandataire qui ne rend pas les services promis, c'est-à-dire demeure inactif ou qui n'agit pas avec le soin requis, peut à certaines conditions avoir droit à des honoraires, fussent-ils réduits, en dépit d'une exécution défectueuse du mandat (ATF 124 III 423 consid. 4a, TF 4A_444/2019 précité consid. 3.2.2 et les réf. citées). Si le mandataire a mal exécuté ses obligations, le mandant peut réduire le montant des honoraires, afin que l'équilibre des prestations contractuelles échangées soit rétabli (ATF 124 III 423 consid. 4a ; TF 4A_658/2015 du 30 mars 2016 consid.”
In der Praxis betreffen Arbeitgeber‑Haftklagen häufig Kassen‑ oder Fehlbestände; solche Kassenverluste werden als typische Form eines Vermögensschadens betrachtet.
“Le médecin ne peut donc déléguer au thérapeute que l'exécution du traitement psychologique qu'il a lui-même déterminé. Le thérapeute doit travailler sous la direction et la responsabilité du médecin, qui doit l'instruire et le surveiller correctement. Tout au long de la thérapie, le médecin doit conserver un contact personnel suffisamment intense avec le patient et pouvoir, si nécessaire, intervenir immédiatement ou revenir sur les mesures ordonnées (ATF 114 V 266 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral 9C_570/2015 du 6 juin 2016 consid. 7.1). 5.1.4 L'employeur doit avoir subi un dommage, lequel correspond à la différence entre le montant actuel de son patrimoine et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 147 III 463 consid. 4.2.1; 132 III 359 consid. 4; 123 III 257 consid. 5d). Le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2; Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2022, n° 17 ad art. 321e CO). En pratique, les actions en responsabilité contre un travailleur concernent souvent des manques ou pertes sur caisse. Le dommage de l'employeur peut cependant prendre des formes variées de diminution de sa fortune nette (Dunand, op. cit., n° 14 ad art. 321e CO). A teneur de l'art. 42 al. 2 CO, lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cet article allège le fardeau de la preuve, mais ne dispense pas le lésé de fournir au juge, dans la mesure du possible, tous les éléments de fait constituant des indices de l'existence du préjudice et permettant l'évaluation ex aequo et bono du montant du dommage. L'allègement du fardeau de la preuve prévu par l'art. 42 al. 2 CO doit être appliqué de manière restrictive. Il n'entre en ligne de compte que si le préjudice est très difficile, voire impossible, à établir, si les preuves nécessaires font défaut ou si l'administration de celles-ci ne peut raisonnablement être exigée du lésé (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1418/2019 du 5 février 2020 consid.”
“L'intimée reproche aux premiers juge d'avoir nié l'existence d'un lien de causalité entre les agissements de l'appelant et le dommage qu'elle prétend avoir subi. 3.1 Le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence (art. 321e al. 1 CO). Comme toute responsabilité contractuelle, la responsabilité du travailleur suppose la réalisation de quatre conditions cumulatives, à savoir un dommage, la violation d'une obligation contractuelle, un lien de causalité entre ladite violation et le dommage, ainsi qu'une faute intentionnelle ou par négligence (Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 10 ad art. 321e CO). L'employeur doit avoir subi un dommage, lequel correspond à la différence entre le montant actuel de son patrimoine et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit. Le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (Dunand, op. cit., n. 13 ad art. 321e CO). En pratique, les actions en responsabilité contre un travailleur concernent souvent des manques ou pertes sur caisse. Le dommage de l'employeur peut cependant prendre des formes variées de diminution de sa fortune nette (Dunand, op. cit., n. 14 ad art. 321e CO). La violation du contrat survient lorsque le travailleur n'a notamment pas rempli l'une des obligations accessoires qu'il a contractées en concluant le contrat. Il en va en particulier ainsi quand le travailleur contrevient à son obligation d'exécuter le travail avec diligence et fidélité (cf. art. 321a CO; Dunand, op. cit., n. 18 ad art. 321e CO). Selon les règles générales (cf. art. 8 CC), l'employeur doit apporter la preuve de la violation contractuelle, du dommage et du lien de causalité. Il appartient au salarié de démontrer des circonstances qui excluent sa faute, laquelle est présumée (art. 97 al. 1 CO; Aubert, op. cit., n. 4 ad art. 321e CO; Dunand, op. cit., n. 11 et 12 ad art. 321e CO). 3.2 En l'espèce, l'intimée allègue que son dommage consisterait en une perte nette de bénéfice résultant de sa perte de chiffre d'affaires en 2016 et 2017, des frais liés au licenciement de plusieurs de ses employés ainsi qu'au coût des mesures qui ont dû être prises suite à son changement de raison sociale (modification des logos, de la signalétique de l'entreprise, des outils de communication, des inscriptions dans les différents registres, ainsi que de toute la documentation technique et marketing).”
Eine unbefugte oder nicht vereinbarte Nutzung von Arbeits- oder Pfandgegenständen kann, sofern dadurch Schäden entstehen, Haftung des Benutzers nach Art. 321e OR begründen; dies gilt auch im Zusammenhang mit Pfand- bzw. Retentionsrechten, wenn die Nutzung nicht vereinbart ist und zu Beschädigungen führt.
“3 OR) und damit seines Retentionsrechts. Es trifft zwar zu, dass der Pfandgläubiger die Pfandgegenstände weder gebrau- chen noch nutzen darf (BSK ZGB II-Bauer/Bauer, Art. 890 N 7; BK-Zobl, Art. 890 ZGB N 31; zur analogen Anwendung der Bestimmungen des Faustpfandrechts auf das Retentionsrecht vgl. BSK ZGB II-Rampini/Schulin/Vogt, Art. 895 N 9). Ob der Berufungskläger dieses Gebrauchsverbot verletzt hat, kann vorliegend offen- bleiben (immerhin kann den Aufbewahrer ggf. aus den Umständen auch eine Be- nutzungspflicht treffen, wenn nämlich die Benutzung der ordnungsgemässen Verwahrung der Sache dient, vgl. BSK OR I-Koller, Art. 474 N 4; gemäss den Ausführungen des Berufungsklägers dient das gelegentliche Bewegen des Fahr- zeugs der Vermeidung von Standschäden, vgl. Urk. 6/15 Rz 8). Nimmt nämlich die Pfandsache als Folge nicht verabredeten Gebrauchs oder Nutzung Schaden, so haftet der Pfandgläubiger sowohl nach Art. 890 Abs. 1 ZGB als auch Art. 321e OR (BSK ZGB II-Bauer/Bauer, Art. 890 N 7; Roland Müller/Stefan Rieder, Re- tentionsrecht des Arbeitnehmers - Konsequenzen für den Arbeitgeber, in: AJP 2009 S. 267 ff., 269). Eine Unzulässigkeit der Rechtsausübung ist unter diesen Umständen nicht anzunehmen und das Bestehen eines Rechtsschutzinteresses zu bejahen. Auf die Berufung ist somit einzutreten. 6. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des”
“3 OR) und damit seines Retentionsrechts. Es trifft zwar zu, dass der Pfandgläubiger die Pfandgegenstände weder gebrau- chen noch nutzen darf (BSK ZGB II-Bauer/Bauer, Art. 890 N 7; BK-Zobl, Art. 890 ZGB N 31; zur analogen Anwendung der Bestimmungen des Faustpfandrechts auf das Retentionsrecht vgl. BSK ZGB II-Rampini/Schulin/Vogt, Art. 895 N 9). Ob der Berufungskläger dieses Gebrauchsverbot verletzt hat, kann vorliegend offen- bleiben (immerhin kann den Aufbewahrer ggf. aus den Umständen auch eine Be- nutzungspflicht treffen, wenn nämlich die Benutzung der ordnungsgemässen Verwahrung der Sache dient, vgl. BSK OR I-Koller, Art. 474 N 4; gemäss den Ausführungen des Berufungsklägers dient das gelegentliche Bewegen des Fahr- zeugs der Vermeidung von Standschäden, vgl. Urk. 6/15 Rz 8). Nimmt nämlich die Pfandsache als Folge nicht verabredeten Gebrauchs oder Nutzung Schaden, so haftet der Pfandgläubiger sowohl nach Art. 890 Abs. 1 ZGB als auch Art. 321e OR (BSK ZGB II-Bauer/Bauer, Art. 890 N 7; Roland Müller/Stefan Rieder, Re- tentionsrecht des Arbeitnehmers - Konsequenzen für den Arbeitgeber, in: AJP 2009 S. 267 ff., 269). Eine Unzulässigkeit der Rechtsausübung ist unter diesen Umständen nicht anzunehmen und das Bestehen eines Rechtsschutzinteresses zu bejahen. Auf die Berufung ist somit einzutreten. 6. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des”
Der Arbeitgeber muss die Voraussetzungen der Haftung (Schaden, Verletzung der vertraglichen Sorgfaltspflicht sowie natürliche und adäquate Kausalität) beweisen. Wird dies erbracht, gilt eine Verschuldensvermutung zugunsten des Arbeitgebers; der Arbeitnehmer muss dann nachweisen, dass ihn kein Verschulden trifft.
“Pour que la responsabilité contractuelle du travailleur soit engagée, il faut ainsi que l'employeur ait subi un dommage, que l'employé ait violé ses obligations contractuelles, qu'il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre cette violation et le dommage causé à son employeur et, enfin, que l'employé ait commis une faute. Le fardeau de la preuve de la violation du contrat (du manquement à la diligence due), du dommage et du lien de causalité incombe à l'employeur. Si une telle preuve est apportée, il appartient alors au travailleur d'établir la preuve qu'il n'a commis aucune faute, celle-ci étant présumée. Le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si, dérogeant au régime de l'article 97 al. 1 CO, l'article 321e CO met à la charge de l’employeur la preuve de la faute du salarié. Cependant, comme la diligence due se mesure concrètement, l'employeur devant démontrer, en particulier, que les bornes du risque professionnel ont été dépassées, la position du travailleur s'en trouve facilitée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_332/2007 du 15 novembre 2007 consid. 3.1; Staehelin, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, n. 32 s. ad art. 321e CO, p. 150; Bruch/Mangold /Schwaab, Commentaire du contrat de travail, 4e éd. 2019, n. 10 ad art. 321d CO, p. 106; Dunand, in. Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 12 ad art. 321e CO, p. 121; Aubert, Commentaire romand Code des obligations I, 2e éd. 2012, n. 4 ad art. 321e CO, p. 1985; Subilla/Duc, Droit du travail : éléments de droit suisse, 2e éd. 2010, n. 6 ad art. 321e CO, pp. 154 s.). En vertu de l'art. 321e al. 2 CO, la mesure de la diligence incombant au travailleur se détermine par le contrat, compte tenu du risque professionnel, de l'instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que des aptitudes et qualités du travailleur que l'employeur connaissait ou aurait dû connaître. Ces circonstances peuvent aussi être prises en considération pour déterminer l'étendue de la réparation (art. 99 al. 3, 42 à 44 CO). D'après la jurisprudence, le juge dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 110 II 344 consid. 6b et l'arrêt cité).”
“S'agissant du cas particulier des frais d'une expertise privée engagée par le maître de l'ouvrage avant une procédure en garantie des défauts, ils peuvent également faire partie du dommage, à condition toutefois que la dépense engagée tende à mettre une prétention du créancier et que le maître de l'ouvrage prouve les dépenses encourues et leur caractère nécessaire et adéquat (ATF 143 III 206 consid. 6.1). 5.1.4 Les règles du mandat sont applicables à la responsabilité de l'architecte pour un manque de diligence lors de la direction des travaux. L'architecte qui a été chargé de diriger, surveiller et coordonner l'activité des divers entrepreneurs et fournisseurs a certes une influence directe sur les travaux, mais il ne les exécute pas lui-même et n'est donc pas en mesure de promettre un résultat (arrêt du Tribunal fédéral 4A_53/2012 du 31 juillet 2012; Tercier/Bieri/Carron, op. cit., n° 4692). L'architecte est ainsi tenu de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). Sa responsabilité est soumise aux mêmes règles que celles du travailleur dans les rapports de travail (art. 398 al. 1 CO). L'art. 321e CO prévoit que le travailleur est responsable du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence et détermine la mesure de la diligence requise. En cas d'inexécution ou de mauvaise exécution de son obligation de diligence, l'architecte est tenu de réparer le dommage qui en résulte, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 al. 1 CO). La responsabilité de l'architecte suppose donc la réunion de quatre conditions, qui sont cumulatives : une violation d'un devoir de diligence, une faute, un dommage et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir de diligence et le dommage survenu. Il appartient au demandeur d'apporter la preuve des faits permettant de constater que chacune de ces conditions est remplie (art. 8 CC), sauf pour la faute, qui est présumée (arrêts du Tribunal fédéral 4A_737/2011 du 2 mai 2012 consid. 2.3 et 4A_266/2011 du 19 août 2011 consid. 2.1.1). 5.1.5 A teneur de l'art. 157 CPC, le tribunal établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées.”
