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Nach Art. 731a Abs. 3 OR kann die Generalversammlung die Ernennung von Sachverständigen zur Prüfung der Geschäftsführung oder von Teilen davon verlangen. Nach der zitierten Rechtsprechung kann eine solche Expertise sowohl Aufklärung über vergangene als auch über zukünftige Geschäftsvorfälle bezwecken; sie dient somit der zusätzlichen Klärung einer Angelegenheit. Die Gerichtsentscheidung betont ferner, dass die Ergebnisse einer solchen Expertise nachfolgend von Aktionären beispielsweise als Beweismittel in einer möglichen Verantwortlichkeitsklage verwendet werden können.
“L'intimée entendrait en outre empêcher que l'appelante – représentée par son actionnaire majoritaire – puisse intervenir dans la définition de la mission d'expertise de quelque manière que ce soit, une telle démarche découlant de la volonté seule de l'intimée – actionnaire minoritaire. A titre liminaire, il y a lieu de rappeler que, dans le cadre d'une requête en convocation d'une assemblée générale et en inscription d'un point à l'ordre du jour, il n'appartient pas à l'autorité de se prononcer sur la validité de la décision que l'assemblée générale sera amenée à prendre suite à ladite convocation, cette question ne devant être examinée que dans le cadre d'une éventuelle action en annulation ou en nullité des décisions prises par l'assemblée générale selon les art. 706ss CO. La Cour se limitera dès lors à l'examen de la question de l'abus de droit, sans se prononcer sur la controverse doctrinale s'agissant du champ d'application de la mesure prévue à l'art. 731a al. 3 CO. Avec le Tribunal et l'intimée, la Cour retient qu'il n'y a aucun abus de droit dans le cas d'espèce à requérir la convocation d'une assemblée générale de l'appelante et l'inscription de la nomination d'un expert selon l'art. 731a al. 3 CO à l'ordre du jour. En effet, contrairement à ce que prétend l'appelante, ni la loi, ni la jurisprudence, ni la doctrine ne prévoient que la mise en œuvre d'une expertise implique la nécessité d'élucider des faits futurs. Le contrôle d'une partie ou de l'ensemble de la gestion d'une société dans le cadre d'une expertise peut s'effectuer tant en amont qu'en aval d'une décision, le but de l'art. 731a al. 3 CO étant de procéder à des éclaircissements supplémentaires sur une affaire. Que celle-ci concerne le passé ou futur de la société importe peu. En outre, le fait que l'intimée ait elle-même allégué vouloir utiliser l'expertise pour éventuellement entreprendre une action en responsabilité des administrateurs et qu'elle ait fait usage préalablement de son droit à l'information, ne s'oppose pas à l'inscription litigieuse puisque tant le contrôle spécial que la mesure prévue à l'art. 731a al. 3 CO sont susceptibles de fournir des précisions sur des affaires de la société, lesquelles peuvent servir par la suite aux actionnaires de preuves dans le cadre d'une éventuelle action en responsabilité des administrateurs.”
“A titre liminaire, il y a lieu de rappeler que, dans le cadre d'une requête en convocation d'une assemblée générale et en inscription d'un point à l'ordre du jour, il n'appartient pas à l'autorité de se prononcer sur la validité de la décision que l'assemblée générale sera amenée à prendre suite à ladite convocation, cette question ne devant être examinée que dans le cadre d'une éventuelle action en annulation ou en nullité des décisions prises par l'assemblée générale selon les art. 706ss CO. La Cour se limitera dès lors à l'examen de la question de l'abus de droit, sans se prononcer sur la controverse doctrinale s'agissant du champ d'application de la mesure prévue à l'art. 731a al. 3 CO. Avec le Tribunal et l'intimée, la Cour retient qu'il n'y a aucun abus de droit dans le cas d'espèce à requérir la convocation d'une assemblée générale de l'appelante et l'inscription de la nomination d'un expert selon l'art. 731a al. 3 CO à l'ordre du jour. En effet, contrairement à ce que prétend l'appelante, ni la loi, ni la jurisprudence, ni la doctrine ne prévoient que la mise en œuvre d'une expertise implique la nécessité d'élucider des faits futurs. Le contrôle d'une partie ou de l'ensemble de la gestion d'une société dans le cadre d'une expertise peut s'effectuer tant en amont qu'en aval d'une décision, le but de l'art. 731a al. 3 CO étant de procéder à des éclaircissements supplémentaires sur une affaire. Que celle-ci concerne le passé ou futur de la société importe peu. En outre, le fait que l'intimée ait elle-même allégué vouloir utiliser l'expertise pour éventuellement entreprendre une action en responsabilité des administrateurs et qu'elle ait fait usage préalablement de son droit à l'information, ne s'oppose pas à l'inscription litigieuse puisque tant le contrôle spécial que la mesure prévue à l'art. 731a al. 3 CO sont susceptibles de fournir des précisions sur des affaires de la société, lesquelles peuvent servir par la suite aux actionnaires de preuves dans le cadre d'une éventuelle action en responsabilité des administrateurs. Par ailleurs, on ne voit pas en quoi l'exercice préalable du droit à l'information d'un actionnaire l'empêcherait ensuite de requérir l'inscription de la nomination d'un expert à l'ordre du jour en vue du contrôle de tout ou partie de la gestion de la société par les administrateurs.”
“Avec le Tribunal et l'intimée, la Cour retient qu'il n'y a aucun abus de droit dans le cas d'espèce à requérir la convocation d'une assemblée générale de l'appelante et l'inscription de la nomination d'un expert selon l'art. 731a al. 3 CO à l'ordre du jour. En effet, contrairement à ce que prétend l'appelante, ni la loi, ni la jurisprudence, ni la doctrine ne prévoient que la mise en œuvre d'une expertise implique la nécessité d'élucider des faits futurs. Le contrôle d'une partie ou de l'ensemble de la gestion d'une société dans le cadre d'une expertise peut s'effectuer tant en amont qu'en aval d'une décision, le but de l'art. 731a al. 3 CO étant de procéder à des éclaircissements supplémentaires sur une affaire. Que celle-ci concerne le passé ou futur de la société importe peu. En outre, le fait que l'intimée ait elle-même allégué vouloir utiliser l'expertise pour éventuellement entreprendre une action en responsabilité des administrateurs et qu'elle ait fait usage préalablement de son droit à l'information, ne s'oppose pas à l'inscription litigieuse puisque tant le contrôle spécial que la mesure prévue à l'art. 731a al. 3 CO sont susceptibles de fournir des précisions sur des affaires de la société, lesquelles peuvent servir par la suite aux actionnaires de preuves dans le cadre d'une éventuelle action en responsabilité des administrateurs. Par ailleurs, on ne voit pas en quoi l'exercice préalable du droit à l'information d'un actionnaire l'empêcherait ensuite de requérir l'inscription de la nomination d'un expert à l'ordre du jour en vue du contrôle de tout ou partie de la gestion de la société par les administrateurs. Au contraire, une telle manière de procéder fait sens puisqu'elle permet de cibler davantage la proposition de mandat à confier à l'expert et réduire ainsi les coûts de celui-ci. A ce propos, bien que l'appelante souligne le coût important qu'engendrera la mesure sollicitée, elle n'allègue pas qu'elle ne serait pas en mesure de s'en acquitter ou que le paiement de ce montant risquerait de lui causer un dommage, de sorte qu'on ne discerne pas en quoi l'inscription de ce point à l'ordre du jour serait contraire aux intérêts de l'appelante.”
