Nuovo testo giusta la cifra I della LF del 19 giu. 2020 (Diritto della società anonima), in vigore dal 1° gen. 2023 (RU 2020 4005; 2022 109;FF 2017 325). ↩
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Wird die Geschäftsführung übertragen, treffen die treue‑ und sorgfaltspflichten nach Art. 902 Abs. 1 OR auch die Person, der die Geschäftsführung übertragen ist. Die delegierte Geschäftsführung steht dabei unter der Oberaufsicht der Verwaltung, wozu auch ein Abberufungsrecht gehört.
“Fragen lässt sich, inwiefern der Beschuldigte A._____ im Rahmen der in- kriminierten Vorfälle auch als Organ der als Genossenschaft im Sinne von Art. 828 ff. OR konzipierten I1._____ Schweiz handelte (vgl. dazu die entsprechende Dar- stellung der Anklage gemäss act. 10103041), da das Genossenschaftsrecht im - 744 - Grundsatz lediglich die Generalversammlung, die Verwaltung (in der Praxis auch Verwaltungsrat genannt) und die Revisionsstelle als formelle Organe bezeichnet (vgl. Art. 879 ff. OR). Dazu ist allerdings festzuhalten, dass der Beschuldigte von der Verwaltung der I1._____ im Sinne von Art. 898 Abs. 1 OR als Geschäftsvorsit- zender bestellt wurde, in welcher Funktion er ermächtigt war, im Namen der Ge- nossenschaft alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck der Genossen- schaft mit sich bringen kann (Art. 899 Abs. 1 OR). Infolge dieser Delegation der Geschäftsführung trafen den Beschuldigten als materielles Organ auch die entspre- chenden Treue- und Sorgfaltspflichten nach Art. 902 Abs. 1 OR, welche grundsätz- lich für den Verwaltungsrat als gesetzlichem Geschäftsführungsorgan vorgesehen sind (vgl. H ERZOG, Lenkung, Führung und Kontrolle in Genossenschaften, SSHW 356 S. 54; vgl. auch EHLEBRACHT, Verantwortlichkeitsklagen gegen Mitglieder der Verwaltung und der Geschäftsführung einer Genossenschaft, Diss. 2020, S. 31), wobei er trotz Übertragung der Geschäftsführungsbefugnisse der Oberaufsicht der Verwaltung (mit entsprechendem Abberufungsrecht) unterstand (HERZOG, SSHW 356 S. 119 + 123).”
Die Verwaltung kann die Geschäftsführung übertragen; die übertragene Person unterliegt infolgedessen den Treue‑ und Sorgfaltspflichten nach Art. 902 Abs. 1 OR.
“Fragen lässt sich, inwiefern der Beschuldigte A._____ im Rahmen der in- kriminierten Vorfälle auch als Organ der als Genossenschaft im Sinne von Art. 828 ff. OR konzipierten I1._____ Schweiz handelte (vgl. dazu die entsprechende Dar- stellung der Anklage gemäss act. 10103041), da das Genossenschaftsrecht im - 744 - Grundsatz lediglich die Generalversammlung, die Verwaltung (in der Praxis auch Verwaltungsrat genannt) und die Revisionsstelle als formelle Organe bezeichnet (vgl. Art. 879 ff. OR). Dazu ist allerdings festzuhalten, dass der Beschuldigte von der Verwaltung der I1._____ im Sinne von Art. 898 Abs. 1 OR als Geschäftsvorsit- zender bestellt wurde, in welcher Funktion er ermächtigt war, im Namen der Ge- nossenschaft alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck der Genossen- schaft mit sich bringen kann (Art. 899 Abs. 1 OR). Infolge dieser Delegation der Geschäftsführung trafen den Beschuldigten als materielles Organ auch die entspre- chenden Treue- und Sorgfaltspflichten nach Art. 902 Abs. 1 OR, welche grundsätz- lich für den Verwaltungsrat als gesetzlichem Geschäftsführungsorgan vorgesehen sind (vgl. H ERZOG, Lenkung, Führung und Kontrolle in Genossenschaften, SSHW 356 S. 54; vgl. auch EHLEBRACHT, Verantwortlichkeitsklagen gegen Mitglieder der Verwaltung und der Geschäftsführung einer Genossenschaft, Diss. 2020, S. 31), wobei er trotz Übertragung der Geschäftsführungsbefugnisse der Oberaufsicht der Verwaltung (mit entsprechendem Abberufungsrecht) unterstand (HERZOG, SSHW 356 S. 119 + 123).”