“3 La responsabilité de l'architecte en tant que planificateur (études préalables, avant-projets, projets et préparation des plans et des documents de soumission) relève du contrat d'entreprise, puisqu'il lui est possible de garantir un résultat, mesurable et objectivement constatable (arrêts du Tribunal fédéral 4A_89/2017 du 2 octobre 2017 consid. 4 et 4A_514/2016 du 6 avril 2017 consid. 3.1.2); la responsabilité de l'architecte en tant que directeur des travaux en raison des coûts supplémentaires, qui sont indépendants de l'établissement du devis en tant que tel et qui résultent souvent d'une planification défectueuse, d'une adjudication défavorable des travaux, de mauvaises instructions ou encore d'un défaut de direction du chantier, relève des règles du mandat (art. 398 CO; ATF 122 III 61 consid. 2a; 109 II 462 consid. 3d), puisqu'il ne s'engage qu'à fournir ses services, promettant toute sa diligence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_89/2017 précité consid. 4). Sur la base des règles du mandat, il faut donc admettre un devoir général de diligence et de fidélité de l'architecte. Une exécution partielle ou une mauvaise exécution justifie une diminution des honoraires et une action en dommages et intérêts est possible (ATF 124 III 423). L'art. 398 al. 1 CO renvoie à la responsabilité du travailleur, soit à l'art. 321e CO. La responsabilité est soumise à quatre conditions, soit la violation d'un devoir de diligence, une faute, un dommage et une relation de causalité naturelle et adéquate entre la violation fautive et le dommage survenu (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 2016, n. 4533 et suivants). Il appartient au demandeur d'apporter la preuve des faits permettant de constater que chacune de ces conditions est remplie (art. 8 CC), sauf pour la faute qui est présumée (arrêts du Tribunal fédéral 4A_737/2011 du 2 mai 2012 consid. 2.3 et 4A_266/2011 du 19 août 2011 consid. 2.1.1). 5.4 Le contrat d'architecte peut être régi par des conditions générales telles que les normes SIA, pour autant qu'elles soient intégrées au contrat, intégration qui peut résulter d'un accord exprès ou d'un accord tacite (Tercier/Bieri/Carron, op. cit, n. 4680 et n. 230). Il s'agit d'un contrat d'architecte global lorsque les prestations d'architecte correspondent aux phases 3-5 de l'article 7.9 du règlement SIA 102 (édition 2003) (Pedrazzini, Le dépassement du devis où en est-on ?”
Voraussetzung eines Anspruchs nach Art. 321e Abs. 1 OR sind kumulativ: eine Vertragsverletzung der dem Arbeitnehmer obliegenden Pflichten (insbesondere nach Art. 321–321d OR), ein Schaden, ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden sowie Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit).
“Das Obligationenrecht regelt in den Art. 321-321e OR die "B. Pflichten des Arbeitnehmers". Neben der in Art. 321 OR statuierten persönlichen Leis- tungspflicht sind in den Art. 321a-d OR die weiteren Pflichten des Arbeitnehmers aufgeführt, nämlich die Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 321a OR), die Rechen- schafts- und Herausgabepflicht (Art. 321b OR), die Überstundenarbeit (Art. 321c OR) und die Befolgung von Anordnungen und Weisungen (Art. 321d OR). Ge- mäss Art. 321e Abs. 1 OR ist der Arbeitnehmer für den Schaden verantwortlich, den er absichtlich oder fahrlässig dem Arbeitgeber zufügt. Vorausgesetzt zur Be- gründung eines Haftungsanspruchs des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitneh- mer im Sinne von Art. 321e OR ist neben den übrigen Haftungsvoraussetzungen eine Vertragsverletzung. Das Bundesgericht und ein Teil der Lehre spricht auch von einer Verletzung gemäss den Art. 321-321d OR (BGE 144 III 327 E. 4.2.2). Das Konkurrenzverbot ist demgegenüber unter lit. "G. Beendigung des Arbeits- verhältnisses" in den Art. 340-340c OR geregelt. Der Schadenersatz nach Art. 340b Abs. 1 OR richtet sich nach dem allgemeinen Schadenersatzrecht, nicht nach Art. 321e OR (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 340b N 1). Konventional- strafen für nachvertragliche Konkurrenzverbote, die Ersatzcharakter haben, sind in Art. 340b OR ausdrücklich als mögliche Vereinbarungen vorgesehen und wer- den durch Art. 321e OR nicht eingeschränkt (Santoro, Die Konventionalstrafe im Arbeitsvertrag, Bern 2001, S.”
“S'agissant desdites autres conclusions, qui tendent au paiement de diverses sommes d'argent, la lecture de l'appel permet de comprendre que l'appelant considère que le Tribunal aurait dû y faire droit s'il n'avait pas considéré, à tort selon lui, que la résiliation immédiate de son contrat de travail était justifiée. Cette motivation apparaît suffisante au regard des exigences posées par l'art. 311 CPC (cf. ATF 140 III 86 consid. 2) et l'appel sera donc déclaré recevable, étant précisé que l'appelant supportera sur le fond les conséquences des éventuelles faiblesses de son argumentation. 1.3 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). La valeur litigieuse en première instance étant supérieure à 30'000 fr., la procédure ordinaire s'applique et le procès est régi par la maxime des débats, qui prévoit que les parties allèguent les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions et produisent les preuves qui s'y rapportent (art. 55 al. 1 CPC, art. 243 et art. 247 al. 2 CPC a contrario). 2. Sur le fond, l'appelant reproche tout d'abord au Tribunal d'avoir retenu qu'il avait manqué à ses devoirs contractuels, de sorte qu'il était tenu de réparer le dommage en résultant. 2.1 Selon l'art. 321e al. 1 CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. 2.1.1 Comme toute responsabilité contractuelle, la responsabilité du travailleur suppose la réalisation de quatre conditions: un dommage, la violation d'une obligation contractuelle, un rapport de causalité naturelle et adéquate entre ladite violation et le dommage ainsi qu'une faute intentionnelle ou par négligence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_310/2007 du 4 décembre 2007 consid. 6.2). Ces conditions sont cumulatives. Il suffit que l'une d'elles fasse défaut pour que la demande doive être rejetée. La violation du contrat porte sur toutes les obligations contractuelles énumérées aux art. 321 à 321d CO, sans distinction entre la violation de l'obligation de diligence ou de fidélité (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd., Berne 2019, p. 162s.). 2.1.2 A raison de son obligation de fidélité, l'employé est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO). Il doit ainsi s'abstenir de tout ce qui peut lui nuire économiquement (ATF 140 V 521 consid.”
“2 Pour que le mandataire ait droit à une rémunération, il n'est pas nécessaire qu'il ait eu les meilleures idées qui puissent se concevoir et qu'il ait eu les meilleures réactions possibles; il suffit qu'il ait fourni de bonne foi les services promis, en suivant les instructions du mandant et en respectant les règles communément admises pour l'activité en cause (arrêts du Tribunal fédéral 4A_267/2010 du 28 juillet 2010 consid. 3; 4C.323/1999 du 22 décembre 1999 consid. 1b, in SJ 2000 I p. 485). Le mandataire qui ne rend pas les services promis, c'est-à-dire qui demeure inactif ou n'agit pas avec le soin requis, ne peut prétendre à l'entier des honoraires convenus ou à la même rémunération qui serait équitablement due à un mandataire diligent (ATF 124 III 423 consid. 3b). En cas d'exécution défectueuse du mandat, le mandataire a droit à des honoraires pour l'activité qu'il a exercée en conformité avec le contrat; dans le cas où l'exécution défectueuse du mandat est assimilable à une totale inexécution, se révélant inutile ou inutilisable, le mandataire peut perdre son droit à la rémunération (ATF 124 III 423 consid. 4a). 5.1.3 Selon l'art. 398 al. 1 CO, qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO, le mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Le mandataire ne répond pas d'un résultat, mais de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). Il découle de cette disposition que l'échec de la mission assumée n'est pas suffisant pour engager la responsabilité du mandataire. Ce dernier doit seulement réparer les conséquences d'actes ou d'omissions contraires à son devoir de diligence. L'étendue de ce devoir se détermine, en principe, selon des critères objectifs. Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes, car la qualité des services que le mandant peut attendre du mandataire dépend des circonstances et du degré des difficultés auxquelles celui-ci est confronté (arrêt du Tribunal fédéral 4A_594/2017 du 13 novembre 2018 consid. 4.2). Outre la violation de son obligation de diligence, la responsabilité du mandataire requiert un dommage, une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir de diligence et le dommage survenu, ainsi qu'une faute (art.”
Bei beruflichem Mandat (z. B. Anwalt) wird das Mandat nach herrschender Auffassung regelmässig als entgeltlich angesehen. Unter Verweis auf Art. 321e OR bestimmt sich die zumutbare Sorgfalt nach dem Einzelverhältnis; trotz mangelhafter Ausführung besteht der Anspruch auf Vergütung in der Regel fort, ausser die Ausführung ist einer totalen Nichterfüllung gleichzusetzen (nutzlos/unbrauchbar) oder die Vergütung selbst stellt den durch die mangelhafte Leistung verursachten Schaden dar.
“1 Selon l'art. 394 CO, le mandat est le contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis (al. 1). 3.1.2 La relation entre l'avocat et son client relève en règle générale du mandat au sens des art. 394ss CO. Le mandat est en principe gratuit; une rémunération est cependant due au mandataire si la convention entre les parties ou l'usage lui en assure une (art. 394 al. 3 CO). C'est le cas pour l'avocat : dans la mesure où ce dernier intervient à titre professionnel, le mandat est, en l'absence d'accord des parties sur le principe d'une rémunération, présumé onéreux en vertu de l'usage (Diagne, La procédure de modération des honoraires de l'avocat, 2012, p. 36). Le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). L'art. 398 al. 1 CO renvoie aux règles régissant la responsabilité du travailleur dans les rapports de travail, soit à l'art. 321e CO. A teneur de cette disposition, la mesure de la diligence incombant au mandataire se détermine par le contrat, compte tenu du risque professionnel, de l'instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que des aptitudes ou qualités du mandataire que le mandant connaissait ou aurait dû connaître. Selon la jurisprudence, le mandataire, même en cas d'exécution défectueuse du mandat, a droit à des honoraires pour l'activité qu'il a exercée en conformité avec le contrat. Ce n'est que dans le cas où l'exécution défectueuse du mandat est assimilable à une totale inexécution, se révélant inutile ou inutilisable, que le mandataire peut perdre son droit à rémunération; il en est de même lorsque la rémunération du mandataire est elle-même constitutive du dommage causé par l'exécution défectueuse (ATF 124 III 423 consid. 4a; arrêts du Tribunal fédéral 4A_89/2017 du 2 octobre 2017 consid. 5.2.2 et 5.2.3; 4A_242/2008 du 2 octobre 2008 consid. 5). Il n'est pas nécessaire, pour que le mandataire ait droit à une rémunération, qu'il ait eu les meilleures idées qui puissent se concevoir et qu'il ait eu les meilleures réactions possibles; il suffit qu'il ait fourni de bonne foi les services promis, en suivant les instructions du mandant et en respectant les règles communément admises pour l'activité en cause (arrêt du Tribunal fédéral 4C.”
“1 Selon l'art. 394 CO, le mandat est le contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis (al. 1). 3.1.2 La relation entre l'avocat et son client relève en règle générale du mandat au sens des art. 394ss CO. Le mandat est en principe gratuit; une rémunération est cependant due au mandataire si la convention entre les parties ou l'usage lui en assure une (art. 394 al. 3 CO). C'est le cas pour l'avocat : dans la mesure où ce dernier intervient à titre professionnel, le mandat est, en l'absence d'accord des parties sur le principe d'une rémunération, présumé onéreux en vertu de l'usage (Diagne, La procédure de modération des honoraires de l'avocat, 2012, p. 36). Le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). L'art. 398 al. 1 CO renvoie aux règles régissant la responsabilité du travailleur dans les rapports de travail, soit à l'art. 321e CO. A teneur de cette disposition, la mesure de la diligence incombant au mandataire se détermine par le contrat, compte tenu du risque professionnel, de l'instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que des aptitudes ou qualités du mandataire que le mandant connaissait ou aurait dû connaître. Selon la jurisprudence, le mandataire, même en cas d'exécution défectueuse du mandat, a droit à des honoraires pour l'activité qu'il a exercée en conformité avec le contrat. Ce n'est que dans le cas où l'exécution défectueuse du mandat est assimilable à une totale inexécution, se révélant inutile ou inutilisable, que le mandataire peut perdre son droit à rémunération; il en est de même lorsque la rémunération du mandataire est elle-même constitutive du dommage causé par l'exécution défectueuse (ATF 124 III 423 consid. 4a; arrêts du Tribunal fédéral 4A_89/2017 du 2 octobre 2017 consid. 5.2.2 et 5.2.3; 4A_242/2008 du 2 octobre 2008 consid. 5). Il n'est pas nécessaire, pour que le mandataire ait droit à une rémunération, qu'il ait eu les meilleures idées qui puissent se concevoir et qu'il ait eu les meilleures réactions possibles; il suffit qu'il ait fourni de bonne foi les services promis, en suivant les instructions du mandant et en respectant les règles communément admises pour l'activité en cause (arrêt du Tribunal fédéral 4C.”
Bei Kostenvoranschlägen (Devisen) gilt das Mandatsrecht: Der Kostenvoranschlag ist als zukunftsgerichtete Prognose mit inhärenter Unsicherheit zu qualifizieren. Der Architekt ist verpflichtet, den Auftraggeber mit der gebotenen Sorgfalt zu informieren und zu beraten. Für eine Haftung sind kumulativ erforderlich: Verletzung einer Sorgfaltspflicht, Schaden, Verschulden sowie natürliche und adäquate Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden; das Verschulden wird gestützt auf Art. 97 Abs. 1 OR vermutet.