Die vorherige Ausübung des Auskunftsrechts steht einer nachträglichen Antragstellung zur Aufnahme der Ernennung eines Sachverständigen nach Art. 731a Abs. 3 OR nicht entgegen; sie kann vielmehr dazu dienen, den Auftrag an den Experten gezielter zu fassen und dadurch die Kosten zu reduzieren. Die in der Rechtsprechung geäusserte Befürchtung einer unzulässigen ‚fishing expedition‘ betrifft das besondere Kontrollverfahren und nicht die nach Art. 731a Abs. 3 OR mögliche Bestellung eines Sachverständigen, die gerade auch einen umfassenderen Zugriff auf Unterlagen ermöglichen kann. Umfang des Mandats, Identität des Experten und allfällige Interessenkonflikte sind von der Generalversammlung festzulegen und gegebenenfalls im Rahmen einer Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage zu überprüfen.
“Par ailleurs, on ne voit pas en quoi l'exercice préalable du droit à l'information d'un actionnaire l'empêcherait ensuite de requérir l'inscription de la nomination d'un expert à l'ordre du jour en vue du contrôle de tout ou partie de la gestion de la société par les administrateurs. Au contraire, une telle manière de procéder fait sens puisqu'elle permet de cibler davantage la proposition de mandat à confier à l'expert et réduire ainsi les coûts de celui-ci. A ce propos, bien que l'appelante souligne le coût important qu'engendrera la mesure sollicitée, elle n'allègue pas qu'elle ne serait pas en mesure de s'en acquitter ou que le paiement de ce montant risquerait de lui causer un dommage, de sorte qu'on ne discerne pas en quoi l'inscription de ce point à l'ordre du jour serait contraire aux intérêts de l'appelante. En outre, cette dernière soutient que la mesure constituerait une fishing expedition laquelle serait interdite. Or, l'interdiction de demander un examen à des fins exploratoires s'applique dans le cadre du contrôle spécial et non de la mesure prévue à l'art. 731a al. 3 CO, cette dernière pouvant au contraire être mise en œuvre pour contrôler l'ensemble de la gestion de la société, ce qui implique un accès à une grande partie des documents et informations de la société. Sur ce point encore, l'intimée ne requiert justement pas la mesure à des fins exploratoires puisqu'elle a d'abord utilisé son droit à l'information pour cibler ensuite sa demande d'expertise sur une affaire en particulier, à savoir la vente par l'appelante des actions de la H______ contre les actions de I______ SA. A cela s'ajoute enfin que, contrairement à ce que prétend l'appelante et comme l'a relevé le Tribunal, la mission que l'intimée souhaite confier à l'expert, tout comme l'identité de celui-ci, doit être déterminée par l'assemblée générale, de sorte que, à supposer qu'elle excède le champ d'application de la mesure prévue à l'art. 731a al. 3 CO ou que l'expert se trouve dans un conflit d'intérêts comme le prétend l'appelante, ces questions devront être tranchées dans le cadre d'une éventuelle action en annulation ou en nullité de la décision de l'assemblée générale.”
“Par ailleurs, on ne voit pas en quoi l'exercice préalable du droit à l'information d'un actionnaire l'empêcherait ensuite de requérir l'inscription de la nomination d'un expert à l'ordre du jour en vue du contrôle de tout ou partie de la gestion de la société par les administrateurs. Au contraire, une telle manière de procéder fait sens puisqu'elle permet de cibler davantage la proposition de mandat à confier à l'expert et réduire ainsi les coûts de celui-ci. A ce propos, bien que l'appelante souligne le coût important qu'engendrera la mesure sollicitée, elle n'allègue pas qu'elle ne serait pas en mesure de s'en acquitter ou que le paiement de ce montant risquerait de lui causer un dommage, de sorte qu'on ne discerne pas en quoi l'inscription de ce point à l'ordre du jour serait contraire aux intérêts de l'appelante. En outre, cette dernière soutient que la mesure constituerait une fishing expedition laquelle serait interdite. Or, l'interdiction de demander un examen à des fins exploratoires s'applique dans le cadre du contrôle spécial et non de la mesure prévue à l'art. 731a al. 3 CO, cette dernière pouvant au contraire être mise en œuvre pour contrôler l'ensemble de la gestion de la société, ce qui implique un accès à une grande partie des documents et informations de la société. Sur ce point encore, l'intimée ne requiert justement pas la mesure à des fins exploratoires puisqu'elle a d'abord utilisé son droit à l'information pour cibler ensuite sa demande d'expertise sur une affaire en particulier, à savoir la vente par l'appelante des actions de la H______ contre les actions de I______ SA. A cela s'ajoute enfin que, contrairement à ce que prétend l'appelante et comme l'a relevé le Tribunal, la mission que l'intimée souhaite confier à l'expert, tout comme l'identité de celui-ci, doit être déterminée par l'assemblée générale, de sorte que, à supposer qu'elle excède le champ d'application de la mesure prévue à l'art. 731a al. 3 CO ou que l'expert se trouve dans un conflit d'intérêts comme le prétend l'appelante, ces questions devront être tranchées dans le cadre d'une éventuelle action en annulation ou en nullité de la décision de l'assemblée générale.”
