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Bei einem Interessenkonflikt sind die Interessen der Gesellschaft grundsätzlich den anderen Interessen vorzuziehen; dies gilt nach der Rechtsprechung und der Kommentarliteratur in der Regel auch gegenüber den Interessen der Aktionäre.
“; OR Kommentar – C. CHAPUIS, op. cit., art. 717 CO n. 9). Le stesse regole valgono anche nell’ipotesi di doppia rappresentanza di due parti contrattuali per il tramite del medesimo rappresentante e nel caso di rappresentanza legale di persone giuridiche per mezzo dei loro organi: è necessaria un’autorizzazione particolare o un’autorizzazione a posteriori del rappresentato o di un organo superiore o di pari grado [ovvero, per il membro del consiglio di amministrazione con diritto di firma individuale, di tutto il consiglio di amministrazione e, per il consiglio di amministrazione, dell’assemblea generale (OR Kommentar – C. CHAPUIS, op. cit., art. 717 CO n. 9)], se c’è pericolo di pregiudizio (DTF 144 III 388 consid. 5.1.; decisioni TF 6B_818/2017 del 18.1.2018 consid. 1.5.2.; 6B_300/2016 del 7.11.2016 consid. 4.4.2.). Nel caso di un conflitto di interessi (ipotesi oggi esplicitamente regolamentata all’art. 717a CO, in vigore dall’1.1.2023), gli interessi della società – in applicazione dell’art. 717 cpv. 1 CO – devono essere anteposti a tutti gli altri interessi (OR Kommentar – C. CHAPUIS, op. cit., art. 717 CO n. 7; BSK OR II – R. WATTER / K. ROTH PELLANDA, 5. ed., art. 717 CO n. 15/17a), anche – di principio – agli interessi degli azionisti (BSK Strafrecht II – M. A. NIGGLI, op. cit., art. 158 CP n. 62). In caso di pericolo di un conflitto di interessi, l’amministratore interessato deve prendere le misure adeguate per assicurare la tutela degli interessi della società (decisione TF 6B_688/2014 del 22.12.2017 consid. 13.1.2.). 3.2.3. Il reato presuppone un danno patrimoniale [DTF 123 IV 17 consid. 3.d); decisione TF 6B_1161/2021 del 21.4.2023 consid. 16.2.4.; BSK Strafrecht II – M. A. NIGGLI, op. cit., art. 158 CP n. 127 ss.; StGB Praxiskommentar – S. TRECHSEL / M. PIETH / D. CRAMERI, op. cit., art. 158 CP n.”
Bei Vorliegen oder Gefahr eines Interessenkonflikts hat das betroffene Mitglied des Verwaltungsrats unverzüglich geeignete und angemessene Massnahmen zu treffen oder vorzuschlagen, damit die Interessen der Gesellschaft gewahrt bleiben. Die Interessen der Gesellschaft sind vorrangig zu behandeln.
“; OR Kommentar – C. CHAPUIS, op. cit., art. 717 CO n. 9). Le stesse regole valgono anche nell’ipotesi di doppia rappresentanza di due parti contrattuali per il tramite del medesimo rappresentante e nel caso di rappresentanza legale di persone giuridiche per mezzo dei loro organi: è necessaria un’autorizzazione particolare o un’autorizzazione a posteriori del rappresentato o di un organo superiore o di pari grado [ovvero, per il membro del consiglio di amministrazione con diritto di firma individuale, di tutto il consiglio di amministrazione e, per il consiglio di amministrazione, dell’assemblea generale (OR Kommentar – C. CHAPUIS, op. cit., art. 717 CO n. 9)], se c’è pericolo di pregiudizio (DTF 144 III 388 consid. 5.1.; decisioni TF 6B_818/2017 del 18.1.2018 consid. 1.5.2.; 6B_300/2016 del 7.11.2016 consid. 4.4.2.). Nel caso di un conflitto di interessi (ipotesi oggi esplicitamente regolamentata all’art. 717a CO, in vigore dall’1.1.2023), gli interessi della società – in applicazione dell’art. 717 cpv. 1 CO – devono essere anteposti a tutti gli altri interessi (OR Kommentar – C. CHAPUIS, op. cit., art. 717 CO n. 7; BSK OR II – R. WATTER / K. ROTH PELLANDA, 5. ed., art. 717 CO n. 15/17a), anche – di principio – agli interessi degli azionisti (BSK Strafrecht II – M. A. NIGGLI, op. cit., art. 158 CP n. 62). In caso di pericolo di un conflitto di interessi, l’amministratore interessato deve prendere le misure adeguate per assicurare la tutela degli interessi della società (decisione TF 6B_688/2014 del 22.12.2017 consid. 13.1.2.). 3.2.3. Il reato presuppone un danno patrimoniale [DTF 123 IV 17 consid. 3.d); decisione TF 6B_1161/2021 del 21.4.2023 consid. 16.2.4.; BSK Strafrecht II – M. A. NIGGLI, op. cit., art. 158 CP n. 127 ss.; StGB Praxiskommentar – S. TRECHSEL / M. PIETH / D. CRAMERI, op. cit., art. 158 CP n.”