Für Art. 902 OR ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzulegen. Der Handelnde hat sich im konkreten Fall so zu verhalten, wie es von einem umsichtigen und gewissenhaften Geschäftsführer desselben Verkehrskreises unter gleichen Umständen erwartet werden darf, und alles Zumutbare zu tun, um die Genossenschaft in ihren Vermögensrechten zu schützen.
“Die der Sorgfaltspflicht innewohnende Sorgfalt erfordert die Anwendung der gebotenen Umsicht und Vorsicht, welche auch eine Drittperson bei der jeweili- gen Aufgabenerfüllung an den Tag legen würde (W ATTER/PELANDA, BSK OR II, N 3 zu Art. 717 OR). Massgebend ist dabei diejenige Sorgfalt, welche ein gewissenhaf- ter und vernünftiger Mensch desselben Verkehrskreises wie der Verantwortliche unter den gleichen Umständen als erforderlich ansehen würde (FORSTMO- SER /MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 36 N 80). Es ist in diesem Zusammenhang mit- hin ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzulegen (BGE 128 III 375, E. 4.1. m.H.a. W ATTER, BSK OR II, N 2 zu Art. 902 OR; Urteil 6B_66/2008 vom 9. Mai 2008, E. 6.4.1.). Im Einzelnen hat sich der Handelnde vor diesem Hintergrund im konkreten Fall wie ein hypothetischer umsichtiger Geschäftsführer zu verhalten und in diesem Sinne alles Zumutbare dafür zu tun, um die Gesellschaft in ihren Vermögensrech- ten zu schützen (GRAF, Urteilsbesprechung 6B_689/2016, AJP 2018 S. 1425).”
“Die der Sorgfaltspflicht innewohnende Sorgfalt erfordert die Anwendung der gebotenen Umsicht und Vorsicht, welche auch eine Drittperson bei der jeweili- gen Aufgabenerfüllung an den Tag legen würde (W ATTER/PELANDA, BSK OR II, N 3 zu Art. 717 OR). Massgebend ist dabei diejenige Sorgfalt, welche ein gewissenhaf- ter und vernünftiger Mensch desselben Verkehrskreises wie der Verantwortliche unter den gleichen Umständen als erforderlich ansehen würde (FORSTMO- SER /MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 36 N 80). Es ist in diesem Zusammenhang mit- hin ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzulegen (BGE 128 III 375, E. 4.1. m.H.a. W ATTER, BSK OR II, N 2 zu Art. 902 OR; Urteil 6B_66/2008 vom 9. Mai 2008, E. 6.4.1.). Im Einzelnen hat sich der Handelnde vor diesem Hintergrund im konkreten Fall wie ein hypothetischer umsichtiger Geschäftsführer zu verhalten und in diesem Sinne alles Zumutbare dafür zu tun, um die Gesellschaft in ihren Vermögensrech- ten zu schützen (GRAF, Urteilsbesprechung 6B_689/2016, AJP 2018 S. 1425).”
Art. 902 Abs. 1 OR verpflichtet die Verwaltung, die Geschäfte der Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu führen und die genossenschaftliche Aufgabe nach Kräften zu fördern. Diese Sorgfaltspflicht findet auch Anwendung, wenn die Geschäftsführung an eine Person delegiert ist, die dadurch als geschäftsführendes Organ gilt. Der Pflichtenkatalog umfasst daneben eine Treuepflicht (vergleichbar mit Art. 717 OR) sowie eine Vermögensfürsorgepflicht, die — soweit einschlägig — auch strafrechtlich relevant sein kann.