Die Ernennung eines Sachverständigen nach Art. 731a Abs. 3 OR erfolgt durch Beschluss der Generalversammlung; für ihre Durchsetzung ist somit in der Regel eine Stimmenmehrheit erforderlich. Folglich können Aktionärsmehrheiten über die Generalversammlung einen Experten beauftragen, während Aktionärsminoritäten, die nicht über die erforderlichen Stimmen verfügen, die Ernennung eines Experten nicht allein durchsetzen können.
“Les experts interviennent à côté des contrôleurs spéciaux et non à leur place (Message du Conseil fédéral concernant la révision du droit des sociétés anonymes du 23 février 1983, FF 1983 II 757, p. 961). La nomination d'experts en vertu de l'art. 731a al. 3 CO se distingue en effet du contrôle spécial (art. 697a CO) d'un quadruple point de vue: (i) son application n'est pas subsidiaire à l'épuisement du droit aux renseignements et à la consultation des pièces prévus par l'art. 697 CO, (ii) son objet n'est pas limité au fait d'être nécessaire à l'exercice des droits des actionnaires qui en proposent la désignation (iii) sa mise en œuvre ne dépend pas du juge et (iv) elle ne peut être mise en œuvre par des actionnaires minoritaires, une majorité étant nécessaire (Peter/Genequand/Cavadini, op. cit., n. 15 ad art. 731a CO). Si la majorité de l'assemblée générale décide de procéder à des éclaircissements supplémentaires sur une affaire, elle devrait choisir en règle générale la voie la moins contraignante et la plus flexible et désignera un expert conformément à l'art. 731a al. 3 CO. La mise en place d'un contrôleur spécial est en revanche intéressante pour les minorités qui ne disposent pas du nombre de voix nécessaire pour pouvoir désigner un expert selon l'art. 731a al. 3 CO (von der Crone, Aktienrecht, 2ème éd. 2020, n. 831-832, p. 396-397; Walther/Schaffner/Magnin, op. cit., p. 51). 2.2 En l'espèce, il n'est pas contesté que les conditions formelles posées par la loi pour la convocation judiciaire de l'assemblée générale et l'inscription de la nomination d'un expert au sens de l'art. 731a al. 3 CO à l'ordre du jour sont réalisées. Est seule litigieuse la question de savoir si l'intimée abuse de son droit en requérant cette convocation et l'inscription à l'ordre du jour de la nomination d'un expert. A cet égard, l'appelante ne conteste pas la possibilité de mettre en œuvre le contrôle spécial et l'expertise simultanément mais prétend que celles-ci poursuivent des buts différents, à savoir que la nomination de l'expert a pour but d'examiner la gestion future de la société et le contrôle spécial la gestion passée.”
“1 CO, lequel dispose que lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification. Le contrôle spécial ne peut pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en responsabilité contre les organes sociaux (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 123 III 261 consid. 4a p; arrêt du Tribunal fédéral 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.2 in SJ 2010 I p. 554). Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF 138 III 252 consid. 3.1). Il doit s'agir d'un fait concret, il n'est donc pas possible d'examiner la gestion dans son ensemble, contrairement à l'institution prévue à l'art. 731a al. 3 CO (Meyer, Der Verwässerungsschutz bei aktienrechtlichen Kapitalerhöhungen, 2021, p. 382, n. 932). 2.1.5 Les moyens prévus par l'art. 697a CO et par l'art. 731a CO ne sont pas alternatifs, mais cumulatifs. Ils peuvent donc être mis en œuvre simultanément. Les experts interviennent à côté des contrôleurs spéciaux et non à leur place (Message du Conseil fédéral concernant la révision du droit des sociétés anonymes du 23 février 1983, FF 1983 II 757, p. 961). La nomination d'experts en vertu de l'art. 731a al. 3 CO se distingue en effet du contrôle spécial (art. 697a CO) d'un quadruple point de vue: (i) son application n'est pas subsidiaire à l'épuisement du droit aux renseignements et à la consultation des pièces prévus par l'art. 697 CO, (ii) son objet n'est pas limité au fait d'être nécessaire à l'exercice des droits des actionnaires qui en proposent la désignation (iii) sa mise en œuvre ne dépend pas du juge et (iv) elle ne peut être mise en œuvre par des actionnaires minoritaires, une majorité étant nécessaire (Peter/Genequand/Cavadini, op.”
Der Gesetzgeber hat das Mandat des von der Generalversammlung ernannten Sachverständigen bewusst offen gelassen; die Generalversammlung kann daher den Untersuchungsauftrag fallbezogen ausgestalten (z. B. Prüfung der Organisation, Wirksamkeit von Leitungsentscheidungen, internes Kontrollsystem). In der Literatur werden zwei Auffassungen vertreten: Einige Autoren verstehen Art. 731a Abs. 3 OR als Ermächtigung zu beliebig weit gefassten Managementkontrollen; andere sehen die Massnahme als aussergewöhnlich und wollen ihren Einsatz auf Fälle mit starken Anhaltspunkten für gravierende Missstände in Verwaltungs- oder Geschäftsleitungsbereich beschränken.
“2017, n° 12 ad art. 731a CO). Ainsi, certains auteurs considèrent que cette disposition s'applique à tout type de contrôle de la gestion puisque la loi instaure à cet égard une faculté non limitée en faveur de l'assemblée générale (Meyer, op. cit., p. 383, n. 934; Walther/Schaffner/Magnin, Der Sachverständige nach Art. 731a Abs. 3 OR, GesKR 2019 p. 37 ss, p. 41; Peter/Genequand/Cavadini, op. cit., n° 12 ad art. 731a CO; Truffer, Die Sachverständigen zur Prüfung der Geschäftsführung (Art. 731a Abs. 3 OR), in Vogt Nedim/Stupp/Dubs (éd.), Unternehmen – Transaktion – Recht: Liber Amicorum für Rolf Watter zum 50. Geburtstag, 2008, p. 415). L'aménagement du mandat d'un expert a été laissé sciemment très ouvert par le législateur et permet à l'assemblée générale d'utiliser l'institution de l'expert en fonction des besoins du cas d'espèce (Walther/Schaffner/Magnin, op. cit., p. 51; Truffer, op. cit., p. 427). D'autres auteurs considèrent que le recours à la mesure extraordinaire permise par l'art. 731a al. 3 CO devrait être limité à des cas pour lesquels il existe de forts indices d'une confusion totale au niveau du conseil d'administration ou de la direction, d'irrégularités ou d'une négligence grave de l'obligation de surveillance par le conseil d'administration (Homburger, in Zürcher Kommentar, 3ème éd. 2018, n° 570 ad art. 716a CO; Reutter/Rasmussen, in Basler Kommentar Obligationrecht II, 5ème éd. 2016, n° 12 ad art. 731a CO; Böckli, Neue OR-Rechnungslegung, 2014, § 15 n° 754). 2.1.4 A teneur de l'art. 697a al. 1 CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces au sens de l'art. 697 al. 1 CO, lequel dispose que lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification.”