“L'élaboration du devis des coûts de construction par l'architecte global est soumise aux règles du mandat (art. 394 ss CO; ATF 134 III 361 consid. 6.2.2 et 6.2.3). En effet, le devis est un pronostic (ou une évaluation, une estimation) du coût présumé des prestations qui seront fournies par des tiers entrepreneurs, de sorte qu'il n'est pas en mesure de garantir un résultat qui serait mesurable selon des critères objectifs (arrêt TF 4A_210/2015 du 2 octobre 2015 consid. 4.1). Tourné vers l'avenir, il comporte une part d'incertitude (ATF 134 III 361 consid. 6.2.3; arrêt TF 4A_531/2020 du 2 septembre 2021 consid. 8.1). L'architecte mandataire est tenu d'élaborer le devis avec diligence, vu l'influence que l'information qu'il fournit aura sur les décisions successives du mandant (ATF 134 III 361 consid. 6.2.3). Il est ainsi responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). L'art. 398 al. 1 CO renvoie aux règles régissant la responsabilité du travailleur dans les rapports de travail, soit à l'art. 321e CO, qui reprend le régime ordinaire de l'art. 97 CO. Il en découle que la responsabilité de l'architecte mandataire suppose la réunion de quatre conditions qui sont cumulatives: une violation d'un devoir de diligence, un dommage, une faute et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir de diligence et le dommage survenu. Il appartient au demandeur d'apporter la preuve des faits permettant de constater que chacune de ces conditions est remplie (art. 8 CC), sauf pour la faute qui est présumée (art. 97 al. 1 CO). 5.2.1. Dans l'analyse de la première condition, à savoir la violation du contrat, pour établir si un devis élaboré par un architecte global est inexact ou incomplet, il est nécessaire de se référer à son objet. Ainsi, pour déterminer le dépassement du devis entraînant une responsabilité de l'architecte, il convient de retenir tous les coûts correspondant aux prestations que l'architecte a effectivement incorporées dans le devis présenté au maître de l'ouvrage et accepté par celui-ci, ce dernier devant être le plus large possible (Férolles, Le dépassement du devis de l'architecte – Analyse de droit suisse de la responsabilité contractuelle, 2017, n.”
“La responsabilité de l'architecte en tant que directeur des travaux en raison des coûts supplémentaires, qui sont indépendants de l'établissement du devis en tant que tel et qui résultent souvent d'une planification défectueuse, d'une adjudication défavorable des travaux, de mauvaises instructions ou encore d'un défaut de direction du chantier, relève des règles du mandat (ATF 122 III 61 consid. 2a; 109 II 462 consid. 3d), puisqu'il ne s'engage qu'à fournir ses services, promettant toute sa diligence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_89/2017 précité consid. 4). En effet, l'architecte qui a été chargé de diriger, surveiller et coordonner l'activité des divers entrepreneurs et fournisseurs a certes une influence directe sur les travaux, mais il ne les exécute pas lui-même et n'est donc pas en mesure de promettre un résultat (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 2016, n° 4692). L'architecte est ainsi tenu de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). Sa responsabilité est soumise aux mêmes règles que celles du travailleur dans les rapports de travail (art. 398 al. 1 CO). L'art. 321e CO prévoit que le travailleur est responsable du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence et détermine la mesure de la diligence requise. En cas d'inexécution ou de mauvaise exécution de son obligation de diligence, l'architecte est tenu de réparer le dommage qui en résulte, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 al. 1 CO). La responsabilité de l'architecte suppose donc la réunion de quatre conditions, qui sont cumulatives : une violation d'un devoir de diligence, une faute, un dommage et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir de diligence et le dommage survenu. Il appartient au demandeur d'apporter la preuve des faits permettant de constater que chacune de ces conditions est remplie (art. 8 CC), sauf pour la faute, qui est présumée (arrêts du Tribunal fédéral 4A_737/2011 du 2 mai 2012 consid. 2.3 et 4A_266/2011 du 19 août 2011 consid. 2.1.1). 4.1.2 En particulier, il appartient à l'architecte d'informer et de conseiller le mandant, notamment sur les coûts du projet envisagé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_196/2014 du 1er septembre 2014 consid.”
Bei geringfügigen Eigenentnahmen oder wenn der Arbeitgeber über das Verhalten informiert war bzw. dieses geduldet hat (z. B. eingeräumte Autonomie), spricht die Rechtsprechung gegen das Vorliegen einer Pflichtverletzung nach Art. 321e OR.
“8 si riferisca esclusivamente a dei superalcolici o se la stessa comprenda pure altri tipi di bevande alcoliche (quali vino, aperol o campari) come allegato dall’attore. In assenza di un’indicazione specifica per questa tipologia di bibite sugli scontrini di cassa (doc. 9), non è possibile determinare in che misura quanto acquistato sia poi stato rivenduto. Pertanto neppure è possibile provare che AO 1 abbia “tenuto per sé una certa quantità di superalcolici” quale “salario in natura” come preteso dall’appellante (cfr. appello pag. 11); anche questa contestazione si rivela infondata. In relazione all’importo di complessivi fr. 495.90 che l’appellante avrebbe versato in eccesso alla moglie e al figlio per l’attività svolta presso l’esercizio pubblico, a ragione il Pretore ha giudicato che qualora AP 1 ritenesse di avere un credito nei loro confronti perché avrebbero lavorato in misura minore degli acconti ricevuti, la stessa potrà chiedere la rifusione di queste somme ai diretti interessati. Non paiono di contro adempiute le premesse di cui all’art. 321e CO non avendo l’attore violato i propri obblighi contrattuali nei confronti della datrice di lavoro che era informata sia del loro impiego che degli importi versati (doc. MM). Neppure può essere accolta la contestazione relativa all’importo di fr. 190.- per i “sospesi clienti” (doc. 12). In primis, non risulta che tale prassi - peraltro non certo insolita in esercizi pubblici di paese con una propria clientela fissa, come quello qui in discussione - fosse stata proibita dalla datrice di lavoro; anzi essa ha più volte sostenuto che AO 1 godeva di ampia autonomia gestionale. Secondariamente i crediti concessi sono stati puntualmente registrati di modo che ve ne fosse traccia e che si potesse rivendicarne il pagamento, ciò che il dipendente avrebbe verosimilmente fatto personalmente se il rapporto di impiego fosse proseguito. Nessuna critica può pertanto essere mossa ad AO 1 su questo aspetto. 7. L’appellante prosegue poi contestando il mancato riconoscimento della legittimità del licenziamento in tronco e contesta al Pretore un errato accertamento dei fatti per non aver valutato la situazione fattuale nel suo complesso.”
Der Arbeitgeber hat die Verletzung der vertraglichen Sorgfaltspflicht, den eingetretenen Schaden und den Kausalzusammenhang darzulegen. Wird dies bewiesen, gilt nach der in den Quellen dargestellten Systematik ein Verschulden des Arbeitnehmers grundsätzlich als vermutet; der Arbeitnehmer kann sich dann durch den Nachweis des Fehlens von Vorsatz oder Fahrlässigkeit entlasten. Der Bundesgerichts hat offengelassen, ob Art. 321e OR die materielle Beweislast verändert; in der Praxis und Lehre wird aber betont, dass die Bestimmung der konkret geschuldeten Sorgfalt — namentlich die Darlegung, dass die Grenzen des Berufsrisikos überschritten wurden — vom Arbeitgeber zu konkretisieren ist, wodurch die Verteidigungsposition des Arbeitnehmers erleichtert wird.
“Le fardeau de la preuve de la violation du contrat (du manquement à la diligence due), du dommage et du lien de causalité incombe à l'employeur. Si une telle preuve est apportée, il appartient alors au travailleur d'établir la preuve qu'il n'a commis aucune faute, celle-ci étant présumée. Le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si, dérogeant au régime de l'article 97 al. 1 CO, l'article 321e CO met à la charge de l’employeur la preuve de la faute du salarié. Cependant, comme la diligence due se mesure concrètement, l'employeur devant démontrer, en particulier, que les bornes du risque professionnel ont été dépassées, la position du travailleur s'en trouve facilitée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_332/2007 du 15 novembre 2007 consid. 3.1; Staehelin, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, n. 32 s. ad art. 321e CO, p. 150; Bruch/Mangold /Schwaab, Commentaire du contrat de travail, 4e éd. 2019, n. 10 ad art. 321d CO, p. 106; Dunand, in. Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 12 ad art. 321e CO, p. 121; Aubert, Commentaire romand Code des obligations I, 2e éd. 2012, n. 4 ad art. 321e CO, p. 1985; Subilla/Duc, Droit du travail : éléments de droit suisse, 2e éd. 2010, n. 6 ad art. 321e CO, pp. 154 s.). En vertu de l'art. 321e al. 2 CO, la mesure de la diligence incombant au travailleur se détermine par le contrat, compte tenu du risque professionnel, de l'instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que des aptitudes et qualités du travailleur que l'employeur connaissait ou aurait dû connaître. Ces circonstances peuvent aussi être prises en considération pour déterminer l'étendue de la réparation (art. 99 al. 3, 42 à 44 CO). D'après la jurisprudence, le juge dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 110 II 344 consid. 6b et l'arrêt cité). 11.2 En l’espèce, l’intimée allègue avoir subi un dommage en raison de l’annonce tardive auprès de l’assurance perte de gain H______ du cas de maladie de l’appelante du 6 décembre 2017 et prétend à une somme à titre de restitution de salaire perçu en trop pendant les incapacités maladie de cette dernière.”
“Comme toute responsabilité contractuelle, la responsabilité du travailleur suppose la réalisation de quatre conditions : un dommage subi par l'employeur, la violation d'une obligation contractuelle par l'employé, un rapport de causalité adéquate entre ladite violation et le dommage ainsi qu'une faute intentionnelle ou par négligence (arrêts du Tribunal fédéral 4A_210/2015 du 4 octobre 2015 consid. 4.1; 4A_310/2007 du 4 décembre 2007 consid. 6.2). Il appartient à l'employeur de prouver l'existence du dommage et son ampleur, ainsi que la violation du contrat (du manquement à la diligence due) par le travailleur, de ses obligations contractuelles et le rapport de causalité entre cette violation et le dommage (ATF 97 II 145 consid. 5 b p. 151 ; arrêt du Tribunal fédéral 4C. 323/1995 du 13. 1. 1997 cons. 4e). Le travailleur pourra ensuite apporter la preuve libératoire de son absence de faute, voire d'une faute qui n'est que légère si l'activité présente un risque professionnel (arrêt du Tribunal fédéral 4C.195/2004 du 7 septembre 2004 cons. 2.1; Brunner/Buhler/Waeber/Buchez, op. cit., n. 6 ad art. 321e CO; PORTMANN/RUDOLPH, Basler Kommentar, 6ème éd. 2015, n. 6 ad art. 321 e CO, Emmel, OR-Handkommentar, 2007, n. 3 ad art. 321e CO). Le juge détermine le mode ainsi que l'étendue de la réparation, d'après les circonstances et la gravité de la faute (art. 43 al. 1 CO), la faute intentionnelle étant la plus lourde qui soit (ATF 99 II 228 = JT 1974 I 270 consid. 5). Le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si, dérogeant au régime de l'article 97 al.1 CO, l'article 32le CO met à la charge de l'employeur la preuve de la faute du salarié. Cependant, comme la diligence due se mesure concrètement, l'employeur devant démontrer, en particulier, que les bornes du risque professionnel ont été dépassées, la position du travailleur s'en trouve facilitée (arrêt du Tribunal fédéral 4A T2l;007 du 15 novembre 2007 consid. 3.1 ; Dunnand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 12 ad art. 321e CO, p. l2l ; AUBERT, commentaire romand code des obligations, 2e éd. 2012, n. 4 ad arr. 32le CO, p.”
“Une preuve stricte est par ailleurs exclue ; par conséquent, en cas d’omission, une vraisemblance prépondérante pour un certain cours des événements suffit (ATF 133 III 153 consid. 4.2.2 ; ATF 132 III 305 consid. 3.5). Finalement, selon la doctrine majoritaire, la responsabilité du mandataire n'est engagée que s'il a commis une faute, intentionnelle ou par négligence, à savoir que si la violation du contrat peut lui être imputable. Dans le système de l'art. 97 CO, cette faute est présumée ; il appartient donc au mandataire de prouver que la violation du contrat n'est pas imputable à sa faute (TF 4A_577/2015 précité consid. 4 ; Tercier/Bieri/Carron, p. 649, nn. 4540 à 4542). La violation de ses obligations par le mandataire peut entraîner diverses sanctions selon la nature du devoir visé : le mandant peut notamment refuser de payer tout ou partie de la rémunération. La sanction la plus typique est cependant l'action en dommages-intérêts. L'art. 398 al. 1 CO renvoie « d'une manière générale » à l'art. 321e CO qui reprend lui-même le régime ordinaire des art. 97 et 101 CO (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., p. 647, n. 4530). La rémunération représente la contre-prestation pour l'activité diligente que le mandataire exerce dans l'affaire dont il est chargé. Par conséquent, le mandataire ne peut en principe exiger des honoraires que s'il prouve avoir correctement exécuté son mandat (TF 4A_444/2019 précité consid. 3.2.2). Il est toutefois admis que le mandataire qui ne rend pas les services promis, c'est-à-dire demeure inactif ou qui n'agit pas avec le soin requis, peut à certaines conditions avoir droit à des honoraires, fussent-ils réduits, en dépit d'une exécution défectueuse du mandat (ATF 124 III 423 consid. 4a, TF 4A_444/2019 précité consid. 3.2.2 et les réf. citées). Si le mandataire a mal exécuté ses obligations, le mandant peut réduire le montant des honoraires, afin que l'équilibre des prestations contractuelles échangées soit rétabli (ATF 124 III 423 consid. 4a ; TF 4A_658/2015 du 30 mars 2016 consid.”