“Zunächst ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte in seiner Ge- schäftsleitungsfunktion ebenfalls die genossenschaftsrechtlichen Pflichten eines Mitgliedes der Verwaltung zu erfüllen hatte. Zwar war er in dieser Funktion nicht Teil des Verwaltungsorgans der I1._____. Dennoch kommt der genossenschafts- rechtliche Pflichtenkatalog auf ihn zur Anwendung, weil das Verwaltungsorgan die Geschäftsführung an ihn als Geschäftsvorsitzenden delegiert und somit im Sinne von Art. 898 Abs. 1 OR übertragen hat, so dass er als Geschäftsführungsorgan gilt (vgl. dazu auch vorstehend Ziffer 2.3.1.). Im Einklang mit der Anklage (vgl. act. 10103039, Rz. 51; act. 10103205, Rz. 432) untersteht er damit insbesondere auch den Pflichten von Art. 902 Abs. 1 OR, wonach die Verwaltung die Geschäfte der - 759 - Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu leiten und die genossenschaftliche Aufgabe mit besten Kräften zu fördern hat. Obwohl Art. 902 Abs. 1 OR nur diese Sorgfalts- pflicht explizit benennt, trifft die Verwaltung auch eine Treuepflicht entsprechend derjenigen im Aktienrecht gemäss Art. 717 OR. Der Bestimmung ist insbesondere auch eine Vermögensfürsorgepflicht inhärent, welche die Grundlage für eine straf- bare Pflichtverletzung im Sinne von Art. 158 StGB bilden kann (vgl. GRAF, Anno- tierter Kommentar zum StGB, N 15 zu Art. 158 StGB). Für den weiteren Inhalt der genossenschaftsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht kann im Übrigen auf das Aktienrecht verwiesen werden (W ATTER, BSK OR II, N 2 f. zu Art. 902 OR; NADJA, BK OR, Genossenschaft, Systematische Darstellung und Kommentar zu den Art. 828 - 838 OR, 2. Aufl., N 62 zu Art. 902 OR), wobei sich das Geschäftsführungsor- gan der Genossenschaft im Gegensatz zu jenem der Aktiengesellschaft nicht an einer Gewinnmaximierung orientieren muss, sondern vielmehr an einer Gewinnop- timierung mit direktem Nutzeffekt für die Genossenschafter (BÜHLER, ZK OR, N 62 zu Art.”
Der Verwaltung ist neben der Sorgfaltspflicht auch eine Vermögensfürsorgepflicht inhärent; diese kann – wie in der Literatur und Lehre ausgeführt – die Grundlage für eine strafbare Pflichtverletzung nach Art. 158 StGB bilden.