“L'étendue du contrôle peut dans ce cas concerner tout ou partie de la gestion. Bien qu'elle ne soit pas soumise à des conditions particulières, il s'agit d'une mesure rare. Elle est parfois adoptée pour vérifier l'organisation générale de la société, l'efficacité de certaines décisions de la direction ou pour exercer un contrôle interne. L'objet de l'enquête est ainsi beaucoup plus large que dans le cas du contrôle spécial de l'art. 697a al. 1 CO. L'objet est la gestion de la société, et ce au sens large (Meyer, Der Verwässerungsschutz bei aktienrechtlichen Kapitalerhöhungen, 2021, p. 383, n. 934; Peter/Genequand/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2ème éd. 2017, n° 12 ad art. 731a CO). Ainsi, certains auteurs considèrent que cette disposition s'applique à tout type de contrôle de la gestion puisque la loi instaure à cet égard une faculté non limitée en faveur de l'assemblée générale (Meyer, op. cit., p. 383, n. 934; Walther/Schaffner/Magnin, Der Sachverständige nach Art. 731a Abs. 3 OR, GesKR 2019 p. 37 ss, p. 41; Peter/Genequand/Cavadini, op. cit., n° 12 ad art. 731a CO; Truffer, Die Sachverständigen zur Prüfung der Geschäftsführung (Art. 731a Abs. 3 OR), in Vogt Nedim/Stupp/Dubs (éd.), Unternehmen – Transaktion – Recht: Liber Amicorum für Rolf Watter zum 50. Geburtstag, 2008, p. 415). L'aménagement du mandat d'un expert a été laissé sciemment très ouvert par le législateur et permet à l'assemblée générale d'utiliser l'institution de l'expert en fonction des besoins du cas d'espèce (Walther/Schaffner/Magnin, op. cit., p. 51; Truffer, op. cit., p. 427). D'autres auteurs considèrent que le recours à la mesure extraordinaire permise par l'art. 731a al. 3 CO devrait être limité à des cas pour lesquels il existe de forts indices d'une confusion totale au niveau du conseil d'administration ou de la direction, d'irrégularités ou d'une négligence grave de l'obligation de surveillance par le conseil d'administration (Homburger, in Zürcher Kommentar, 3ème éd. 2018, n° 570 ad art.”
Nach Art. 731a Abs. 3 OR kann die Generalversammlung Sachverständige zur Kontrolle der ganzen oder einzelner Teile der Geschäftsführung ernennen. Die Massnahme ist selten und kann — weiter gefasst als der spezielle Kontrolltatbestand nach Art. 697a Abs. 1 — etwa der Überprüfung der Organisations- und Entscheidungsstruktur, der Wirksamkeit von Leitungsentscheidungen oder interner Kontrollmechanismen dienen.
“Le juge ne doit ainsi pas donner suite à une requête en convocation lorsque celle-ci s'avère manifestement abusive ou chicanière. De manière générale, l'art. 2 al. 2 CC permet au juge de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. L'existence d'un abus de droit se détermine selon les circonstances de l'espèce, en s'inspirant des diverses catégories mises en évidence par la jurisprudence et la doctrine. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire. L'application de l'art. 2 al. 2 CC doit rester restrictive et se concilier avec la finalité, telle que l'a voulue le législateur, de la norme matérielle applicable au cas concret (arrêt du Tribunal fédéral 4A_529/2017 du 21 février 2018 consid. 3.3). 2.1.3 Selon l'art. 731a al. 3 CO, l'assemblée générale peut nommer des experts pour contrôler l'ensemble ou une partie de la gestion. L'étendue du contrôle peut dans ce cas concerner tout ou partie de la gestion. Bien qu'elle ne soit pas soumise à des conditions particulières, il s'agit d'une mesure rare. Elle est parfois adoptée pour vérifier l'organisation générale de la société, l'efficacité de certaines décisions de la direction ou pour exercer un contrôle interne. L'objet de l'enquête est ainsi beaucoup plus large que dans le cas du contrôle spécial de l'art. 697a al. 1 CO. L'objet est la gestion de la société, et ce au sens large (Meyer, Der Verwässerungsschutz bei aktienrechtlichen Kapitalerhöhungen, 2021, p. 383, n. 934; Peter/Genequand/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2ème éd. 2017, n° 12 ad art. 731a CO). Ainsi, certains auteurs considèrent que cette disposition s'applique à tout type de contrôle de la gestion puisque la loi instaure à cet égard une faculté non limitée en faveur de l'assemblée générale (Meyer, op.”
“Le juge ne doit ainsi pas donner suite à une requête en convocation lorsque celle-ci s'avère manifestement abusive ou chicanière. De manière générale, l'art. 2 al. 2 CC permet au juge de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. L'existence d'un abus de droit se détermine selon les circonstances de l'espèce, en s'inspirant des diverses catégories mises en évidence par la jurisprudence et la doctrine. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire. L'application de l'art. 2 al. 2 CC doit rester restrictive et se concilier avec la finalité, telle que l'a voulue le législateur, de la norme matérielle applicable au cas concret (arrêt du Tribunal fédéral 4A_529/2017 du 21 février 2018 consid. 3.3). 2.1.3 Selon l'art. 731a al. 3 CO, l'assemblée générale peut nommer des experts pour contrôler l'ensemble ou une partie de la gestion. L'étendue du contrôle peut dans ce cas concerner tout ou partie de la gestion. Bien qu'elle ne soit pas soumise à des conditions particulières, il s'agit d'une mesure rare. Elle est parfois adoptée pour vérifier l'organisation générale de la société, l'efficacité de certaines décisions de la direction ou pour exercer un contrôle interne. L'objet de l'enquête est ainsi beaucoup plus large que dans le cas du contrôle spécial de l'art. 697a al. 1 CO. L'objet est la gestion de la société, et ce au sens large (Meyer, Der Verwässerungsschutz bei aktienrechtlichen Kapitalerhöhungen, 2021, p. 383, n. 934; Peter/Genequand/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2ème éd. 2017, n° 12 ad art. 731a CO). Ainsi, certains auteurs considèrent que cette disposition s'applique à tout type de contrôle de la gestion puisque la loi instaure à cet égard une faculté non limitée en faveur de l'assemblée générale (Meyer, op.”
