6 commentaries
Sacheinlagen müssen nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung aktivierungsfähig (als Aktiven bilanzierbar) sein. Sie müssen der Gesellschaft unmittelbar zur Verfügung stehen oder ihr einen bedingungslosen Anspruch auf Eintragung (z. B. im Grundbuch) verschaffen. Weiter verlangt die Rechtsprechung, dass der eingebrachte Gegenstand verwertbar ist und rechtlich wie tatsächlich von der Gesellschaft auf Dritte übertragen werden kann, damit er als Haftungssubstrat dienen kann.
“In Lehre und Praxis ist es seit Jahrzehnten anerkannt, dass nur jene Gegenstände des Rechtsverkehrs, die einen bestimmten Verkehrswert haben und nach den Grundsätzen ordnungsmässiger Rechnungslegung als Aktiven bilanzierbar sind, Gegenstand einer Sacheinlage sein können (vgl. Art. 958 ff. und insb. Art. 959 Abs. 2 OR; von der Crone, a.a.O., § 10 N 225 ff.). Das Kriterium der Aktivierungsfähigkeit leitet sich aus Art. 959 Abs. 2 OR her, wonach Vermögenswerte als Aktiven bilanziert werden müssen, "wenn aufgrund vergangener Ereignisse über sie verfügt werden kann, ein Mittelzufluss wahrscheinlich ist und ihr Wert verlässlich geschätzt werden kann. Andere Vermögenswerte dürfen nicht bilanziert werden." Sacheinlagen gelten nur dann als Deckung für die gezeichneten Aktien, wenn die Vermögenswerte gestützt auf einen schriftlichen oder öffentlich beurkundeten Sacheinlagevertrag geleistet werden, die Gesellschaft nach ihrer Eintragung sofort als Eigentümerin darüber verfügen kann oder einen bedingungslosen Anspruch auf Eintragung in das Grundbuch erhält sowie ein Gründungsbericht mit Prüfungsbestätigung vorliegt (Art. 634 OR). Die Sacheinlage muss der Gesellschaft unmittelbar zur Verfügung stehen. Zudem muss der Gegenstand der Sacheinlage verwertbar sein, um den Gesellschaftsgläubigern als Haftungssubstrat dienen zu können. Der Gegenstand muss ausserdem rechtlich und tatsächlich von der Gesellschaft auf Dritte übertragen werden können (vgl. Forstmoser/Küchler, Schweizerisches Aktienrecht 2020, Bern 2022, Art. 634 N 6 ff.; Böckli, a.a.O., § 1 N 377; EHRA, a.a.O., 61).”
Die Generalversammlung kann nach zehn Jahren die statutarischen Bestimmungen über Sacheinlagen bzw. die statutarische Reprise von Vermögenswerten aufheben.
“1 Les apports en nature faits à une société anonyme sont soumis à des conditions strictes prévues par le CO. Sous l'ancien droit, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2022, les dispositions pertinentes étaient notamment les art. 628 aCO (qui prévoyait les indications statutaires nécessaires à un apport en nature) et 634, 635 et 635a aCO (qui prévoyait les formes à respecter, soit notamment l'existence d'un contrat, d'un rapport de fondation et de l'attestation d'un réviseur agréé). Les formes particulières de libération du capital de la société (apports en nature) ou d'utilisation de ce capital (reprise de biens et avantages) évoquées à l'art. 628 aCO sont importantes pour les futurs créanciers de la société qui doivent pouvoir avoir connaissance de leur utilisation, étant précisé que ces indications doivent, pour partie, figurer au registre du commerce compétent (art. 45 al. 2 ORC; Lombardini / Clemetson, Commentaire Romand - CO II, 2ème éd. 2017, n. 1 et 5 ad art. 628 aCO). L'art. 628 al. 4 aCO (correspondant à l'actuel art. 634 al. 4 CO) prévoyait que l'assemblée générale de la société anonyme pouvait décider, après dix ans, d'abroger les dispositions statutaires sur les apports en nature ou les reprises de biens. Même si aucune disposition spécifique ne le précise, la valeur de l'actif apporté est juridiquement et économiquement garantie à la société; une fois constituée celle-ci peut agir en indemnisation contre les cocontractants si la valeur de l'actif se révèle moindre. Dans un tel cas de figure, la société dispose également d'une action contre le ou les fondateurs qui ont libéré leurs actions par le biais de l'apport en nature. En utilisant le mécanisme de l'apport en nature, les fondateurs choisissent une modalité d'exécution de leurs obligations de souscription mais garantissent implicitement que la valeur des apports qu'ils effectuent correspond au montant de leur part dans le capital social. Compte tenu du fait que l'apport en nature s'inscrit dans le contexte de la constitution d'une société anonyme, aucune des parties ne peut, après l'inscription de la société au registre du commerce, invalider le contrat ainsi souscrit (Lombardini, Commentaire Romand - CO II, 2ème éd.”