Die Haftung des Arbeitnehmers gemäss Art. 321e Abs. 1 OR ist im Einzelfall zu bemessen; der Richter verfügt über einen weiten Anpassungs- oder Ermessensspielraum. Bei der Bemessung können unter anderem das berufliche Risiko, die für die Arbeit erforderliche Instruktion bzw. Kenntnisse sowie die dem Arbeitgeber bekannten oder bekannten zu sein habenden Fähigkeiten des Arbeitnehmers und die wirtschaftliche Lage der Parteien berücksichtigt werden. Auf dieser Grundlage können auch in konkreten Fällen verschiedene Vermögensschäden (z. B. geltend gemachte Kommunikations- oder Anwaltskosten) beurteilt werden; die zivilrechtlichen Regeln über Umfang der Haftung und deren Beschränkung (vgl. Art. 99 Abs. 3 und die einschlägige Rechtsprechung) sind dabei anwendbar.
“L’appelant prend des conclusions visant à ce que l’interdiction de transmettre des informations qui lui a été faite et l’ordre qui a été donné au greffe de la Chambre patrimoniale de remettre à l’intimée les documents et supports de données déposés par lui (respectivement ch. I et II du dispositif du jugement attaqué) soient supprimés. L’appelant n’expose toutefois pas spécifiquement en quoi le raisonnement juridique des premiers juges – au terme duquel ceux-ci ont considéré qu’il y avait lieu de restituer à l’intimée les documents et supports de données collectés, respectivement d’interdire à l’appelant de transmettre des informations concernant le Groupe Y.________ à des tiers – serait erroné. Faute de toute motivation sur ces points, les conclusions précitées sont dès lors irrecevables. 5. 5.1 L’appelant conteste être le débiteur des montants réclamés par l’intimée à titre de frais de communication et de frais d’avocat à la suite de la publication des articles de presse l’impliquant. 5.2 5.2.1 Selon l'art. 321e al. 1 CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. La mesure de la diligence du travailleur se détermine par le contrat en fonction de toutes les circonstances (ATF 123 III 257 consid. 5a), parmi lesquelles la loi mentionne le risque professionnel, l'instruction ou les connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que les aptitudes et qualités du travailleur que l'employeur connaissait ou aurait dû connaître (art. 321e al. 2 CO). Ces circonstances peuvent être prises en considération pour déterminer l'étendue de la réparation (art. 99 al. 3 CO et 42 à 44 CO). D'après la jurisprudence, le juge dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 110 II 344 consid. 6b ; ATF 97 II 151) ; il se prononce en équité, sur la base d’un examen global de la situation qui prend en compte surtout les fautes respectives et la situation économique des deux parties (Aubert, in Commentaire romand, CO I, 2e éd., 2012, n.”
“En particulier, elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuées par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (art. 157 CPC en lien avec l'art. 310 let. b CPC; ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4D_72/2017 du 19 mars 2018 consid. 2). 1.4 La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la procédure ordinaire est applicable (art. 219 et suivants CPC). La cause est soumise aux maximes des débats (art. 55 al. 1 CPC) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC). 2. 2.1.1 Le travailleur exécute avec soin le travail qui lui est confié et sauvegarde fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur (art. 321a al. 1 CO). Pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas accomplir du travail rémunéré pour un tiers dans la mesure où il lèse son devoir de fidélité et, notamment, fait concurrence à l'employeur (art. 321a al. 3 CO). Le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence (art. 321e al. 1 CO). Cette disposition reprend le principe général de la responsabilité contractuelle, laquelle est subordonnée aux quatre conditions usuelles, soit: - existence d'un dommage, qu'il appartient à l'employeur de prouver; - violation par l'employé de l'un ou l'autre de ses obligations contractuelles; - rapport de causalité naturelle et adéquate entre cette violation et le dommage: il appartient à l'employeur de prouver le rapport de causalité naturelle, car celle-ci relève du fait. La causalité adéquate et un point de droit qu'il appartient au juge de trancher; - faute: la notion de faute n'est pas différente de celle développée à l'art. 97 al. 1 CO. Le dommage peut avoir été causé intentionnellement ou par négligence. En matière contractuelle, la faute est présumée (art. 97 al. 1 CO). Pour se libérer de sa responsabilité, il appartient au travailleur de prouver qu'il n'a commis aucune faute (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd. 2019 p. 161 et 162).”
Die Haftung des Arbeitnehmers nach Art. 321e OR kann auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht werden. Parallel hängige Strafverfahren führen nicht automatisch zu einem Vorrang der Strafbehörde gegenüber der zivilrechtlichen Verarbeitung des Sachverhalts, und der Zivilrichter ist an die Einschätzung der Strafbehörde nicht gebunden; eine automatische Beweiswirkung zugunsten einer Partei ergibt sich daraus nicht.
“6b ; ATF 97 II 151) ; il se prononce en équité, sur la base d’un examen global de la situation qui prend en compte surtout les fautes respectives et la situation économique des deux parties (Aubert, in Commentaire romand, CO I, 2e éd., 2012, n. 5 ad art. 321e CO). Sous l'angle de l'art. 321e al. 1 CO, la responsabilité civile du travailleur est engagée selon les principes généraux applicables en matière de responsabilité contractuelle (art. 97 al. 1 CO), atténuée en ce qui concerne l'appréciation de la mesure de la diligence incombant au travailleur, dans le sens rappelé ci-dessus ; l'employeur doit en conséquence prouver l’existence de son dommage, la violation par l’employé de ses obligations contractuelles et le lien de causalité entre cette violation et ce dommage, tandis que le travailleur peut prouver qu’il n’a pas agi fautivement (ATF 144 III 327 consid. 4.2.1 et les références citées ; TF 4A_402/2021 du 14 mars 2022 consid. 5.1). Le travailleur qui enfreint son devoir de diligence et de fidélité, en violant par exemple les directives de son employeur, est tenu de réparer le dommage causé à son employeur en vertu de l’art. 321e CO (Dunand/Mahon, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 13, art. 321e CO), disposition qui trouve application même si les rapports de travail ont pris fin (TF 4.C/2006 du 23 octobre 2006 consid. 7.1.1). 5.2.2 L’art. 42 al. 2 CO, qui instaure une preuve facilitée en faveur du demandeur, ne s’applique que lorsque le dommage est d’une nature telle qu’une preuve certaine est objectivement impossible à rapporter ou ne peut pas être raisonnablement exigée, au point que le demandeur se trouve dans un état de nécessité quant à la preuve (ATF 147 III 463 consid. 4.2.3 ; ATF 131 III 360 consid. 5.1 ; ATF 122 III 219 consid. 3a et les arrêts cités ; TF 4A_431/2015 du 19 avril 2016 consid. 5.1.2). 5.3 5.3.1 A l’appui de son grief, l’appelant invoque tout d’abord des constatations inexactes des faits dans le jugement attaqué. 5.3.2 En premier lieu, il reproche à l’autorité précédente d’avoir constaté que le nom d’Y.________ ne serait sorti dans la presse qu’à partir du 12 août 2014. Comme le relève l’appelant, et comme le conteste en vain l’intimée en feignant d’ignorer son allégué 81 qui est étroitement lié à son allégué 82, celle-ci a elle-même allégué que dès le 4 août 2014, le P.”
“En l’espèce, la recourante fait valoir un préjudice difficilement réparable du fait que les comportements reprochés à l’intimé en violation de ses obligations en matière de contrat de travail dans le cadre de la procédure prud’homale font l’objet de l’instruction pénale ouverte à son encontre suite aux plaintes pénales déposées par la recourante et par 4 autres personnes. Partant, elle soutient que la suspension de la procédure civile est nécessaire pour permettre de qualifier la nature illicite des comportements de l’intimé dans le cadre de son activité de salarié et de déterminer l’ampleur du dommage causé à la recourante. Elle rajoute que le rejet de la suspension de la procédure la prive de la possibilité d’apporter la preuve des comportements illicites et dommageables de l’intimé en violation de ses obligations contractuelles qu’elle invoque en compensation dans la procédure civile. Il est vrai que la recourante a déposé une plainte pénale contre l’intimé et que les procédures prud’homale et pénale sont pendantes entre les mêmes parties. Cependant, les deux sont indépendantes et distinctes l’une de l’autre et les fondements juridiques sur lesquelles elles sont basées divergent, même si elles concernent le même état de fait, le Tribunal des prud’hommes devant examiner les faits allégués par la recourante sous l’angle de l’art. 321e CO. De plus, le juge civil n’est pas lié par le jugement pénal selon l’art. 53 CO de sorte que le Tribunal des prud’hommes pourrait de toute façon s’écarter de l’appréciation du Tribunal pénal. Partant, le fait de poursuivre la procédure prud’homale ne prétéritera en rien la situation de la recourante qui pourra faire valoir les allégués et les moyens de preuves qu’elle souhaite et dont elle devrait disposer à l’appui des conclusions qu’elle a choisi de prendre dans cette procédure, sans attendre l’issue de la procédure pénale. Cas échéant, si les conditions sont données, la voie de la révision lui sera ouverte. On ne saurait ainsi conclure que le refus de suspendre la procédure prud’homale occasionnerait à la recourante un préjudice tel qu’il serait difficilement réparable au sens de l’art. 319 let. b ch. 2 CPC ; d’ailleurs, la recourante n’en formule concrètement aucun. Partant, le recours doit être déclaré irrecevable. 2.3. Au demeurant, même recevable, le recours aurait été rejeté. Comme on l’a vu, les fondements juridiques sur lesquels reposent les deux procédures sont différents.”
Im Bereich von Bankmandaten gilt Art. 321e Abs. 1 OR (in Verbindung mit Art. 398 OR): Der Mandatar haftet für den Schaden, den er dem Mandanten absichtlich oder fahrlässig zufügt. Die Haftung setzt – wie in den Quellen ausgeführt – eine Vertragsverletzung (insbesondere Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflichten), Schaden und Kausalität sowie Verschulden voraus. Die Behauptungs- und Beweislast für die ersten drei Voraussetzungen trägt der Mandant; das Verschulden ist jedoch gemäss den zitierten Entscheiden grundsätzlich zuungunsten des Mandatars zu vermuten, sodass der Mandatar beweisen muss, dass ihn kein Verschulden trifft. Soweit relevant, können der vertragliche Charakter der Geschäftsbeziehung (z. B. Beratung vs. „execution only“) und vertragliche Reklamationsfristen das Haftungsergebnis beeinflussen, soweit dies in den genannten Entscheiden thematisiert wird.
“Dans le contrat de conseil en placements, le client sollicite des informations et conseils de la part de la banque, mais il décide toujours lui-même des opérations à effectuer ; la banque ne peut en entreprendre que sur instructions ou avec l'accord de son client (ATF 133 III 97 consid. 7.2 in fine). Dans le contrat de simple compte/dépôt bancaire ("execution only"), la banque s'engage uniquement à exécuter les instructions ponctuelles d'investissement du client, sans être tenue de veiller à la sauvegarde générale des intérêts de celui-ci (arrêts du Tribunal fédéral 7B_24/2023, 7B_25/2023 du 22 février 2024 consid. 3.3.2). 2.1.2 En tant que mandataire, la banque doit se conformer aux instructions de son client (art. 397 CO) et répond de leur bonne et fidèle exécution (art. 398 CO). En vertu de l'art. 397 al. 1 CO, le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s'en écarter qu'autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l'autorisation du mandant et qu'il y a lieu d'admettre que celui-ci l'aurait autorisé s'il avait été au courant de la situation. 2.1.3 En vertu de l'art. 398 al. 1 CO, qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO, le mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Sa responsabilité est subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO : une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO) ; un dommage ; un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage ; et une faute. Le mandant supporte le fardeau de l'allégation objectif et le fardeau de la preuve des trois premières conditions, conformément à l'art. 8 CC. Il incombe en revanche au mandataire de prouver qu'aucune faute ne lui est imputable, étant rappelé que la faute est présumée (ATF 147 III 463 consid. 4.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_9/2021 du 12 janvier 2022 consid. 4.1.1 ; 4A_594/2017 du 13 novembre 2018 consid. 4.3.2). 2.1.4 En vertu de la clause de "réclamation" généralement prévue par les conditions générales des banques, toute réclamation relative à une opération doit être formulée par le client dans un certain délai dès la réception de l'avis d'exécution de l'ordre ou du relevé de compte ou de dépôt, faute de quoi l'opération ou le relevé est réputé ratifié par lui.”