“Le juge ne doit ainsi pas donner suite à une requête en convocation lorsque celle-ci s'avère manifestement abusive ou chicanière. De manière générale, l'art. 2 al. 2 CC permet au juge de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. L'existence d'un abus de droit se détermine selon les circonstances de l'espèce, en s'inspirant des diverses catégories mises en évidence par la jurisprudence et la doctrine. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire. L'application de l'art. 2 al. 2 CC doit rester restrictive et se concilier avec la finalité, telle que l'a voulue le législateur, de la norme matérielle applicable au cas concret (arrêt du Tribunal fédéral 4A_529/2017 du 21 février 2018 consid. 3.3). 2.1.3 Selon l'art. 731a al. 3 CO, l'assemblée générale peut nommer des experts pour contrôler l'ensemble ou une partie de la gestion. L'étendue du contrôle peut dans ce cas concerner tout ou partie de la gestion. Bien qu'elle ne soit pas soumise à des conditions particulières, il s'agit d'une mesure rare. Elle est parfois adoptée pour vérifier l'organisation générale de la société, l'efficacité de certaines décisions de la direction ou pour exercer un contrôle interne. L'objet de l'enquête est ainsi beaucoup plus large que dans le cas du contrôle spécial de l'art. 697a al. 1 CO. L'objet est la gestion de la société, et ce au sens large (Meyer, Der Verwässerungsschutz bei aktienrechtlichen Kapitalerhöhungen, 2021, p. 383, n. 934; Peter/Genequand/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2ème éd. 2017, n° 12 ad art. 731a CO). Ainsi, certains auteurs considèrent que cette disposition s'applique à tout type de contrôle de la gestion puisque la loi instaure à cet égard une faculté non limitée en faveur de l'assemblée générale (Meyer, op.”
Nach Art. 731a Abs. 3 OR ist das Mandat des von der Generalversammlung zu bestellenden Sachverständigen bewusst weit offen gehalten; die Versammlung kann die Bestellung und den Auftrag des Sachverständigen an die konkreten Bedürfnisse des Einzelfalls anpassen. In der Literatur wird allerdings teilweise gefordert, diese ausserordentliche Massnahme auf Fälle mit starken Anhaltspunkten für erhebliche Unregelmässigkeiten, gravierende Überwachungsversäumnisse oder eine umfassende Verwirrung in Verwaltungsrat/Grundlage der Geschäftsführung zu beschränken.
“731a CO; Truffer, Die Sachverständigen zur Prüfung der Geschäftsführung (Art. 731a Abs. 3 OR), in Vogt Nedim/Stupp/Dubs (éd.), Unternehmen – Transaktion – Recht: Liber Amicorum für Rolf Watter zum 50. Geburtstag, 2008, p. 415). L'aménagement du mandat d'un expert a été laissé sciemment très ouvert par le législateur et permet à l'assemblée générale d'utiliser l'institution de l'expert en fonction des besoins du cas d'espèce (Walther/Schaffner/Magnin, op. cit., p. 51; Truffer, op. cit., p. 427). D'autres auteurs considèrent que le recours à la mesure extraordinaire permise par l'art. 731a al. 3 CO devrait être limité à des cas pour lesquels il existe de forts indices d'une confusion totale au niveau du conseil d'administration ou de la direction, d'irrégularités ou d'une négligence grave de l'obligation de surveillance par le conseil d'administration (Homburger, in Zürcher Kommentar, 3ème éd. 2018, n° 570 ad art. 716a CO; Reutter/Rasmussen, in Basler Kommentar Obligationrecht II, 5ème éd. 2016, n° 12 ad art. 731a CO; Böckli, Neue OR-Rechnungslegung, 2014, § 15 n° 754). 2.1.4 A teneur de l'art. 697a al. 1 CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces au sens de l'art. 697 al. 1 CO, lequel dispose que lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d'administration sur les affaires de la société et à l'organe de révision sur l'exécution et le résultat de sa vérification. Le contrôle spécial ne peut pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en responsabilité contre les organes sociaux (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 123 III 261 consid. 4a p; arrêt du Tribunal fédéral 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.2 in SJ 2010 I p.”
Die von Art. 731a Abs. 3 OR vorgesehene Bestellung von Sachverständigen kann sowohl zur Klärung vergangener als auch zukünftiger Sachverhalte dienen. Das vorgängige Ausüben des Informationsrechts durch einen Aktionär schliesst die nachfolgende Beantragung der Ernennung eines Experten nicht aus; im Gegenteil kann dies zweckdienlich sein, um das Mandat zu präzisieren und die Kosten zu reduzieren. Eine Rüge, die die Bestellung als reine «fishing expedition» qualifiziert, trifft nicht ohne Weiteres zu: Die Rechtsprechung unterscheidet hier zwischen dem spezialrechtlichen Prüfungsrecht und der nach Art. 731a Abs. 3 OR möglichen Expertise, wobei letztere auch einen umfassenderen Zugang zu Unterlagen und Informationen zu Kontrollzwecken zulassen kann.