“Zunächst ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte in seiner Ge- schäftsleitungsfunktion ebenfalls die genossenschaftsrechtlichen Pflichten eines Mitgliedes der Verwaltung zu erfüllen hatte. Zwar war er in dieser Funktion nicht Teil des Verwaltungsorgans der I1._____. Dennoch kommt der genossenschafts- rechtliche Pflichtenkatalog auf ihn zur Anwendung, weil das Verwaltungsorgan die Geschäftsführung an ihn als Geschäftsvorsitzenden delegiert und somit im Sinne von Art. 898 Abs. 1 OR übertragen hat, so dass er als Geschäftsführungsorgan gilt (vgl. dazu auch vorstehend Ziffer 2.3.1.). Im Einklang mit der Anklage (vgl. act. 10103039, Rz. 51; act. 10103205, Rz. 432) untersteht er damit insbesondere auch den Pflichten von Art. 902 Abs. 1 OR, wonach die Verwaltung die Geschäfte der - 759 - Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu leiten und die genossenschaftliche Aufgabe mit besten Kräften zu fördern hat. Obwohl Art. 902 Abs. 1 OR nur diese Sorgfalts- pflicht explizit benennt, trifft die Verwaltung auch eine Treuepflicht entsprechend derjenigen im Aktienrecht gemäss Art. 717 OR. Der Bestimmung ist insbesondere auch eine Vermögensfürsorgepflicht inhärent, welche die Grundlage für eine straf- bare Pflichtverletzung im Sinne von Art. 158 StGB bilden kann (vgl. GRAF, Anno- tierter Kommentar zum StGB, N 15 zu Art. 158 StGB). Für den weiteren Inhalt der genossenschaftsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht kann im Übrigen auf das Aktienrecht verwiesen werden (W ATTER, BSK OR II, N 2 f. zu Art. 902 OR; NADJA, BK OR, Genossenschaft, Systematische Darstellung und Kommentar zu den Art. 828 - 838 OR, 2. Aufl., N 62 zu Art. 902 OR), wobei sich das Geschäftsführungsor- gan der Genossenschaft im Gegensatz zu jenem der Aktiengesellschaft nicht an einer Gewinnmaximierung orientieren muss, sondern vielmehr an einer Gewinnop- timierung mit direktem Nutzeffekt für die Genossenschafter (BÜHLER, ZK OR, N 62 zu Art.”
Für Geschäftsleitungsmitglieder kann zur Konkretisierung der allgemeinen Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 902 OR) erst das ab 1. Januar 2013 in Kraft getretene Personalreglement mit Weisungen herangezogen werden; Belastungen bzw. Reisen, die vor diesem Datum stattfinden, lassen sich damit nicht ohne Weiteres rechtfertigen oder beurteilen.
“Tathandlung Die Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 902 OR und Art. 321a OR, wel- che den Beschuldigten A._____ als Vorsitzenden der Geschäftsleitung und Arbeit- nehmer traf, ist eher allgemein gehalten, so dass sie grundsätzlich der Konkretisie- rung bedarf, um dem Beschuldigten gestützt darauf eine unrechtmässige Verwen- dung des Vermögens der I1._____ vorwerfen zu können, weshalb im Folgenden zu prüfen ist, inwiefern andere konkretere Bestimmungen oder interne Regelwerke vorliegen, welche die bestimmungsgemässe Benutzung der Firmenkreditkarten insbesondere für Reisen konkreter regelten. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Bezüglich der im fraglichen Zeitraum geltenden Reglemente und Weisun- gen kann – wie bereits bei der Nutzung der Firmenkreditkarten in den Cabarets – für den Beschuldigten A._____ als Geschäftsleitungsmitglied erst das ab dem 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Personalreglement für die Geschäftsleitung samt Weisungen (act. 46001029 ff.) herangezogen werden. Für alle Belastungen bzw. Reisen vor dem 1.”
Neben der ausdrücklich genannten Sorgfaltspflicht trifft die Verwaltung nach Art. 902 Abs. 1 OR nach der zitierten Rechtsprechung auch eine Treuepflicht, die derjenigen im Aktienrecht (Art. 717 OR) entspricht. In die Treuepflicht ist eine Vermögensfürsorgepflicht inhärent, welche – so das Gericht – als Grundlage für eine strafbare Pflichtverletzung im Sinne von Art. 158 StGB dienen kann.