“Le témoin L______ a déclaré que l'intimée avait eu plusieurs fois des soucis avec la conseillère de l'appelante en raison du fait que des clients n'étaient pas forcément informés des investissements qu'elle faisait et qu'elle avait acheté les obligations litigieuses sur plusieurs portefeuilles de clients qui s'étaient ensuite plaints de cet investissement. Il y avait, selon ce témoin, au moins cinq ou six clients qui détenaient cette obligation dans leur portefeuille, ce qui était surprenant par rapport à un titre aussi "exotique d'aluminium chinois". Il en découle que l'intimée avait recommandé l'achat de cette obligation, que la conseillère avait acheté sur plusieurs portefeuilles, dont celui de l'appelante. Autre est la question de savoir si l'appelante avait donné ou non son accord pour l'achat de cette obligation, question qui sera examinée ci-après (cf. consid. 6.2 infra). Partant, un contrat de conseil en placement a bien été conclu entre les parties s'agissant de l'investissement litigieux, et la responsabilité de l'intimée doit être examinée sous cet angle. 6. L'appelante fait grief au Tribunal d'avoir nié la responsabilité de l'intimée s'agissant du dommage découlant de l'investissement litigieux. 6.1 En vertu de l'art. 398 al. 1 CO, qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO, le mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Sa responsabilité est subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO : une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO) ; un dommage ; un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage ; et une faute. Le mandant supporte le fardeau de l'allégation objectif et le fardeau de la preuve des trois premières conditions, conformément à l'art. 8 CC. Il incombe en revanche au mandataire de prouver qu'aucune faute ne lui est imputable, étant rappelé que la faute est présumée (ATF 147 III 463 consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_9/2021 du 12 janvier 2022 consid. 4.1.1; 4A_594/2017 du 13 novembre 2018 consid. 4.3.2). 6.1.1 En tant que mandataire, la banque doit se conformer aux instructions de son client (art.”
Vorbereitende Tätigkeiten zur Gründung eines eigenen Unternehmens während des Arbeitsverhältnisses sind grundsätzlich zulässig. Gemäss Art. 321e Abs. 1 OR haftet der Arbeitnehmer jedoch für den Schaden, den er dem Arbeitgeber vorsätzlich oder fahrlässig zufügt; dies umfasst nach der Rechtsprechung die Fälle, in denen der Arbeitnehmer vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich zu konkurrenzieren beginnt, Mitarbeitende abwirbt oder Kundschaft abzieht und dadurch die Treuepflicht verletzt.
“Un fait est rendu vraisemblable si le juge, en se basant sur des éléments objectifs, a l'impression que le fait invoqué s'est produit, sans pour autant devoir exclure la possibilité qu'il ait pu se dérouler autrement (ATF 132 III 715 consid. 3.1; 130 III 321 consid. 3.3 p. 325); le juge peut en outre se limiter à un examen sommaire des questions de droit (ATF 131 III 473 consid. 2.3; 108 II 69 consid. 2a). 5.2 Selon l'art. 321a CO, le travailleur doit sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur (al. 1). Pendant la durée du contrat, il ne doit pas utiliser ni révéler des faits destinés à rester confidentiels, tels que les secrets de fabrication et d'affaires dont il a pris connaissance au service de l'employeur; il est tenu de garder le secret même après la fin du contrat en tant que l'exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l'employeur (al. 4). Si le travailleur contrevient à ses obligations, il répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence (art. 321e al. 1 CO). Pour être qualifiées de secrets d'affaires ou de fabrication, les connaissances acquises par le travailleur doivent toucher à des questions techniques, organisationnelles ou financières, qui sont spécifiques et que l'employeur veut garder secrètes; il ne saurait s'agir de connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la même branche (ATF 138 III 67 consid. 2.3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_31/2010 du 16 mars 2010 consid. 2.1, rés. in JdT 2011 II 220). La connaissance de la clientèle ne lui est pas assimilée; elle ne saurait en aucun cas constituer l'un de ces secrets particuliers que le travailleur devrait garder même après la fin du contrat de travail (art. 321a al. 4 CO; ATF 138 III 67 consid. 2.3.2). Lorsqu'un employé envisage de se mettre à son compte ou de fonder avec d'autres une entreprise concurrente, il est en soi légitime qu'il puisse entreprendre des préparatifs avant que le contrat de travail ne prenne fin; son devoir de fidélité lui interdit cependant de commencer à concurrencer son employeur, de débaucher des employés ou de détourner de la clientèle avant la fin de la relation de travail (ATF 117 II 72 consid.”
“Un fait est rendu vraisemblable si le juge, en se basant sur des éléments objectifs, a l'impression que le fait invoqué s'est produit, sans pour autant devoir exclure la possibilité qu'il ait pu se dérouler autrement (ATF 132 III 715 consid. 3.1; 130 III 321 consid. 3.3 p. 325); le juge peut en outre se limiter à un examen sommaire des questions de droit (ATF 131 III 473 consid. 2.3; 108 II 69 consid. 2a). 5.2 Selon l'art. 321a CO, le travailleur doit sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur (al. 1). Pendant la durée du contrat, il ne doit pas utiliser ni révéler des faits destinés à rester confidentiels, tels que les secrets de fabrication et d'affaires dont il a pris connaissance au service de l'employeur; il est tenu de garder le secret même après la fin du contrat en tant que l'exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l'employeur (al. 4). Si le travailleur contrevient à ses obligations, il répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence (art. 321e al. 1 CO). Pour être qualifiées de secrets d'affaires ou de fabrication, les connaissances acquises par le travailleur doivent toucher à des questions techniques, organisationnelles ou financières, qui sont spécifiques et que l'employeur veut garder secrètes; il ne saurait s'agir de connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la même branche (ATF 138 III 67 consid. 2.3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_31/2010 du 16 mars 2010 consid. 2.1, rés. in JdT 2011 II 220). La connaissance de la clientèle ne lui est pas assimilée; elle ne saurait en aucun cas constituer l'un de ces secrets particuliers que le travailleur devrait garder même après la fin du contrat de travail (art. 321a al. 4 CO; ATF 138 III 67 consid. 2.3.2). Lorsqu'un employé envisage de se mettre à son compte ou de fonder avec d'autres une entreprise concurrente, il est en soi légitime qu'il puisse entreprendre des préparatifs avant que le contrat de travail ne prenne fin; son devoir de fidélité lui interdit cependant de commencer à concurrencer son employeur, de débaucher des employés ou de détourner de la clientèle avant la fin de la relation de travail (ATF 117 II 72 consid.”
Zur Verantwortlichkeit nach Art. 321e OR (etwa beim Arzt als Mandatar) muss ein dem Arbeitnehmer vorwerfbarer Pflichtverstoss vorliegen – beispielsweise eine Verletzung der Regeln der Kunst oder das Fehlen einer hinreichenden Aufklärung – sowie ein Schaden und eine natürliche und adäquate Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden. Zudem wird die Schuld ("Faute") in diesem Zusammenhang nach der zitierten Rechtsprechung als vermutet angesehen.
“10.2.3 et ss). 7. L'intimé soutient que même si l'appelante avait été victime d'une embolie gazeuse, aucune violation des règles de l'art ne pourrait lui être reprochée, comme les experts judiciaires l'avaient d'ailleurs eux-mêmes relevé. Les autres intimés font grief au Tribunal d'avoir considéré, contrairement à l'avis des experts judiciaires, que I______ avait violé les règles de l'art médical. L'hypotension qui s'était manifestée durant l'opération avait été corrigée à l'aide des moyens usuels utilisés en 2006. Les complications qui s'étaient produites lors de l'intervention du 3 mai 2006, notamment l'embolie gazeuse et l'hypotension, faisaient partie du risque opératoire. 7.1 7.1.1 Lorsque les parties sont liées par un contrat de mandat, l'art. 398 al. 2 CO rend le mandataire responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat. L'alinéa 1 de cette disposition renvoie aux règles régissant la responsabilité du travailleur dans les rapports de travail, soit à l'art. 321e CO. Cette disposition prévoit que le travailleur est responsable du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence (al. 1) et elle détermine la mesure de la diligence requise (al. 2; ATF 133 III 121 consid. 3.1). Pour que la responsabilité du médecin soit engagée, il faut que l'on puisse reprocher à ce dernier un manquement – qui peut résulter soit d'une violation des règles de l'art, soit de l'absence d'un consentement éclairé du patient – qu'il existe un dommage, une relation de causalité naturelle et adéquate entre le manquement et le dommage et enfin une faute, qui est présumée (ATF 133 III 121 consid. 3.1). 7.1.2 En sa qualité de mandataire, le médecin répond de la bonne et fidèle exécution du mandat. Si le propre de l'art médical consiste, pour le médecin, à obtenir le résultat escompté grâce à ses connaissances et à ses capacités, cela n'implique pas pour autant qu'il doive atteindre ce résultat ou même le garantir, car le résultat en tant que tel ne fait pas partie de ses obligations.”
Die Weigerung, Schlüssel zurückzugeben, kann den Arbeitgeber dazu veranlassen, dringende Schutzmassnahmen zu ergreifen (z. B. Anwaltskosten, Sicherheitsdienst, Austausch von Schliesszylindern). Solche Aufwendungen können als durch das Verhalten des Arbeitnehmers verursachter Schaden geltend gemacht werden; bei Verschulden besteht ein Ersatzanspruch nach Art. 321e OR. Im entschiedenen Fall wurden die angefallenen Kosten als legitim, verhältnismässig und kausal angesehen, und eine Verschuldensvermutung bejaht.
“Elle n'avait dès lors pas respecté les instructions et les directives de son employeuse, violant ainsi ses devoirs contractuels. Compte tenu de ce qui précède, l'appelante n'avait eu d'autre choix que de prendre des mesures urgentes. Celles-ci avaient compris en premier lieu les conseils d'un avocat. L'étude de Me B______ avait ainsi "déployé une activité typique" en lien avec le litige, débouchant sur une note d'honoraires de 4'886 fr. 89. Lesdites mesures avaient également inclus le déploiement d'agents de sécurité ainsi que le changement des cylindres de la porte d'entrée et de ceux d'un local annexe, pour un coût de 9'991 fr. 65, ce qui constituait un dommage pour l'appelante. Ces mesures étaient légitimes compte tenu du comportement de l'intimée, de sorte que la condition du lieu de causalité était également remplie. Elles étaient de même proportionnées compte tenu notamment de la nécessité de protéger la personnalité des autres employés. La faute de l'intimée était enfin présumée. Le Tribunal avait dès lors violé l'art. 321e CO en déboutant l'appelante de ses prétentions en dommages-intérêts. Dans un grief distinct relatif à la constatation arbitraire des faits, l'appelante fait encore valoir que l'argument du Tribunal, à teneur duquel le statut d'actionnaire de l'appelante lui aurait octroyé un quelconque droit de pénétrer dans l'usine contre la volonté du conseil d'administration, n'emportait pas conviction. Ledit conseil avait en effet la compétence de donner des instructions en lien avec la gestion de la société. 5.4 En l'espèce, l'argumentaire de l'appelante, à teneur duquel l'intimée aurait contrevenu à ses devoirs d'employée en refusant de restituer les clés des locaux et en faisant irruption au sein de ceux-ci, contraignant son employeuse à prendre des mesures urgentes, lesquelles lui auraient occasionné des frais d'avocat et de sécurité à hauteur de 4'886 fr. 89 et 9'991 fr. 65, constitue un "copier-coller" des pages 8 et 9 du mémoire de réponse et de demande reconventionnelle déposé par-devant le Tribunal.”
“Elle n'avait dès lors pas respecté les instructions et les directives de son employeuse, violant ainsi ses devoirs contractuels. Compte tenu de ce qui précède, l'appelante n'avait eu d'autre choix que de prendre des mesures urgentes. Celles-ci avaient compris en premier lieu les conseils d'un avocat. L'étude de Me B______ avait ainsi "déployé une activité typique" en lien avec le litige, débouchant sur une note d'honoraires de 4'886 fr. 89. Lesdites mesures avaient également inclus le déploiement d'agents de sécurité ainsi que le changement des cylindres de la porte d'entrée et de ceux d'un local annexe, pour un coût de 9'991 fr. 65, ce qui constituait un dommage pour l'appelante. Ces mesures étaient légitimes compte tenu du comportement de l'intimée, de sorte que la condition du lieu de causalité était également remplie. Elles étaient de même proportionnées compte tenu notamment de la nécessité de protéger la personnalité des autres employés. La faute de l'intimée était enfin présumée. Le Tribunal avait dès lors violé l'art. 321e CO en déboutant l'appelante de ses prétentions en dommages-intérêts. Dans un grief distinct relatif à la constatation arbitraire des faits, l'appelante fait encore valoir que l'argument du Tribunal, à teneur duquel le statut d'actionnaire de l'appelante lui aurait octroyé un quelconque droit de pénétrer dans l'usine contre la volonté du conseil d'administration, n'emportait pas conviction. Ledit conseil avait en effet la compétence de donner des instructions en lien avec la gestion de la société. 5.4 En l'espèce, l'argumentaire de l'appelante, à teneur duquel l'intimée aurait contrevenu à ses devoirs d'employée en refusant de restituer les clés des locaux et en faisant irruption au sein de ceux-ci, contraignant son employeuse à prendre des mesures urgentes, lesquelles lui auraient occasionné des frais d'avocat et de sécurité à hauteur de 4'886 fr. 89 et 9'991 fr. 65, constitue un "copier-coller" des pages 8 et 9 du mémoire de réponse et de demande reconventionnelle déposé par-devant le Tribunal.”