“A titre liminaire, il y a lieu de rappeler que, dans le cadre d'une requête en convocation d'une assemblée générale et en inscription d'un point à l'ordre du jour, il n'appartient pas à l'autorité de se prononcer sur la validité de la décision que l'assemblée générale sera amenée à prendre suite à ladite convocation, cette question ne devant être examinée que dans le cadre d'une éventuelle action en annulation ou en nullité des décisions prises par l'assemblée générale selon les art. 706ss CO. La Cour se limitera dès lors à l'examen de la question de l'abus de droit, sans se prononcer sur la controverse doctrinale s'agissant du champ d'application de la mesure prévue à l'art. 731a al. 3 CO. Avec le Tribunal et l'intimée, la Cour retient qu'il n'y a aucun abus de droit dans le cas d'espèce à requérir la convocation d'une assemblée générale de l'appelante et l'inscription de la nomination d'un expert selon l'art. 731a al. 3 CO à l'ordre du jour. En effet, contrairement à ce que prétend l'appelante, ni la loi, ni la jurisprudence, ni la doctrine ne prévoient que la mise en œuvre d'une expertise implique la nécessité d'élucider des faits futurs. Le contrôle d'une partie ou de l'ensemble de la gestion d'une société dans le cadre d'une expertise peut s'effectuer tant en amont qu'en aval d'une décision, le but de l'art. 731a al. 3 CO étant de procéder à des éclaircissements supplémentaires sur une affaire. Que celle-ci concerne le passé ou futur de la société importe peu. En outre, le fait que l'intimée ait elle-même allégué vouloir utiliser l'expertise pour éventuellement entreprendre une action en responsabilité des administrateurs et qu'elle ait fait usage préalablement de son droit à l'information, ne s'oppose pas à l'inscription litigieuse puisque tant le contrôle spécial que la mesure prévue à l'art. 731a al. 3 CO sont susceptibles de fournir des précisions sur des affaires de la société, lesquelles peuvent servir par la suite aux actionnaires de preuves dans le cadre d'une éventuelle action en responsabilité des administrateurs. Par ailleurs, on ne voit pas en quoi l'exercice préalable du droit à l'information d'un actionnaire l'empêcherait ensuite de requérir l'inscription de la nomination d'un expert à l'ordre du jour en vue du contrôle de tout ou partie de la gestion de la société par les administrateurs.”
“Par ailleurs, on ne voit pas en quoi l'exercice préalable du droit à l'information d'un actionnaire l'empêcherait ensuite de requérir l'inscription de la nomination d'un expert à l'ordre du jour en vue du contrôle de tout ou partie de la gestion de la société par les administrateurs. Au contraire, une telle manière de procéder fait sens puisqu'elle permet de cibler davantage la proposition de mandat à confier à l'expert et réduire ainsi les coûts de celui-ci. A ce propos, bien que l'appelante souligne le coût important qu'engendrera la mesure sollicitée, elle n'allègue pas qu'elle ne serait pas en mesure de s'en acquitter ou que le paiement de ce montant risquerait de lui causer un dommage, de sorte qu'on ne discerne pas en quoi l'inscription de ce point à l'ordre du jour serait contraire aux intérêts de l'appelante. En outre, cette dernière soutient que la mesure constituerait une fishing expedition laquelle serait interdite. Or, l'interdiction de demander un examen à des fins exploratoires s'applique dans le cadre du contrôle spécial et non de la mesure prévue à l'art. 731a al. 3 CO, cette dernière pouvant au contraire être mise en œuvre pour contrôler l'ensemble de la gestion de la société, ce qui implique un accès à une grande partie des documents et informations de la société. Sur ce point encore, l'intimée ne requiert justement pas la mesure à des fins exploratoires puisqu'elle a d'abord utilisé son droit à l'information pour cibler ensuite sa demande d'expertise sur une affaire en particulier, à savoir la vente par l'appelante des actions de la H______ contre les actions de I______ SA. A cela s'ajoute enfin que, contrairement à ce que prétend l'appelante et comme l'a relevé le Tribunal, la mission que l'intimée souhaite confier à l'expert, tout comme l'identité de celui-ci, doit être déterminée par l'assemblée générale, de sorte que, à supposer qu'elle excède le champ d'application de la mesure prévue à l'art. 731a al. 3 CO ou que l'expert se trouve dans un conflit d'intérêts comme le prétend l'appelante, ces questions devront être tranchées dans le cadre d'une éventuelle action en annulation ou en nullité de la décision de l'assemblée générale.”
Die Generalversammlung bestimmt sowohl die vom Sachverständigen zu erfüllende Mission (Auftrag) als auch seine Identität. Soweit geltend gemacht wird, die Mission überschreite den Anwendungsbereich von Art. 731a Abs. 3 OR oder liege ein Interessenkonflikt des Experten vor, sind diese Fragen der Entscheidung der Generalversammlung vorbehalten und allenfalls in einem Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsverfahren zu klären.
“Or, l'interdiction de demander un examen à des fins exploratoires s'applique dans le cadre du contrôle spécial et non de la mesure prévue à l'art. 731a al. 3 CO, cette dernière pouvant au contraire être mise en œuvre pour contrôler l'ensemble de la gestion de la société, ce qui implique un accès à une grande partie des documents et informations de la société. Sur ce point encore, l'intimée ne requiert justement pas la mesure à des fins exploratoires puisqu'elle a d'abord utilisé son droit à l'information pour cibler ensuite sa demande d'expertise sur une affaire en particulier, à savoir la vente par l'appelante des actions de la H______ contre les actions de I______ SA. A cela s'ajoute enfin que, contrairement à ce que prétend l'appelante et comme l'a relevé le Tribunal, la mission que l'intimée souhaite confier à l'expert, tout comme l'identité de celui-ci, doit être déterminée par l'assemblée générale, de sorte que, à supposer qu'elle excède le champ d'application de la mesure prévue à l'art. 731a al. 3 CO ou que l'expert se trouve dans un conflit d'intérêts comme le prétend l'appelante, ces questions devront être tranchées dans le cadre d'une éventuelle action en annulation ou en nullité de la décision de l'assemblée générale. Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que le Tribunal a retenu qu'aucun abus de droit ne peut être reproché à l'intimée. Le grief de l'appelante est infondé. 3. L'intimée, dans son appel joint, critique le fait que le Tribunal n'ait pas nommé un notaire pour convoquer l'assemblée générale, compte tenu du fait que le conseil d'administration de l'appelante soutiendrait systématiquement les décisions de l'actionnaire majoritaire, au mépris de la loi ou des statuts de l'appelante, et ferait tout son possible pour empêcher la nomination de l'expert ou modifier la mission que l'intimée propose de confier à celui-ci. 3.1 S'il admet la requête présentée par l'actionnaire, le juge va en principe ordonner au conseil d'administration de convoquer (et de tenir) l'assemblée générale (ATF 132 III 555 consid.”