“Zunächst ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte in seiner Ge- schäftsleitungsfunktion ebenfalls die genossenschaftsrechtlichen Pflichten eines Mitgliedes der Verwaltung zu erfüllen hatte. Zwar war er in dieser Funktion nicht Teil des Verwaltungsorgans der I1._____. Dennoch kommt der genossenschafts- rechtliche Pflichtenkatalog auf ihn zur Anwendung, weil das Verwaltungsorgan die Geschäftsführung an ihn als Geschäftsvorsitzenden delegiert und somit im Sinne von Art. 898 Abs. 1 OR übertragen hat, so dass er als Geschäftsführungsorgan gilt (vgl. dazu auch vorstehend Ziffer 2.3.1.). Im Einklang mit der Anklage (vgl. act. 10103039, Rz. 51; act. 10103205, Rz. 432) untersteht er damit insbesondere auch den Pflichten von Art. 902 Abs. 1 OR, wonach die Verwaltung die Geschäfte der - 759 - Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu leiten und die genossenschaftliche Aufgabe mit besten Kräften zu fördern hat. Obwohl Art. 902 Abs. 1 OR nur diese Sorgfalts- pflicht explizit benennt, trifft die Verwaltung auch eine Treuepflicht entsprechend derjenigen im Aktienrecht gemäss Art. 717 OR. Der Bestimmung ist insbesondere auch eine Vermögensfürsorgepflicht inhärent, welche die Grundlage für eine straf- bare Pflichtverletzung im Sinne von Art. 158 StGB bilden kann (vgl. GRAF, Anno- tierter Kommentar zum StGB, N 15 zu Art. 158 StGB). Für den weiteren Inhalt der genossenschaftsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht kann im Übrigen auf das Aktienrecht verwiesen werden (W ATTER, BSK OR II, N 2 f. zu Art. 902 OR; NADJA, BK OR, Genossenschaft, Systematische Darstellung und Kommentar zu den Art. 828 - 838 OR, 2. Aufl., N 62 zu Art. 902 OR), wobei sich das Geschäftsführungsor- gan der Genossenschaft im Gegensatz zu jenem der Aktiengesellschaft nicht an einer Gewinnmaximierung orientieren muss, sondern vielmehr an einer Gewinnop- timierung mit direktem Nutzeffekt für die Genossenschafter (BÜHLER, ZK OR, N 62 zu Art.”
“Zunächst ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte in seiner Ge- schäftsleitungsfunktion ebenfalls die genossenschaftsrechtlichen Pflichten eines Mitgliedes der Verwaltung zu erfüllen hatte. Zwar war er in dieser Funktion nicht Teil des Verwaltungsorgans der I1._____. Dennoch kommt der genossenschafts- rechtliche Pflichtenkatalog auf ihn zur Anwendung, weil das Verwaltungsorgan die Geschäftsführung an ihn als Geschäftsvorsitzenden delegiert und somit im Sinne von Art. 898 Abs. 1 OR übertragen hat, so dass er als Geschäftsführungsorgan gilt (vgl. dazu auch vorstehend Ziffer 2.3.1.). Im Einklang mit der Anklage (vgl. act. 10103039, Rz. 51; act. 10103205, Rz. 432) untersteht er damit insbesondere auch den Pflichten von Art. 902 Abs. 1 OR, wonach die Verwaltung die Geschäfte der - 759 - Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu leiten und die genossenschaftliche Aufgabe mit besten Kräften zu fördern hat. Obwohl Art. 902 Abs. 1 OR nur diese Sorgfalts- pflicht explizit benennt, trifft die Verwaltung auch eine Treuepflicht entsprechend derjenigen im Aktienrecht gemäss Art. 717 OR. Der Bestimmung ist insbesondere auch eine Vermögensfürsorgepflicht inhärent, welche die Grundlage für eine straf- bare Pflichtverletzung im Sinne von Art. 158 StGB bilden kann (vgl. GRAF, Anno- tierter Kommentar zum StGB, N 15 zu Art. 158 StGB). Für den weiteren Inhalt der genossenschaftsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht kann im Übrigen auf das Aktienrecht verwiesen werden (W ATTER, BSK OR II, N 2 f. zu Art. 902 OR; NADJA, BK OR, Genossenschaft, Systematische Darstellung und Kommentar zu den Art. 828 - 838 OR, 2. Aufl., N 62 zu Art. 902 OR), wobei sich das Geschäftsführungsor- gan der Genossenschaft im Gegensatz zu jenem der Aktiengesellschaft nicht an einer Gewinnmaximierung orientieren muss, sondern vielmehr an einer Gewinnop- timierung mit direktem Nutzeffekt für die Genossenschafter (BÜHLER, ZK OR, N 62 zu Art.”