Nach Art. 321e Abs. 2 OR bemisst sich die gebotene Sorgfalt am konkreten Arbeitsverhältnis (Berufsrisiko, Ausbildung/Fachkenntnisse, dem Arbeitgeber bekannt gewesene Fähigkeiten und Eigenschaften). Nach der Rechtsprechung hat das Bundesgericht offen gelassen, ob dies eine formelle Beweislastverschiebung gegenüber Art. 97 Abs. 1 OR bewirkt. Gleichwohl ist die Sorgfaltsmessung konkret: Der Arbeitgeber muss insbesondere darlegen, dass die Grenzen des Berufsrisikos überschritten wurden. Hierdurch wird die Beweisführung zugunsten des Arbeitnehmers erleichtert, ohne dass aus der Norm eine generelle oder absolute Vermutung der Schuld des Arbeitnehmers folgt.
“Si une telle preuve est apportée, il appartient alors au travailleur d'établir la preuve qu'il n'a commis aucune faute, celle-ci étant présumée. Le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si, dérogeant au régime de l'article 97 al. 1 CO, l'article 321e CO met à la charge de l’employeur la preuve de la faute du salarié. Cependant, comme la diligence due se mesure concrètement, l'employeur devant démontrer, en particulier, que les bornes du risque professionnel ont été dépassées, la position du travailleur s'en trouve facilitée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_332/2007 du 15 novembre 2007 consid. 3.1; Staehelin, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, n. 32 s. ad art. 321e CO, p. 150; Bruch/Mangold /Schwaab, Commentaire du contrat de travail, 4e éd. 2019, n. 10 ad art. 321d CO, p. 106; Dunand, in. Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 12 ad art. 321e CO, p. 121; Aubert, Commentaire romand Code des obligations I, 2e éd. 2012, n. 4 ad art. 321e CO, p. 1985; Subilla/Duc, Droit du travail : éléments de droit suisse, 2e éd. 2010, n. 6 ad art. 321e CO, pp. 154 s.). En vertu de l'art. 321e al. 2 CO, la mesure de la diligence incombant au travailleur se détermine par le contrat, compte tenu du risque professionnel, de l'instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que des aptitudes et qualités du travailleur que l'employeur connaissait ou aurait dû connaître. Ces circonstances peuvent aussi être prises en considération pour déterminer l'étendue de la réparation (art. 99 al. 3, 42 à 44 CO). D'après la jurisprudence, le juge dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 110 II 344 consid. 6b et l'arrêt cité). 11.2 En l’espèce, l’intimée allègue avoir subi un dommage en raison de l’annonce tardive auprès de l’assurance perte de gain H______ du cas de maladie de l’appelante du 6 décembre 2017 et prétend à une somme à titre de restitution de salaire perçu en trop pendant les incapacités maladie de cette dernière. A nouveau, le développement du Tribunal des prud’hommes dépeint de manière suffisamment détaillée et précise la situation en ce qui concerne un éventuel dommage subi par l’intimée.”
Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Konventionalstrafen im Rahmen von Art. 321e Abs. 1 OR nur insoweit zulässig, als sie den mutmasslich entstandenen Schaden decken. Klauseln, die eine verschuldensunabhängige Haftung begründen, Zahlungen über den Schaden hinaus vorsehen oder zu einer Beweiserleichterung zulasten des Arbeitnehmers führen, stehen nach dieser Rechtsprechung im Widerspruch zu Art. 321e Abs. 1 OR und sind nichtig.
“Einerseits könne es nach seinem Wortlaut und der älteren Gerichtspraxis sogar gegenüber Coiffeusen mit einem Lohn nahe dem Existenzminimum gültig vereinbart werden, andererseits bestehe – anders als in anderen Jurisdiktionen – keine Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer in der Zeit, in der er wegen des Konkurrenzverbotes weniger oder gar nichts verdiene, wenigstens teilweise zu entschädigen. Dass eine solche Verpflichtung Art. 27 ZGB zumindest ritze, sei in der Literatur unbestritten. In Kombination mit einer Konventionalstrafe, die nach Ansicht der Klägerin grundsätzlich in beliebiger und damit auch in absurder Höhe festgesetzt werden könne, sei sie noch viel stos- sender. Solche Konventionalstrafklauseln hätten eine abschreckende Wirkung und damit auch nötigenden Charakter. In BGE 144 III 327 sei nun das Bundesge- richt der Meinung, dass sich Konventionalstrafen zur Erzwingung der Einhaltung der Vertragspflichten des Arbeitnehmers im Rahmen des – für den Arbeitgeber gemäss Art. 362 Abs. 1 OR relativ zwingenden – Art. 321e Abs. 1 OR bewegen müssten. Gemäss Bundesgericht dürfe eine Konventionalstrafe nur den mutmass- lich entstandenen Schaden decken und nicht zu einer verschuldensunabhängigen Haftung, zu einer über den Schaden hinausgehenden Zahlung oder zu einer Be- weiserschwerung für den Arbeitnehmer führen. Die vorliegend zur Diskussion stehende Vertragsklausel behalte wie die vom Bundesgericht beurteilte den "wei- teren Schadenersatz" vor, dies ebenfalls unabhängig von einem Verschulden. Die Klägerin habe im Übrigen zusammen mit der Konventionalstrafe einen fast zehn Mal höheren Schadenersatz geltend gemacht. Die heute zu beurteilende Klausel sei also inhaltlich identisch mit der vom Bundesgericht beurteilten Klausel. Klar sei, dass die vorliegende Klausel eine zwar erst nach Beendigung des Dienstver- hältnisses fällig werdende, aber nichtsdestotrotz arbeitsvertragliche Pflicht betref- fe, die unter Art. 321e OR falle. Damit verstosse die Klausel gemäss dem zitierten - 10 - Bundesgerichtsentscheid gegen Art.”
“1 OR bewegen müssten. Gemäss Bundesgericht dürfe eine Konventionalstrafe nur den mutmass- lich entstandenen Schaden decken und nicht zu einer verschuldensunabhängigen Haftung, zu einer über den Schaden hinausgehenden Zahlung oder zu einer Be- weiserschwerung für den Arbeitnehmer führen. Die vorliegend zur Diskussion stehende Vertragsklausel behalte wie die vom Bundesgericht beurteilte den "wei- teren Schadenersatz" vor, dies ebenfalls unabhängig von einem Verschulden. Die Klägerin habe im Übrigen zusammen mit der Konventionalstrafe einen fast zehn Mal höheren Schadenersatz geltend gemacht. Die heute zu beurteilende Klausel sei also inhaltlich identisch mit der vom Bundesgericht beurteilten Klausel. Klar sei, dass die vorliegende Klausel eine zwar erst nach Beendigung des Dienstver- hältnisses fällig werdende, aber nichtsdestotrotz arbeitsvertragliche Pflicht betref- fe, die unter Art. 321e OR falle. Damit verstosse die Klausel gemäss dem zitierten - 10 - Bundesgerichtsentscheid gegen Art. 321e Abs. 1 OR und sei, weil es eben um Schadenersatz gehe, nichtig (Urk. 283 S. 6 ff.).”
Beim Architekten, der als Leiter der Arbeiten (Bauleitung, Koordination) tätig wird, gelten die Regeln des Mandats: Er verpflichtet sich zur sorgfältigen Leistungserbringung, nicht zur Garantie eines bestimmten Arbeitserfolgs. Seine Haftung richtet sich folglich nach den aus dem Mandatsverhältnis geltenden Grundsätzen (insbesondere art. 398 Abs. 1 OR in Verbindung mit art. 321e OR): Er haftet für Sorgfaltsverletzungen, wobei die Haftung die kumulativen Voraussetzungen Pflichtverletzung, Verschulden, Schaden und natürliche und adäquate Kausalität voraussetzt. Für das Verschulden besteht in der Rechtsprechung eine Vermutung.
“La responsabilité de l'architecte en tant que directeur des travaux en raison des coûts supplémentaires, qui sont indépendants de l'établissement du devis en tant que tel et qui résultent souvent d'une planification défectueuse, d'une adjudication défavorable des travaux, de mauvaises instructions ou encore d'un défaut de direction du chantier, relève des règles du mandat (ATF 122 III 61 consid. 2a; 109 II 462 consid. 3d), puisqu'il ne s'engage qu'à fournir ses services, promettant toute sa diligence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_89/2017 précité consid. 4). En effet, l'architecte qui a été chargé de diriger, surveiller et coordonner l'activité des divers entrepreneurs et fournisseurs a certes une influence directe sur les travaux, mais il ne les exécute pas lui-même et n'est donc pas en mesure de promettre un résultat (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 2016, n° 4692). L'architecte est ainsi tenu de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). Sa responsabilité est soumise aux mêmes règles que celles du travailleur dans les rapports de travail (art. 398 al. 1 CO). L'art. 321e CO prévoit que le travailleur est responsable du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence et détermine la mesure de la diligence requise. En cas d'inexécution ou de mauvaise exécution de son obligation de diligence, l'architecte est tenu de réparer le dommage qui en résulte, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 al. 1 CO). La responsabilité de l'architecte suppose donc la réunion de quatre conditions, qui sont cumulatives : une violation d'un devoir de diligence, une faute, un dommage et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir de diligence et le dommage survenu. Il appartient au demandeur d'apporter la preuve des faits permettant de constater que chacune de ces conditions est remplie (art. 8 CC), sauf pour la faute, qui est présumée (arrêts du Tribunal fédéral 4A_737/2011 du 2 mai 2012 consid. 2.3 et 4A_266/2011 du 19 août 2011 consid. 2.1.1). 4.1.2 En particulier, il appartient à l'architecte d'informer et de conseiller le mandant, notamment sur les coûts du projet envisagé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_196/2014 du 1er septembre 2014 consid.”
“3 La responsabilité de l'architecte en tant que planificateur (études préalables, avant-projets, projets et préparation des plans et des documents de soumission) relève du contrat d'entreprise, puisqu'il lui est possible de garantir un résultat, mesurable et objectivement constatable (arrêts du Tribunal fédéral 4A_89/2017 du 2 octobre 2017 consid. 4 et 4A_514/2016 du 6 avril 2017 consid. 3.1.2); la responsabilité de l'architecte en tant que directeur des travaux en raison des coûts supplémentaires, qui sont indépendants de l'établissement du devis en tant que tel et qui résultent souvent d'une planification défectueuse, d'une adjudication défavorable des travaux, de mauvaises instructions ou encore d'un défaut de direction du chantier, relève des règles du mandat (art. 398 CO; ATF 122 III 61 consid. 2a; 109 II 462 consid. 3d), puisqu'il ne s'engage qu'à fournir ses services, promettant toute sa diligence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_89/2017 précité consid. 4). Sur la base des règles du mandat, il faut donc admettre un devoir général de diligence et de fidélité de l'architecte. Une exécution partielle ou une mauvaise exécution justifie une diminution des honoraires et une action en dommages et intérêts est possible (ATF 124 III 423). L'art. 398 al. 1 CO renvoie à la responsabilité du travailleur, soit à l'art. 321e CO. La responsabilité est soumise à quatre conditions, soit la violation d'un devoir de diligence, une faute, un dommage et une relation de causalité naturelle et adéquate entre la violation fautive et le dommage survenu (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 2016, n. 4533 et suivants). Il appartient au demandeur d'apporter la preuve des faits permettant de constater que chacune de ces conditions est remplie (art. 8 CC), sauf pour la faute qui est présumée (arrêts du Tribunal fédéral 4A_737/2011 du 2 mai 2012 consid. 2.3 et 4A_266/2011 du 19 août 2011 consid. 2.1.1). 5.4 Le contrat d'architecte peut être régi par des conditions générales telles que les normes SIA, pour autant qu'elles soient intégrées au contrat, intégration qui peut résulter d'un accord exprès ou d'un accord tacite (Tercier/Bieri/Carron, op. cit, n. 4680 et n. 230). Il s'agit d'un contrat d'architecte global lorsque les prestations d'architecte correspondent aux phases 3-5 de l'article 7.9 du règlement SIA 102 (édition 2003) (Pedrazzini, Le dépassement du devis où en est-on ?”
Praxisrelevanz: Bei Art. 321e Abs. 1 OR kommt es in der Praxis häufig zu Schadenersatzklagen des Arbeitgebers, etwa bei Kassenfehlbeständen. Die Rechtsprechung verlangt, dass der Arbeitgeber die Vermögensminderung konkret darlegt; der Schaden bemisst sich nach der Differenz zwischen dem tatsächlichen Vermögen und dem hypothetischen Vermögen ohne das schädigende Ereignis (Differenztheorie).
“Il ne pouvait pas, dans ces circonstances, être légitimement attendu de l'intimée qu'elle poursuive le contrat de travail jusqu'à son terme, soit jusqu'à fin avril 2016. Ainsi, les motifs de la résiliation du contrat de travail avec effet immédiat sont fondés. Quant au délai dans lequel la résiliation a été prononcée, même à supposer que l'intimée ait eu connaissance du communiqué de N______/O______ AG le 15 janvier 2016 – ce qu'elle conteste - elle a licencié l'appelant avec effet immédiat le 20 janvier 2016, soit trois jours ouvrables après avoir eu connaissance des faits le justifiant, soit un délai approprié au vue de la jurisprudence citée ci-avant. Aussi, c'est à raison que le Tribunal a retenu que le licenciement immédiat de l'appelant était fondé. 3. L'intimée reproche aux premiers juge d'avoir nié l'existence d'un lien de causalité entre les agissements de l'appelant et le dommage qu'elle prétend avoir subi. 3.1 Le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence (art. 321e al. 1 CO). Comme toute responsabilité contractuelle, la responsabilité du travailleur suppose la réalisation de quatre conditions cumulatives, à savoir un dommage, la violation d'une obligation contractuelle, un lien de causalité entre ladite violation et le dommage, ainsi qu'une faute intentionnelle ou par négligence (Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 10 ad art. 321e CO). L'employeur doit avoir subi un dommage, lequel correspond à la différence entre le montant actuel de son patrimoine et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit. Le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (Dunand, op. cit., n. 13 ad art. 321e CO). En pratique, les actions en responsabilité contre un travailleur concernent souvent des manques ou pertes sur caisse. Le dommage de l'employeur peut cependant prendre des formes variées de diminution de sa fortune nette (Dunand, op.”