“Or, l'interdiction de demander un examen à des fins exploratoires s'applique dans le cadre du contrôle spécial et non de la mesure prévue à l'art. 731a al. 3 CO, cette dernière pouvant au contraire être mise en œuvre pour contrôler l'ensemble de la gestion de la société, ce qui implique un accès à une grande partie des documents et informations de la société. Sur ce point encore, l'intimée ne requiert justement pas la mesure à des fins exploratoires puisqu'elle a d'abord utilisé son droit à l'information pour cibler ensuite sa demande d'expertise sur une affaire en particulier, à savoir la vente par l'appelante des actions de la H______ contre les actions de I______ SA. A cela s'ajoute enfin que, contrairement à ce que prétend l'appelante et comme l'a relevé le Tribunal, la mission que l'intimée souhaite confier à l'expert, tout comme l'identité de celui-ci, doit être déterminée par l'assemblée générale, de sorte que, à supposer qu'elle excède le champ d'application de la mesure prévue à l'art. 731a al. 3 CO ou que l'expert se trouve dans un conflit d'intérêts comme le prétend l'appelante, ces questions devront être tranchées dans le cadre d'une éventuelle action en annulation ou en nullité de la décision de l'assemblée générale. Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que le Tribunal a retenu qu'aucun abus de droit ne peut être reproché à l'intimée. Le grief de l'appelante est infondé. 3. L'intimée, dans son appel joint, critique le fait que le Tribunal n'ait pas nommé un notaire pour convoquer l'assemblée générale, compte tenu du fait que le conseil d'administration de l'appelante soutiendrait systématiquement les décisions de l'actionnaire majoritaire, au mépris de la loi ou des statuts de l'appelante, et ferait tout son possible pour empêcher la nomination de l'expert ou modifier la mission que l'intimée propose de confier à celui-ci. 3.1 S'il admet la requête présentée par l'actionnaire, le juge va en principe ordonner au conseil d'administration de convoquer (et de tenir) l'assemblée générale (ATF 132 III 555 consid.”
“Or, l'interdiction de demander un examen à des fins exploratoires s'applique dans le cadre du contrôle spécial et non de la mesure prévue à l'art. 731a al. 3 CO, cette dernière pouvant au contraire être mise en œuvre pour contrôler l'ensemble de la gestion de la société, ce qui implique un accès à une grande partie des documents et informations de la société. Sur ce point encore, l'intimée ne requiert justement pas la mesure à des fins exploratoires puisqu'elle a d'abord utilisé son droit à l'information pour cibler ensuite sa demande d'expertise sur une affaire en particulier, à savoir la vente par l'appelante des actions de la H______ contre les actions de I______ SA. A cela s'ajoute enfin que, contrairement à ce que prétend l'appelante et comme l'a relevé le Tribunal, la mission que l'intimée souhaite confier à l'expert, tout comme l'identité de celui-ci, doit être déterminée par l'assemblée générale, de sorte que, à supposer qu'elle excède le champ d'application de la mesure prévue à l'art. 731a al. 3 CO ou que l'expert se trouve dans un conflit d'intérêts comme le prétend l'appelante, ces questions devront être tranchées dans le cadre d'une éventuelle action en annulation ou en nullité de la décision de l'assemblée générale. Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que le Tribunal a retenu qu'aucun abus de droit ne peut être reproché à l'intimée. Le grief de l'appelante est infondé. 3. L'intimée, dans son appel joint, critique le fait que le Tribunal n'ait pas nommé un notaire pour convoquer l'assemblée générale, compte tenu du fait que le conseil d'administration de l'appelante soutiendrait systématiquement les décisions de l'actionnaire majoritaire, au mépris de la loi ou des statuts de l'appelante, et ferait tout son possible pour empêcher la nomination de l'expert ou modifier la mission que l'intimée propose de confier à celui-ci. 3.1 S'il admet la requête présentée par l'actionnaire, le juge va en principe ordonner au conseil d'administration de convoquer (et de tenir) l'assemblée générale (ATF 132 III 555 consid.”
Nach Art. 731a Abs. 3 ernannte Sachverständige sind keine Organe der Gesellschaft, werden nicht im Handelsregister eingetragen und stehen zur Gesellschaft in einem Vertragsverhältnis (Mandat/Auftrag).
“729 CO). Le type de contrôle requis dépend, d'une part, de l'importance économique de la société et, d'autre part et à certaines conditions, d'une décision de l'assemblée générale. Ces deux types de contrôles réglementés sont complétés par la possibilité donnée à une certaine catégorie de sociétés de renoncer à tout contrôle ou de prévoir une révision de leurs comptes en application de paramètres moins sévères encore que ceux prévus pour le contrôle restreint (cf. art. 727 et 727a CO). Depuis l'instauration d'un système de surveillance et d'agrément des réviseurs, on distingue plusieurs catégories de réviseurs qui doivent satisfaire à certaines exigences, selon le contrôle auquel ils peuvent procéder, dont des réviseurs non agréés qui ne sont soumis à aucune surveillance ni procédure d'agrément et ne peuvent procéder qu'au contrôle facultatif (cf. art. 727b et 727c CO; PAPAUX, op. cit., n° 83 ss p. 42 ss; PETER/GENEQUAND/CAVADINI, op. cit., n° 5 s. et 12 ad art. 727 CO). Par ailleurs, l'art. 731a al. 3 CO autorise l'assemblée générale à nommer des experts pour contrôler la gestion de la société. Les experts commis sur cette base ne sont pas des organes de la société et ne sont donc pas inscrits au registre du commerce. Ils sont liés à la société par un contrat de mandat (PETER/GENEQUAND/CAVADINI, op. cit., n° 12 s. ad art. 731a CO).”
“729 CO). Le type de contrôle requis dépend, d'une part, de l'importance économique de la société et, d'autre part et à certaines conditions, d'une décision de l'assemblée générale. Ces deux types de contrôles réglementés sont complétés par la possibilité donnée à une certaine catégorie de sociétés de renoncer à tout contrôle ou de prévoir une révision de leurs comptes en application de paramètres moins sévères encore que ceux prévus pour le contrôle restreint (cf. art. 727 et 727a CO). Depuis l'instauration d'un système de surveillance et d'agrément des réviseurs, on distingue plusieurs catégories de réviseurs qui doivent satisfaire à certaines exigences, selon le contrôle auquel ils peuvent procéder, dont des réviseurs non agréés qui ne sont soumis à aucune surveillance ni procédure d'agrément et ne peuvent procéder qu'au contrôle facultatif (cf. art. 727b et 727c CO; PAPAUX, op. cit., n° 83 ss p. 42 ss; PETER/GENEQUAND/CAVADINI, op. cit., n° 5 s. et 12 ad art. 727 CO). Par ailleurs, l'art. 731a al. 3 CO autorise l'assemblée générale à nommer des experts pour contrôler la gestion de la société. Les experts commis sur cette base ne sont pas des organes de la société et ne sont donc pas inscrits au registre du commerce. Ils sont liés à la société par un contrat de mandat (PETER/GENEQUAND/CAVADINI, op. cit., n° 12 s. ad art. 731a CO).”