Bei der Ausübung ihres Ermessens hat die Verwaltung die Sorgfaltspflicht des Art. 902 Abs. 1 OR zu beachten. Die Notwendigkeit und Angemessenheit geschäftsbezogener Massnahmen bemisst sich danach, was ein sorgfältiger Inhaber der entsprechenden Funktion unter den konkreten Verhältnissen als erforderlich erachten durfte.
“Ok- tober 2011, E. 1.2.1.). Nichtsdestotrotz hatte sich der Beschuldigte als operatives Geschäftsfüh- rungsorgan bei der Ausübung des ihm gewährten Ermessens an den gesetzlichen Rahmenbedingungen von Art. 902 Abs. 1 OR und Art. 321a OR zu orientieren, welche ihn bei der Besorgung der Geschäfte der Genossenschaft an die allgemeine Treue- und Sorgfaltspflicht banden (vgl. zur Treue- und Sorgfaltspflicht des opera- tiven Geschäftsführungsorgans im Einzelnen vorne Ziffer V./C./3.2. mit Verweis auf Ziffer V./C./3.1.2.). Dieser Pflichtenkanon wird von Lehre und Praxis auch bei der Geltendmachung von geschäftsbedingten Auslagen im Sinne von Art. 327a OR als massgeblich erachtet. Infolgedessen bestimmt sich die Notwendigkeit und (ge- schäftliche) Angemessenheit einer Auslage danach, was der betreffende Arbeit- nehmer entsprechend seiner Funktion und Stellung unter Berücksichtigung der ge- botenen Sorgfalt angesichts der Verhältnisse im Einzelfall als erforderlich erachten durfte (P ELLASCIO, in: Kren Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], OR- Kommentar, 3. Aufl., N 1 zu Art. 327a OR). Es sind demnach jene Auslagen als pflichtgemäss anzusehen, welche ein sorgfältiger Arbeitnehmer als notwendig an- sehen durfte (S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLF, Arbeitsvertrag, 7.”
Der Verwaltungsrat verfügt bei der Ausübung geschäftsführender Befugnisse, etwa bei der Anordnung von Geschäftsreisen, über einen gewissen Ermessensspielraum. Dieses Ermessen ist jedoch an die Sorgfaltspflicht gemäss Art. 902 Abs. 1 OR gebunden; die diesbezüglichen Entscheidungen haben am Unternehmensinteresse auszurichten zu sein.
“Nichts anderes galt für die Zeit vor dem Jahr 2013, da sich solches bereits aus Art. 327a OR ergibt, welcher als geschäftsbe- gründete Auslagen nur solche anerkennt, welche aufgrund der Ausführung der Ar- beit notwendig werden. Bemerkenswerterweise hatten Arbeitnehmer, welche sich aufgrund einer geschäftlichen Tätigkeit ausserhalb ihres Wohn-/Arbeitsortes zu verpflegen hatten, Anspruch auf Ersatz dieser Kosten (act. 46001049, Ziffer 6 der Geschäftsleitungsweisung Spesen) – ein Anspruch, der sich erneut bereits aus Art. 327a OR ergibt und somit auch vor 2013 bestand. Aufgrund seiner Stellung als operatives Leitungsorgan und der allgemein gehaltenen internen Regelungen muss dem Beschuldigten auch bei der Vornahme der einzelnen Reisen ein gewisser Ermessenspielraum im Sinne einer geschäfts- führenden Entscheidungsfreiheit zuerkannt werden, doch bleibt auch hier festzu- halten, dass sich der Beschuldigte bei der Ausübung des ihm zustehenden Ermes- sens an der ihn treffenden Sorgfaltspflicht gemäss Art. 902 Abs. 1 OR und Art. 321a OR (bzw. der Konkretisierung des Auslagenersatzes im Arbeitsrecht gemäss Art. 327a OR) zu orientieren hatte, welche ihm unter anderem vorgab, dass er seine diesbezüglichen Entscheidungen stets am Unternehmensinteresse auszurichten hatte, wobei hierzu ihm Übrigen auf die Ausführungen zu den Cabaretbesuchen verwiesen werden kann.”