Die Regelung in Art. 634 Abs. 1 OR kodifiziert nach der Botschaft die seit 2001 in der Praxis entwickelte Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Sacheinlagen.
“Gemäss aArt. 634 Ziff. 1-3 OR in der vorliegend anwendbaren Fassung (vgl. E. 4.2 hiervor) gelten Sacheinlagen nur dann als Deckung (der zu liberierenden Aktien), wenn sie gestützt auf einen schriftlichen oder öffentlich beurkundeten Sacheinlagevertrag geleistet werden, die Gesellschaft nach ihrer Eintragung in das Handelsregister sofort als Eigentümerin darüber verfügen kann oder einen bedingungslosen Anspruch auf Eintragung in das Grundbuch erhält sowie ein Gründungsbericht mit Prüfungsbestätigung vorliegt. In der seit dem 1. Januar 2023 in Kraft stehenden Fassung von Art. 634 Abs. 1 OR wird festgehalten (vgl. AS 2020 4005 ff., S. 4008 f.), dass Gegenstände einer Sacheinlage als Deckung gelten, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: Sie können als Aktiven bilanziert werden (Ziff. 1). Sie können in das Vermögen der Gesellschaft übertragen werden (Ziff. 2). Die Gesellschaft kann nach ihrer Eintragung in das Handelsregister sofort als Eigentümerin frei darüber verfügen oder erhält, im Falle eines Grundstücks, einen bedingungslosen Anspruch auf Eintragung in das Grundbuch (Ziff. 3). Sie können durch Übertragung auf Dritte verwertet werden (Ziff. 4). In der Botschaft vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) wird ausgeführt, dass der neue Art. 634 Abs. 1 OR die bereits seit 2001 geltende Praxis zur Sacheinlage kodifiziert: Ein Vermögenswert kann in Form einer Sacheinlage in eine Gesellschaft eingebracht werden, wenn er kumulativ bilanzierungsfähig, frei übertragbar, frei verfügbar und verwertbar ist (vgl. BBl 2017 399, S. 490). Da die vier (unlängst kodifizierten) Anforderungen an die Zulässigkeit einer Sacheinlage bereits unter dem vorliegend anwendbaren, alten Aktienrecht praxisgemäss erfüllt werden mussten, ist im Folgenden zu prüfen, ob die einzubringenden Kunstgemälde diesen Voraussetzungen genügten.”
Die Bewertung des Sacheinlagevermögens ist in den Gründungsunterlagen — insbesondere in den Statuten — anzugeben; der Vertrag über die Sacheinlage ist der Handelsregisteranmeldung als Beleg beizufügen.