“Il ne pouvait pas, dans ces circonstances, être légitimement attendu de l'intimée qu'elle poursuive le contrat de travail jusqu'à son terme, soit jusqu'à fin avril 2016. Ainsi, les motifs de la résiliation du contrat de travail avec effet immédiat sont fondés. Quant au délai dans lequel la résiliation a été prononcée, même à supposer que l'intimée ait eu connaissance du communiqué de N______/O______ AG le 15 janvier 2016 – ce qu'elle conteste - elle a licencié l'appelant avec effet immédiat le 20 janvier 2016, soit trois jours ouvrables après avoir eu connaissance des faits le justifiant, soit un délai approprié au vue de la jurisprudence citée ci-avant. Aussi, c'est à raison que le Tribunal a retenu que le licenciement immédiat de l'appelant était fondé. 3. L'intimée reproche aux premiers juge d'avoir nié l'existence d'un lien de causalité entre les agissements de l'appelant et le dommage qu'elle prétend avoir subi. 3.1 Le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence (art. 321e al. 1 CO). Comme toute responsabilité contractuelle, la responsabilité du travailleur suppose la réalisation de quatre conditions cumulatives, à savoir un dommage, la violation d'une obligation contractuelle, un lien de causalité entre ladite violation et le dommage, ainsi qu'une faute intentionnelle ou par négligence (Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 10 ad art. 321e CO). L'employeur doit avoir subi un dommage, lequel correspond à la différence entre le montant actuel de son patrimoine et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit. Le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (Dunand, op. cit., n. 13 ad art. 321e CO). En pratique, les actions en responsabilité contre un travailleur concernent souvent des manques ou pertes sur caisse. Le dommage de l'employeur peut cependant prendre des formes variées de diminution de sa fortune nette (Dunand, op.”
Bei der Schadensermittlung kommt es nicht nur auf konkrete Kassenverluste an. Schaden im Sinne von Art. 321e OR ist jede Vermögensminderung bzw. jeder entgangene Vorteil; in der Praxis können daher auch entgangene Gewinne sowie betriebliche Kosten, etwa Aufwendungen infolge von Personalentschädigungen oder Massnahmen wie Änderung von Logos, Signaletik und Kommunikationsmitteln, als Schaden geltend gemacht werden.
“L'intimée reproche aux premiers juge d'avoir nié l'existence d'un lien de causalité entre les agissements de l'appelant et le dommage qu'elle prétend avoir subi. 3.1 Le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence (art. 321e al. 1 CO). Comme toute responsabilité contractuelle, la responsabilité du travailleur suppose la réalisation de quatre conditions cumulatives, à savoir un dommage, la violation d'une obligation contractuelle, un lien de causalité entre ladite violation et le dommage, ainsi qu'une faute intentionnelle ou par négligence (Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 10 ad art. 321e CO). L'employeur doit avoir subi un dommage, lequel correspond à la différence entre le montant actuel de son patrimoine et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit. Le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (Dunand, op. cit., n. 13 ad art. 321e CO). En pratique, les actions en responsabilité contre un travailleur concernent souvent des manques ou pertes sur caisse. Le dommage de l'employeur peut cependant prendre des formes variées de diminution de sa fortune nette (Dunand, op. cit., n. 14 ad art. 321e CO). La violation du contrat survient lorsque le travailleur n'a notamment pas rempli l'une des obligations accessoires qu'il a contractées en concluant le contrat. Il en va en particulier ainsi quand le travailleur contrevient à son obligation d'exécuter le travail avec diligence et fidélité (cf. art. 321a CO; Dunand, op. cit., n. 18 ad art. 321e CO). Selon les règles générales (cf. art. 8 CC), l'employeur doit apporter la preuve de la violation contractuelle, du dommage et du lien de causalité. Il appartient au salarié de démontrer des circonstances qui excluent sa faute, laquelle est présumée (art. 97 al. 1 CO; Aubert, op. cit., n. 4 ad art. 321e CO; Dunand, op. cit., n. 11 et 12 ad art. 321e CO). 3.2 En l'espèce, l'intimée allègue que son dommage consisterait en une perte nette de bénéfice résultant de sa perte de chiffre d'affaires en 2016 et 2017, des frais liés au licenciement de plusieurs de ses employés ainsi qu'au coût des mesures qui ont dû être prises suite à son changement de raison sociale (modification des logos, de la signalétique de l'entreprise, des outils de communication, des inscriptions dans les différents registres, ainsi que de toute la documentation technique et marketing).”
Bei Flugbeförderungsverträgen wird der Luftfrachtführer in der Rechtsprechung und Lehre als Mandatar angesehen. Nach Art. 398 Abs. 1 CO (der auf Art. 321e Abs. 1 OR verweist) haftet der Mandatar gegenüber dem Mandanten für den Schaden, den er absichtlich oder fahrlässig verursacht. Die konkrete Haftung ist im Übrigen nach dem allgemeinen Verschuldenshaftungsprinzip zu prüfen (vgl. Voraussetzungen nach Art. 97 OR: Vertragsverletzung, Schaden, natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang, Verschulden).
“En effet, le Règlement (CE) n°261/2004 du Parlement européen et du Conseil du 11 février 2004 s'applique en cas de refus d'embarquement, sauf si celui-ci est justifié notamment pour raisons de santé, de sûreté ou de sécurité, ou de documents de voyage inadéquats (ce qui était le cas en l'espèce) et ni l'Ordonnance sur le transport aérien ni la Convention de Montréal ne traitent des conséquences d'un refus d'embarquement. Le Tribunal fédéral, ainsi que la doctrine suisse majoritaire estiment que le contrat de transport est un contrat de mandat (ATF 126 III 113 c. 2 bb ; Ebinger, Zivilrechtliche Haftung des Luftfrachtführers im Personentransport, p. 85; Fellmann, Berner Kommentar, n. 27 ad art. 394 CO; Marchand, La protection du consommateur de voyages aériens, p. 293; Morin, La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de mandat, p. 124; Tran, op. cit., n. 158, page 57 et n. 864 p. 290; Marchand, CR-CO I, n. 36 ad art. 440 CO; Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4ème éd., n. 6453; Von Ziegler/Montanaro, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, n. 8 ad art. 440). Le droit du mandant à la réparation du dommage causé par l'inexécution ou la mauvaise exécution du mandat est soumis aux conditions de l'art. 398 al. 1 et 2 CO. Selon l'art. 398 al. 1 CO, qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO, le mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Conformément au régime général de l'art. 97 CO, sa responsabilité est subordonnée à l'existence d'une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, d'un dommage, d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage, et d'une faute (arrêt du Tribunal fédéral 4A_444/2019 du 21 avril 2020 consid. 3.3). Le mandant supporte le fardeau de l'allégation objectif (objektive Behauptungslast) et le fardeau de la preuve (Beweislast) des trois premières conditions conformément à l'art. 8 CC (arrêt du Tribunal fédéral 4A_588/2011 du 11 janvier 2022 consid. 2.2.2). 3.1.2 En vertu de l'art. 84 CO, la partie qui fait valoir en Suisse une prétention due en monnaie étrangère a l'obligation de prendre des conclusions en paiement dans cette monnaie. Si elle requiert à tort une condamnation en francs suisses, sa demande doit être rejetée, ne serait-ce que parce que le débiteur ne peut être condamné à une autre prestation que celle qu'il doit (ATF 137 III 158 consid.”
“En effet, le Règlement (CE) n°261/2004 du Parlement européen et du Conseil du 11 février 2004 s'applique en cas de refus d'embarquement, sauf si celui-ci est justifié notamment pour raisons de santé, de sûreté ou de sécurité, ou de documents de voyage inadéquats (ce qui était le cas en l'espèce) et ni l'Ordonnance sur le transport aérien ni la Convention de Montréal ne traitent des conséquences d'un refus d'embarquement. Le Tribunal fédéral, ainsi que la doctrine suisse majoritaire estiment que le contrat de transport est un contrat de mandat (ATF 126 III 113 c. 2 bb ; Ebinger, Zivilrechtliche Haftung des Luftfrachtführers im Personentransport, p. 85; Fellmann, Berner Kommentar, n. 27 ad art. 394 CO; Marchand, La protection du consommateur de voyages aériens, p. 293; Morin, La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de mandat, p. 124; Tran, op. cit., n. 158, page 57 et n. 864 p. 290; Marchand, CR-CO I, n. 36 ad art. 440 CO; Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4ème éd., n. 6453; Von Ziegler/Montanaro, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, n. 8 ad art. 440). Le droit du mandant à la réparation du dommage causé par l'inexécution ou la mauvaise exécution du mandat est soumis aux conditions de l'art. 398 al. 1 et 2 CO. Selon l'art. 398 al. 1 CO, qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO, le mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Conformément au régime général de l'art. 97 CO, sa responsabilité est subordonnée à l'existence d'une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, d'un dommage, d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage, et d'une faute (arrêt du Tribunal fédéral 4A_444/2019 du 21 avril 2020 consid. 3.3). Le mandant supporte le fardeau de l'allégation objectif (objektive Behauptungslast) et le fardeau de la preuve (Beweislast) des trois premières conditions conformément à l'art. 8 CC (arrêt du Tribunal fédéral 4A_588/2011 du 11 janvier 2022 consid. 2.2.2). 3.1.2 En vertu de l'art. 84 CO, la partie qui fait valoir en Suisse une prétention due en monnaie étrangère a l'obligation de prendre des conclusions en paiement dans cette monnaie. Si elle requiert à tort une condamnation en francs suisses, sa demande doit être rejetée, ne serait-ce que parce que le débiteur ne peut être condamné à une autre prestation que celle qu'il doit (ATF 137 III 158 consid.”
Der Arbeitgeber haftet für das Verhalten seiner Organe. Ein Selbstverschulden des Arbeitgebers kann die Haftung des Arbeitnehmers gemäss Art. 321e Abs. 2 in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 sowie Art. 43 und 44 OR vermindern.
“Das kantonale Gericht erwog hinsichtlich der Schadenersatzbemessung, diese richte sich primär nach Art. 321e Abs. 2 OR und ergänzend nach Art. 99 Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 43 und 44 OR. Da von vorsätzlichem oder grobfahrlässigem Verhalten von A.A.________ auszugehen sei, komme eine Ermässigung der Ersatzpflicht gestützt auf den Grad des Verschuldens nicht in Frage. Allerdings könne auch ein Selbstverschulden des Arbeitgebers zur Reduktion der Haftung des Arbeitnehmers führen (vgl. Art. 44 Abs. 1 OR), wobei der Arbeitgeber für das Verhalten der Organe einstehen müsse.”
Mangelhafte oder fehlerhafte Aufzeichnungen (z. B. Arbeitszeit- oder Time‑sheet‑Belege) können die Beweiskraft der vom Arbeitgeber behaupteten Schadensgrundlage erheblich schwächen. Führt dies dazu, dass der Arbeitgeber weder die Vertragsverletzung noch den Schaden schlüssig nachweist, kann die Haftungsforderung nach Art. 321e Abs. 1 OR scheitern.
“Il résulte par ailleurs de l'audition du témoin C______, dont les déclarations ne sont pas sujettes à caution, que l'intéressé avait constaté que le "time-sheet" était entaché de nombreuses erreurs, notamment la comptabilisation d'appels téléphoniques qui n'avaient pas eu lieu, et de sept heures de travail au cours d'une même journée, sans que leur nécessité ne puisse être comprise. Le témoin avait demandé à l'appelant les détails du décompte, qu'il n'avait pas obtenus. Ainsi, le décompte d'heures ne jouit d'aucune force probante et la Cour ne peut s'y référer, plusieurs postes de celui-ci ne paraissant pas avoir été exécutés. Par conséquent, l'appelant a failli à son devoir d'allégation et a échoué à apporter la preuve du temps consacré à l'exécution du mandat, étant souligné que l'intimée a contesté tant le tarif horaire pratiqué que le montant de la note d'honoraires qu'elle a jugé excessive. Ce vice – manifeste – peut être également examiné d'office par la Cour. Il s'ensuit que l'appelant doit être intégralement débouté de ses conclusions en paiement. 4.4 Le chiffre 1 du dispositif du jugement entrepris sera dès lors annulé (art. 318 al. 1 let. b CPC). 5. Il sera encore retenu ce qui suit. 5.1.1 Selon l'art. 398 al. 1 CO, qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO, le mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Sa responsabilité est donc subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO : (1) une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO); (2) un dommage; (3) un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage; et (4) une faute (arrêt du Tribunal fédéral 4A_444/2019 du 21 avril 2020 consid. 3.3 et les réf. citées). En tant que mandataire, le mandataire ne répond pas d'un résultat, mais de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). L'étendue de son devoir de diligence se détermine selon des critères objectifs. Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes, car la qualité des services que le mandant peut attendre de l'avocat dépend des circonstances et du degré des difficultés auxquelles celui-ci est confronté.”