“Nichts anderes galt für die Zeit vor dem Jahr 2013, da sich solches bereits aus Art. 327a OR ergibt, welcher als geschäftsbe- gründete Auslagen nur solche anerkennt, welche aufgrund der Ausführung der Ar- beit notwendig werden. Bemerkenswerterweise hatten Arbeitnehmer, welche sich aufgrund einer geschäftlichen Tätigkeit ausserhalb ihres Wohn-/Arbeitsortes zu verpflegen hatten, Anspruch auf Ersatz dieser Kosten (act. 46001049, Ziffer 6 der Geschäftsleitungsweisung Spesen) – ein Anspruch, der sich erneut bereits aus Art. 327a OR ergibt und somit auch vor 2013 bestand. Aufgrund seiner Stellung als operatives Leitungsorgan und der allgemein gehaltenen internen Regelungen muss dem Beschuldigten auch bei der Vornahme der einzelnen Reisen ein gewisser Ermessenspielraum im Sinne einer geschäfts- führenden Entscheidungsfreiheit zuerkannt werden, doch bleibt auch hier festzu- halten, dass sich der Beschuldigte bei der Ausübung des ihm zustehenden Ermes- sens an der ihn treffenden Sorgfaltspflicht gemäss Art. 902 Abs. 1 OR und Art. 321a OR (bzw. der Konkretisierung des Auslagenersatzes im Arbeitsrecht gemäss Art. 327a OR) zu orientieren hatte, welche ihm unter anderem vorgab, dass er seine diesbezüglichen Entscheidungen stets am Unternehmensinteresse auszurichten hatte, wobei hierzu ihm Übrigen auf die Ausführungen zu den Cabaretbesuchen verwiesen werden kann.”
Nach herrschender Rechtsprechung kanalisieren Art. 902 OR (in der zitierten Entscheidung) und verwandte Normen die Pflicht der Geschäftsleitung, private Auslagen nicht über Unternehmenskarten abzurechnen. So wurden Unterkunftskosten in einem 5‑Sterne‑Hotel (CHF 5'273) als rein private Auslagen qualifiziert und deren Belastung der Firmenkreditkarte als unrechtmässig beurteilt.
“Reise nach DP._____ 2011 Bei den Unterkunftskosten im 5-Sterne-Hotel "GD._____" in Höhe von CHF 5'273 handelte es sich, wie im Rahmen der Sachverhaltswürdigung dargelegt, um private Auslagen. Die auf den Beschuldigten anwendbaren geschäftsleitungs- spezifischen Reglemente und Weisungen waren im Jahr 2011 zwar noch nicht in Kraft. Dass er seine Firmenkreditkarte nicht für rein private Auslagen verwenden - 793 - durfte, ergibt sich jedoch – wie vorstehend aufgezeigt – bereits aus Art. 902 OR bzw. Art. 321a OR in Verbindung mit dem konkretisierenden Art. 327a OR. Diese Belastung des Beschuldigten war somit unrechtmässig.”
“Reise nach DP._____ 2011 Bei den Unterkunftskosten im 5-Sterne-Hotel "GD._____" in Höhe von CHF 5'273 handelte es sich, wie im Rahmen der Sachverhaltswürdigung dargelegt, um private Auslagen. Die auf den Beschuldigten anwendbaren geschäftsleitungs- spezifischen Reglemente und Weisungen waren im Jahr 2011 zwar noch nicht in Kraft. Dass er seine Firmenkreditkarte nicht für rein private Auslagen verwenden - 793 - durfte, ergibt sich jedoch – wie vorstehend aufgezeigt – bereits aus Art. 902 OR bzw. Art. 321a OR in Verbindung mit dem konkretisierenden Art. 327a OR. Diese Belastung des Beschuldigten war somit unrechtmässig.”