Die Generalversammlung kann Sachverständige zur Prüfung der Geschäftsführung ernennen. Diese Sachverständigen sind keine Gesellschaftsorgane, werden folglich nicht im Handelsregister eingetragen und stehen mit der Gesellschaft in einem Auftrags- oder Mandatsverhältnis.
“729 CO). Le type de contrôle requis dépend, d'une part, de l'importance économique de la société et, d'autre part et à certaines conditions, d'une décision de l'assemblée générale. Ces deux types de contrôles réglementés sont complétés par la possibilité donnée à une certaine catégorie de sociétés de renoncer à tout contrôle ou de prévoir une révision de leurs comptes en application de paramètres moins sévères encore que ceux prévus pour le contrôle restreint (cf. art. 727 et 727a CO). Depuis l'instauration d'un système de surveillance et d'agrément des réviseurs, on distingue plusieurs catégories de réviseurs qui doivent satisfaire à certaines exigences, selon le contrôle auquel ils peuvent procéder, dont des réviseurs non agréés qui ne sont soumis à aucune surveillance ni procédure d'agrément et ne peuvent procéder qu'au contrôle facultatif (cf. art. 727b et 727c CO; PAPAUX, op. cit., n° 83 ss p. 42 ss; PETER/GENEQUAND/CAVADINI, op. cit., n° 5 s. et 12 ad art. 727 CO). Par ailleurs, l'art. 731a al. 3 CO autorise l'assemblée générale à nommer des experts pour contrôler la gestion de la société. Les experts commis sur cette base ne sont pas des organes de la société et ne sont donc pas inscrits au registre du commerce. Ils sont liés à la société par un contrat de mandat (PETER/GENEQUAND/CAVADINI, op. cit., n° 12 s. ad art. 731a CO).”
Wenn die Generalversammlung als Mehrheitsgremium zusätzliche Abklärungen wünscht, wird in der Regel die weniger einschneidende und flexiblere Lösung gewählt, d.h. die Ernennung eines Experten nach Art. 731a Abs. 3 OR. Ein besonderer Kontrolleur kommt hingegen insbesondere für Minderheiten in Betracht, die nicht über die erforderliche Stimmenmehrheit verfügen, um einen Experten zu bestimmen.
“Les experts interviennent à côté des contrôleurs spéciaux et non à leur place (Message du Conseil fédéral concernant la révision du droit des sociétés anonymes du 23 février 1983, FF 1983 II 757, p. 961). La nomination d'experts en vertu de l'art. 731a al. 3 CO se distingue en effet du contrôle spécial (art. 697a CO) d'un quadruple point de vue: (i) son application n'est pas subsidiaire à l'épuisement du droit aux renseignements et à la consultation des pièces prévus par l'art. 697 CO, (ii) son objet n'est pas limité au fait d'être nécessaire à l'exercice des droits des actionnaires qui en proposent la désignation (iii) sa mise en œuvre ne dépend pas du juge et (iv) elle ne peut être mise en œuvre par des actionnaires minoritaires, une majorité étant nécessaire (Peter/Genequand/Cavadini, op. cit., n. 15 ad art. 731a CO). Si la majorité de l'assemblée générale décide de procéder à des éclaircissements supplémentaires sur une affaire, elle devrait choisir en règle générale la voie la moins contraignante et la plus flexible et désignera un expert conformément à l'art. 731a al. 3 CO. La mise en place d'un contrôleur spécial est en revanche intéressante pour les minorités qui ne disposent pas du nombre de voix nécessaire pour pouvoir désigner un expert selon l'art. 731a al. 3 CO (von der Crone, Aktienrecht, 2ème éd. 2020, n. 831-832, p. 396-397; Walther/Schaffner/Magnin, op. cit., p. 51). 2.2 En l'espèce, il n'est pas contesté que les conditions formelles posées par la loi pour la convocation judiciaire de l'assemblée générale et l'inscription de la nomination d'un expert au sens de l'art. 731a al. 3 CO à l'ordre du jour sont réalisées. Est seule litigieuse la question de savoir si l'intimée abuse de son droit en requérant cette convocation et l'inscription à l'ordre du jour de la nomination d'un expert. A cet égard, l'appelante ne conteste pas la possibilité de mettre en œuvre le contrôle spécial et l'expertise simultanément mais prétend que celles-ci poursuivent des buts différents, à savoir que la nomination de l'expert a pour but d'examiner la gestion future de la société et le contrôle spécial la gestion passée.”
“2 in SJ 2010 I p. 554). Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF 138 III 252 consid. 3.1). Il doit s'agir d'un fait concret, il n'est donc pas possible d'examiner la gestion dans son ensemble, contrairement à l'institution prévue à l'art. 731a al. 3 CO (Meyer, Der Verwässerungsschutz bei aktienrechtlichen Kapitalerhöhungen, 2021, p. 382, n. 932). 2.1.5 Les moyens prévus par l'art. 697a CO et par l'art. 731a CO ne sont pas alternatifs, mais cumulatifs. Ils peuvent donc être mis en œuvre simultanément. Les experts interviennent à côté des contrôleurs spéciaux et non à leur place (Message du Conseil fédéral concernant la révision du droit des sociétés anonymes du 23 février 1983, FF 1983 II 757, p. 961). La nomination d'experts en vertu de l'art. 731a al. 3 CO se distingue en effet du contrôle spécial (art. 697a CO) d'un quadruple point de vue: (i) son application n'est pas subsidiaire à l'épuisement du droit aux renseignements et à la consultation des pièces prévus par l'art. 697 CO, (ii) son objet n'est pas limité au fait d'être nécessaire à l'exercice des droits des actionnaires qui en proposent la désignation (iii) sa mise en œuvre ne dépend pas du juge et (iv) elle ne peut être mise en œuvre par des actionnaires minoritaires, une majorité étant nécessaire (Peter/Genequand/Cavadini, op. cit., n. 15 ad art. 731a CO). Si la majorité de l'assemblée générale décide de procéder à des éclaircissements supplémentaires sur une affaire, elle devrait choisir en règle générale la voie la moins contraignante et la plus flexible et désignera un expert conformément à l'art. 731a al. 3 CO. La mise en place d'un contrôleur spécial est en revanche intéressante pour les minorités qui ne disposent pas du nombre de voix nécessaire pour pouvoir désigner un expert selon l'art.”