“La société anonyme doit être inscrite au registre du commerce (art. 640 CO). L'acte constitutif et les statuts doivent accompagner la réquisition d'inscription au registre du commerce (art. 43 al. 1 let. a et b ORC). Ceux-ci mentionnent l'objet et l'évaluation de l'apport en nature ainsi que les actions émises en échange (art. 634 al. 4 CO correspondant à l'art. 628 al. 4 aCO). Le contrat d'apport en nature doit être joint à la réquisition en tant que pièce justificative (art. 631 al. 2 ch. 5 CO; art. 43 al. 3 ORC). L'apport en nature doit figurer au registre du commerce avec l'indication de la date du contrat, de l'objet de l'apport et des actions émises en échange (art. 45 al. 2 let. a ORC).”
Bei Kunstgegenständen sind insbesondere die Frage der Übertragbarkeit auf die Gesellschaft und die Möglichkeit ihrer Verwertung (Veräusserung durch Übertragung auf Dritte) praxisrelevant; Eintragungsansprüche werden in der Quelle nur im Zusammenhang mit Grundstücken erwähnt.
“2 hiervor) gelten Sacheinlagen nur dann als Deckung (der zu liberierenden Aktien), wenn sie gestützt auf einen schriftlichen oder öffentlich beurkundeten Sacheinlagevertrag geleistet werden, die Gesellschaft nach ihrer Eintragung in das Handelsregister sofort als Eigentümerin darüber verfügen kann oder einen bedingungslosen Anspruch auf Eintragung in das Grundbuch erhält sowie ein Gründungsbericht mit Prüfungsbestätigung vorliegt. In der seit dem 1. Januar 2023 in Kraft stehenden Fassung von Art. 634 Abs. 1 OR wird festgehalten (vgl. AS 2020 4005 ff., S. 4008 f.), dass Gegenstände einer Sacheinlage als Deckung gelten, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: Sie können als Aktiven bilanziert werden (Ziff. 1). Sie können in das Vermögen der Gesellschaft übertragen werden (Ziff. 2). Die Gesellschaft kann nach ihrer Eintragung in das Handelsregister sofort als Eigentümerin frei darüber verfügen oder erhält, im Falle eines Grundstücks, einen bedingungslosen Anspruch auf Eintragung in das Grundbuch (Ziff. 3). Sie können durch Übertragung auf Dritte verwertet werden (Ziff. 4). In der Botschaft vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) wird ausgeführt, dass der neue Art. 634 Abs. 1 OR die bereits seit 2001 geltende Praxis zur Sacheinlage kodifiziert: Ein Vermögenswert kann in Form einer Sacheinlage in eine Gesellschaft eingebracht werden, wenn er kumulativ bilanzierungsfähig, frei übertragbar, frei verfügbar und verwertbar ist (vgl. BBl 2017 399, S. 490). Da die vier (unlängst kodifizierten) Anforderungen an die Zulässigkeit einer Sacheinlage bereits unter dem vorliegend anwendbaren, alten Aktienrecht praxisgemäss erfüllt werden mussten, ist im Folgenden zu prüfen, ob die einzubringenden Kunstgemälde diesen Voraussetzungen genügten.”
Die Einbringung in Natur ist im Handelsregister zu verzeichnen; eingetragen werden müssen insbesondere das Datum des Einbringungsvertrags, der Gegenstand der Sacheinlage sowie die dafür ausgegebenen Aktien.
“La société anonyme doit être inscrite au registre du commerce (art. 640 CO). L'acte constitutif et les statuts doivent accompagner la réquisition d'inscription au registre du commerce (art. 43 al. 1 let. a et b ORC). Ceux-ci mentionnent l'objet et l'évaluation de l'apport en nature ainsi que les actions émises en échange (art. 634 al. 4 CO correspondant à l'art. 628 al. 4 aCO). Le contrat d'apport en nature doit être joint à la réquisition en tant que pièce justificative (art. 631 al. 2 ch. 5 CO; art. 43 al. 3 ORC). L'apport en nature doit figurer au registre du commerce avec l'indication de la date du contrat, de l'objet de l'apport et des actions émises en échange (art. 45 al. 2 let. a ORC).”