“Comme le relève l'intimé, l'appelant soutient lui-même que le témoignage devrait porter sur les faits attestés dans le rapport dont le témoin est l'auteure. L'on ne voit ainsi pas ce que ce témoignage pourrait apporter de plus que ce qui ressort déjà du rapport et l'appelant ne l'expose d'ailleurs pas. Ainsi, sur la base d'une appréciation anticipée des preuves, la Cour renoncera, comme le Tribunal, à ordonner cette mesure d'instruction. Que le Tribunal n'ait pas motivé sa décision ne justifie pas une annulation du jugement entrepris dans la mesure où ce vice est réparé devant la Cour. 3. L'appelant fait grief au Tribunal d'avoir rejeté ses prétentions en paiement de 70'232 fr. (commissions perçues indûment), 19'220 fr. (solde du coût du travail administratif causé) et 14'821 fr. (dette à l'égard de E______ en lien avec "l'assuré M______") à titre de dommages-intérêts. 3.1.1 Le travailleur exécute avec soin le travail qui lui est confié et sauvegarde fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur (art. 321a al. 1 CO). Le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence (art. 321e al. 1 CO). Cette disposition reprend le principe général de la responsabilité contractuelle, laquelle est subordonnée aux quatre conditions usuelles, soit l'existence d'un dommage, la violation par l'employé de l'une ou l'autre de ses obligations contractuelles, le rapport de causalité naturelle et adéquate entre cette violation et le dommage, et la faute, qui est présumée. Il appartient à l'employeur de prouver notamment la violation contractuelle et le dommage (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd., 2019, pp. 161-162). Le dommage se définit en général comme une diminution involontaire du patrimoine net du lésé; celle-ci peut consister en une perte éprouvée ou un gain manqué. La perte éprouvée consiste dans la diminution de la fortune nette. Elle peut reposer sur une diminution de l'actif ou sur une augmentation du passif. Dans les conceptions admises, on comprend ainsi le dommage comme la différence entre le montant du patrimoine du lésé après l'événement dommageable et le montant que ce patrimoine aurait atteint si l'événement dommageable ne s'était pas produit (théorie de la différence) (Werro/Perritaz CR CO I, 3ème éd.”
Beweislast: Nach der Rechtsprechung obliegt es dem Arbeitgebenden, die Vertragsverletzung, den eingetretenen Schaden sowie den natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang darzulegen und zu beweisen. Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer kann sich entlasten, indem sie oder er den Nachweis erbringt, dass ihm oder ihr kein Verschulden (weder fahrlässiges noch vorsätzliches Handeln) anzulasten ist.
“L'intimé a également conclu à l'apport de la procédure relative à son recours contre l'ordonnance du Tribunal du 13 juin 2022, ainsi que la décision de refus d'extension de l'assistance judiciaire prononcée dans le cadre de cette procédure. Ces éléments ne sont pas pertinents pour l'issue du litige. Enfin, l'intimé a sollicité de l'appelante la production de son décompte de vacances. Il n'allègue toutefois aucun fait à l'appui de cette conclusion. Il ne formule pas non plus de conclusion tendant au versement d'une indemnité pour des jours de vacances non pris en nature, étant, au surplus, relevé que l'intimé a été libéré de l'obligation de travailler durant son délai de congé, soit entre le 27 mars et le 30 septembre 2020. Partant, les conclusions préalables de l'intimé seront rejetées, la Cour s'estimant suffisamment renseignée pour statuer sur le sort du litige. 5. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir considéré qu'elle n'avait pas prouvé avoir subi un dommage, ni l'étendue de celui-ci. 5.1.1 A teneur de l'art. 321e al. 1 CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. Comme toute responsabilité contractuelle, la responsabilité du travailleur suppose la réalisation de quatre conditions cumulatives: un dommage, la violation d'une obligation contractuelle, un rapport de causalité adéquate et naturelle entre ladite violation et le dommage ainsi qu'une faute, laquelle est présumée (ATF 144 III 327, in SJ 2019 I 121, arrêts du Tribunal fédéral 4A_210/2015 du 4 octobre 2015 consid. 4.1 et 4A_310/2007 du 4 décembre 2007 consid. 6.2). Il appartient à l'employeur de prouver la violation du contrat, le dommage et le rapport de causalité; pour sa part, le travailleur peut apporter la preuve libératoire de son absence de faute (arrêt du Tribunal fédéral 4A_332/2007 du 15 novembre 2007 consid. 3.1). 5.1.2 Le lien de causalité est jugé adéquat lorsque, d'une part, le comportement illicite est propre – dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience générale de la vie – à produire ou à favoriser l'avènement du résultat considéré entre l'acte et ledit dommage et que, d'autre part, l'on peut imputer une faute intentionnelle ou par négligence à l'auteur présumé du dommage (ATF 115 IV 241 consid.”
“Aux termes de l'art. 321e al. 1 CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. Conformément aux règles générales en matière de responsabilité contractuelle, la responsabilité du travailleur au sens de cette disposition présuppose une faute, un dommage, une violation du contrat et un lien de causalité adéquate entre celle-ci et le dommage survenu. L'employeur doit prouver la violation contractuelle, le dommage et le lien de causalité, tandis que le travailleur peut prouver qu'il n'a pas agi fautivement (ATF 144 III 327 consid. 4.2.1 et les références citées).”
“Dans le mandat de gestion, le gérant s'oblige à gérer, dans les termes du contrat, tout ou partie de la fortune du mandant, en déterminant lui-même les opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le client (ATF 144 III 155 consid. 2.1.1 et les arrêts cités). Soumise aux règles du mandat (art. 398 al. 1 CO qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO; ATF 132 III 460 consid. 4.1; 124 III 155 consid. 2b), la responsabilité du gérant suppose, conformément au régime général de l'art. 97 CO, une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, un dommage, un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage, ainsi qu'une faute. Conformément à l'art. 8 CC, le mandant supporte le fardeau de l'allégation objectif ( objektive Behauptungslast) et le fardeau de la preuve ( Beweislast) des trois premières conditions, alors qu'il incombe au mandataire de prouver qu'aucune faute ne lui est imputable (arrêt 4A_72/2020 du 23 octobre 2020 consid. 5.3 et les arrêts cités). S'agissant de la première de ces conditions, le gérant est responsable envers le client de la bonne et fidèle exécution du contrat (art. 398 al. 2 CO; ATF 124 III 155 consid. 2b). La diligence requise s'apprécie au moyen de critères objectifs; on cherchera à déterminer comment un mandataire consciencieux, placé dans la même situation, aurait agi en gérant l'affaire en cause.”
Ergibt sich die Vertragsverletzung aus einer Unterlassung des Arbeitnehmers, muss die Arbeitgeberin nachweisen, dass ein positives Tun des Arbeitnehmers den Schaden hätte verhindern oder vermindern können. Toleriert oder trägt die Arbeitgeberin durch ihr Verhalten (einschliesslich Duldung oder Anordnung) zur Entstehung oder Vergrösserung des Schadens bei, rechtfertigt dies die Versagung von Schadenersatz; in solchen Fällen kann die Haftung des Arbeitnehmers nach Art. 321e OR entfallen.
“6c). Le devoir de fidélité s'éteint au terme du contrat de travail (ATF 138 III 67 consid. 2.3.4). 7.1.2 Selon l'art. 321e al. 1 CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. Comme toute responsabilité contractuelle, la responsabilité du travailleur suppose la réalisation de quatre conditions: un dommage, la violation d'une obligation contractuelle, un rapport de causalité naturelle et adéquate entre ladite violation et le dommage ainsi qu'une faute intentionnelle ou par négligence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_310/2007 du 4 décembre 2007 consid. 6.2). Ces conditions sont cumulatives. Il suffit que l'une d'elles fasse défaut pour que la demande doive être rejetée. Lorsque la violation du contrat résulte d'une abstention du travailleur, l'employeur devra démontrer qu'un acte positif du travailleur aurait permis d'éviter ou de diminuer le dommage (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon éd., Berne, 2013, n. 22 ad art. 321e CO). Lorsque par sa passivité, l'employeur consent à la lésion ou, à tout le moins, contribue à créer le dommage ou à l'augmenter, un tel comportement de l'entreprise justifie le refus de tout dommages-intérêts (Carruzzo, Le contrat individuel de travail, Commentaire des articles 319 à 341 CO, p. 100). Le travailleur ne saurait voir sa responsabilité engagée sur la base de l'art. 321e CO lorsque l'employeur ordonne ou tolère le comportement qui a causé le dommage (arrêt du Tribunal fédéral 4A_599/2013 consid. 3.2.3). Le dommage réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit (cf. en matière de responsabilité du travailleur ATF 123 III 257 consid. 5d). Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 133 III 462 consid.”
“Comme toute responsabilité contractuelle, la responsabilité du travailleur suppose la réalisation de quatre conditions: un dommage, la violation d'une obligation contractuelle, un rapport de causalité naturelle et adéquate entre ladite violation et le dommage ainsi qu'une faute intentionnelle ou par négligence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_310/2007 du 4 décembre 2007 consid. 6.2). Ces conditions sont cumulatives. Il suffit que l'une d'elles fasse défaut pour que la demande doive être rejetée. Lorsque la violation du contrat résulte d'une abstention du travailleur, l'employeur devra démontrer qu'un acte positif du travailleur aurait permis d'éviter ou de diminuer le dommage (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon éd., Berne, 2013, n. 22 ad art. 321e CO). Lorsque par sa passivité, l'employeur consent à la lésion ou, à tout le moins, contribue à créer le dommage ou à l'augmenter, un tel comportement de l'entreprise justifie le refus de tout dommages-intérêts (Carruzzo, Le contrat individuel de travail, Commentaire des articles 319 à 341 CO, p. 100). Le travailleur ne saurait voir sa responsabilité engagée sur la base de l'art. 321e CO lorsque l'employeur ordonne ou tolère le comportement qui a causé le dommage (arrêt du Tribunal fédéral 4A_599/2013 consid. 3.2.3). Le dommage réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit (cf. en matière de responsabilité du travailleur ATF 123 III 257 consid. 5d). Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 et les arrêts cités). L'on peut se fonder sur le taux de marge bénéficiaire pour calculer le manque à gagner subi (cf. notamment arrêt du Tribunal fédéral 4A_185/2007 du 20 septembre 2007; cf. également JAR 1996 p. 284). Il appartient à l'employeur de prouver l'existence du dommage et son ampleur, ainsi que la violation, par le travailleur, de ses obligations contractuelles et le rapport de causalité entre cette violation et le dommage (ATF 97 II 145 consid.”
Nach Art. 321e OR bestimmt der Richter im Einzelfall nach Billigkeitsgesichtspunkten das Mass der Haftung. Er verfügt über einen weiten Beurteilungsspielraum und berücksichtigt insbesondere die jeweiligen Verschuldensanteile sowie die wirtschaftliche Lage der Parteien und die in der Gesetzesformel genannten Umstände (Berufsrisiko, Ausbildung/Fachkenntnisse, dem Arbeitgeber bekannte Eignung). Prozessual hat der Arbeitgeber den Schaden, die Vertragsverletzung des Arbeitnehmers und den Kausalzusammenhang zu beweisen; der Arbeitnehmer kann nachweisen, dass er nicht fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat.
“1 CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. La mesure de la diligence du travailleur se détermine par le contrat en fonction de toutes les circonstances (ATF 123 III 257 consid. 5a), parmi lesquelles la loi mentionne le risque professionnel, l'instruction ou les connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que les aptitudes et qualités du travailleur que l'employeur connaissait ou aurait dû connaître (art. 321e al. 2 CO). Ces circonstances peuvent être prises en considération pour déterminer l'étendue de la réparation (art. 99 al. 3 CO et 42 à 44 CO). D'après la jurisprudence, le juge dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 110 II 344 consid. 6b ; ATF 97 II 151) ; il se prononce en équité, sur la base d’un examen global de la situation qui prend en compte surtout les fautes respectives et la situation économique des deux parties (Aubert, in Commentaire romand, CO I, 2e éd., 2012, n. 5 ad art. 321e CO). Sous l'angle de l'art. 321e al. 1 CO, la responsabilité civile du travailleur est engagée selon les principes généraux applicables en matière de responsabilité contractuelle (art. 97 al. 1 CO), atténuée en ce qui concerne l'appréciation de la mesure de la diligence incombant au travailleur, dans le sens rappelé ci-dessus ; l'employeur doit en conséquence prouver l’existence de son dommage, la violation par l’employé de ses obligations contractuelles et le lien de causalité entre cette violation et ce dommage, tandis que le travailleur peut prouver qu’il n’a pas agi fautivement (ATF 144 III 327 consid. 4.2.1 et les références citées ; TF 4A_402/2021 du 14 mars 2022 consid. 5.1). Le travailleur qui enfreint son devoir de diligence et de fidélité, en violant par exemple les directives de son employeur, est tenu de réparer le dommage causé à son employeur en vertu de l’art. 321e CO (Dunand/Mahon, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 13, art. 321e CO), disposition qui trouve application même si les rapports de travail ont pris fin (TF 4.”