Aktienrechtliche Massnahmen nach Art. 717a OR (z. B. Offenlegung, Ausstand) bieten nach der zitierten Rechtsprechung keine Handhabe, um einen berufsregelwidrigen Interessenkonflikt im Sinn des Anwaltsrechts zu beurteilen oder zu beheben. Im Unterschied zum Anwaltsrecht verlangt das Aktienrecht von Verwaltungsratsmitgliedern nicht generell, persönliche oder berufliche Interessen gänzlich zu vermeiden; Konflikte werden vielmehr als häufiges Phänomen betrachtet und die Massnahmen dienen primär der Wahrung der Integrität der Willensbildung im Verwaltungsrat.
“Unbehelflich sind auch die umfangreichen Ausführungen des Beschwerdeführers zu den aktienrechtlichen Vorschriften betreffend den Umgang mit Interessenkonflikten von Verwaltungsratsmitgliedern. Ob ein berufsregelwidriger Interessenkonflikt im Sinn von Art. 12 lit. c BGFA vorliegt, beurteilt sich nicht nach Massgabe aktienrechtlicher Bestimmungen. Auch bilden die vom Beschwerdeführer genannten Massnahmen, die zum Umgang mit allfälligen Interessenkonflikten innerhalb des Verwaltungsrats bestehen, wie z. B. eine allfällige Offenlegungs- und Ausstandspflicht (vgl. Art. 717a OR), keine Handhabe, einen anwaltsrechtlich unzulässigen Interessenkonflikt und eine daraus resultierende Berufsregelverletzung zu beheben. Denn im Unterschied zum Anwaltsrecht stipuliert das Aktienrecht für Verwaltungsräte kein generell-abstraktes Erfordernis, sich hinsichtlich den von ihnen zu wahrenden Gesellschaftsinteressen gänzlich unabhängig zu halten und jeden persönlichen oder beruflichen Konflikt mit diesen Interessen zu vermeiden. Vielmehr wird das Auftreten von Interessenkonflikten bei Verwaltungsratsmitgliedern als unvermeidliches bzw. häufiges Phänomen betrachtet und die diesbezüglichen Massnahmen lediglich als Mittel, um die Gefahr einer hieraus resultierenden Beeinträchtigung der Integrität der Willensbildung innerhalb des Verwaltungsrats zu neutralisieren (vgl. Böckli, Rz. 795 mit zahlreichen Hinweisen; Rolf Watter, Interessenkonflikte im neuen Aktienrecht, GesKR 2022, S. 250 ff., 250; ders. in: ders./Hans-Ueli Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht II,”
Das Gesetz regelt nicht ausdrücklich die Anforderungen an eine Fairness Opinion. Nach vorinstanzlicher Auffassung (unter Verweis auf Lehrmeinungen) sollte eine rechtsgenügende Fairness Opinion im Zusammenhang mit Art. 717a OR neben dem marktüblichen Preis auch weitere Eckpunkte der Transaktion berücksichtigen.
“Die Beschwerdeführerin scheint mit ihren Einwänden zu übersehen, dass es im vorliegenden Sonderprüfungsverfahren nicht um eine abschliessende Beurteilung der Pflichtverletzung des Verwaltungsrats geht, sondern nur um die Frage, ob bei summarischer Betrachtung eine Verletzung der Treuepflicht nach Art. 717 OR glaubhaft erscheint. Die Beschwerdeführerin müsste vor Bundesgericht aufzeigen, dass die summarische rechtliche Beurteilung der Vorinstanz, welche eine solche Verletzung als glaubhaft betrachtete, nicht vertretbar ist. Solches vermag sie nicht darzulegen: Das hier anwendbare Aktienrecht regelt nicht ausdrücklich, wie der Verwaltungsrat bei Interessenkonflikten vorzugehen hat (vgl. aber Art. 717a OR). Es bestimmt auch nicht, was die Anforderungen an eine sog. Fairness Opinion zur Beseitigung eines Interessenkonflikts im Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft wären. Die Vorinstanz kam mit Verweis auf verschiedene Lehrmeinungen zum Schluss, dass für eine rechtsgenügliche Fairness Opinion neben dem marktüblichen Preis weitere Eckpunkte der Transaktionen berücksichtigt werden müssten, und der Bericht der E.________ AG daher keine solche Fairness Opinion darstelle. Inwiefern diese summarische Beurteilung nicht vertretbar und ein Eingreifen des Bundesgerichts in den Entscheid der Vorinstanz notwendig wäre, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Es bleibt damit bei der vorinstanzlichen Beurteilung, dass der E.________ AG-Bewertungsbericht keine Fairness Opinion ist und dieser Bericht die Vermutung des Interessenkonflikts nicht habe beseitigen können, weshalb glaubhaft sei, dass der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin seine Treuepflicht nach Art. 717 OR verletzt habe.”