BVwG L501 2005826-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.02.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L501.2005826.2.00

Spruch

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Irene ALTENDORFER als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 07.03.2013, Zl. VR/RS ks, betreffend Feststellung der Versicherungspflicht von Herrn Ing. XXXX für den Zeitraum von 26.09.2008 bis 23.01.2012 gemäß § 4 Abs. 1 und 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 02.02.2015 zu Recht erkannt:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 07.03.2013, Zl. VR/RS ks, gemäß § 28 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1. Die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Oberösterreich, wurde von der rechtsfreundlichen Vertretung des Herrn Ing. XXXX (in der Folge Ing. T.W.) mit Schreiben vom 06.09.2012 ersucht, den dargelegten Sachverhalt dahingehend zu überprüfen, ob Herr Ing. T.W. infolge der am 26.09.2008 erfolgten Abtretung eines Teiles seines Geschäftsanteiles an Herrn Mag. XXXX (in der Folge Mag. U.S.) sowie der tatsächlichen Ausgestaltung nicht als Dienstnehmer im Sinne des ASVG zu qualifizieren sei und bejahendenfalls die zu Unrecht vorgeschriebenen und geleisteten GSVG-Beiträge zu retournieren. Der Sachverhaltsdarstellung ist im Wesentlichen zu entnehmen, dass Herr Ing. T.W. von 06.11.2002 bis 26.09.2008 Gesellschafter (50%) und selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der unter FN XXXX des LG XXXX eingetragenen XXXX (in der Folge GmbH) war; er am 26.09.2008 einen Teil seines Geschäftsanteiles an Herrn Mag. U.S. übertrug und ab diesem Zeitpunkt als kollektiv vertretungsbefugter Geschäftsführer nur mehr über eine 35 % Beteiligung an der GmbH verfügte. Des Weiteren wurde auf das Nichtvorliegen eines Geschäftsführers- bzw. Anstellungsvertrages hingewiesen und die durch den Abtretungsvertrag bewirkten Änderungen des Gesellschaftsvertrages hinsichtlich der Mehrheitserfordernisse bei Gesellschafterbeschlüssen aufgelistet. Vorgebracht wurde, dass Herr Ing. T.W. ab dem 26.09.2008 keinen beherrschenden Einfluss auf die GmbH ausüben habe können, er vielmehr gemäß § 20 GmbHG den Weisungen der Gesellschafter unterlegen sei, er intern zum "technischen Stab" rückgestuft worden sei, der zeitliche Tagesablauf vorgegeben gewesen sei, die Arbeitsmittel und der Arbeitsplatz zu Verfügung gestellt und eine Vertretungsregelung nicht vereinbart worden sei.

Seitens der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Oberösterreich, wurde diese Sachverhaltsdarstellung zwecks Abklärung, ob die von Herrn Ing. T.W. ausgeübte Tätigkeit als geschäftsführender Gesellschafter der GmbH eine allfällige Pflichtversicherung als Dienstnehmer oder freier Dienstnehmer gemäß ASVG begründet, der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse (in der Folge GKK) übermittelt. Mit Schreiben vom 20.09.2012 teilte die GKK der GmbH mit, dass ihre Prüfung ergeben habe, dass für Herrn Ing. T.W. hinsichtlich seines Abtretungsvertrages vom 26.09.2008 ein persönlich und wirtschaftlich abhängiges Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG gegeben sei; begründend führte sie aus, dass eine Gesellschaftsbeteiligung von 35% einem Dienstverhältnis nicht entgegenstehe und ein bestimmender Einfluss von Herrn Ing. T.W. auf die Gesellschaft nicht gegeben sei, da die Beschlüsse der Gesellschaft mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst werden würden.

In ihrer Stellungnahme vom 26.09.2012 brachte die GmbH vor, dass die Geschäftsführerverträge laut Gesellschaftsvertrag nur mit einer Mehrheit von 75% geändert hätten werden können, die Beschlüsse über die Entlohnung oder die Wahl des Autos immer gemeinsam von allen drei Geschäftsführern getroffen worden seien, das Unternehmen von der GKK geprüft worden sei und es infolge der Prüfung zu einer nachträglichen Vorschreibung der Kommunalsteuer, DB und DZ gekommen sei.

Im Zuge seiner niederschriftlichen Einvernahme vor der GKK am 15.11.2012 in Linz gab Herr Ing. T.W. an, dass er die GmbH gemeinsam mit Herrn XXXX (in der Folge R.K.) im Jahr 2002 übernommen habe. Herrn R.K. hätten als Geschäftsführer die kaufmännischen Belange oblegen, er sei als zu 50% beteiligter geschäftsführender Gesellschafter für die technischen Belange (technische Betreuung der Hallensystementwicklung sowie Überwachung des Baues und der Montage vor Ort) zuständig gewesen. Aufgrund finanzieller Schwierigkeiten habe man auf Anraten der Bank Herrn Mag. U.S. zunächst als externen Berater beschäftigt und ihm mit Abtretungsvertrag vom 26.09.2008 schließlich einen Teil der Gesellschaftsanteile abgetreten, sodass er und Herr R.K. mit jeweils 35% und Herr Mag. U.S. mit 30% an der GmbH beteiligt gewesen seien. Er habe sich schon vor der Anteilsreduzierung de facto nicht um Geschäftsführeragenden gekümmert und sei auch danach in kaufmännischen Belangen grundsätzlich nicht einbezogen gewesen. Aus dem vorgelegten Entwurf eines Organigramms sei ersichtlich, dass er rein für technische Belange zuständig gewesen sei, für die Geschäftsführung in der Praxis nur mehr Herr R.K. und Herr Mag. U.S. Im Rahmen von Meetings seien Anfragen von Kunden durchbesprochen worden, er habe sein technisches Know-how eingebracht, die beiden anderen Geschäftsführer hätten entschieden, ob der Auftrag angenommen werde oder nicht. Seine Arbeit sei von Herrn Mag. U.S. kontrolliert worden, so habe dieser überprüft, ob Neuentwicklungen aus technischer bzw. finanzieller Sicht Vorteile bringen würden. Teilweise sei er angewiesen worden, vorweg Prototypen zu entwickeln. Mittels Plausibilitätskontrollen sei darauf geachtet worden, ob das Projekt im Vergleich zu andern Modellen wirtschaftlich realisierbar sei, manchmal sei auch entschieden worden, dass ein Projekt nicht in der geplanten Weise durchzuführen, sondern neu zu planen sei. Berichte habe er im Sinne von Mitteilungen von Arbeitsfortschritten bei den Besprechungen abzugeben gehabt, regelmäßige schriftliche Berichte habe es nicht gegeben. Sein Vorschlag, teilweise zu Hause zu arbeiten, sei von Herrn R.K. abgelehnt worden, er habe eine Kernarbeitszeit einzuhalten gehabt, auch habe der Besuch von Weiterbildungsveranstaltungen sowie Urlauben genehmigt werden müssen. 2009 habe es noch keine fixe Vereinbarung über das Urlaubsausmaß gegeben, danach sei der Urlaub mit fünf Wochen fixiert worden. Seine Arbeitszeit habe er nicht aufgezeichnet, diese habe durchschnittlich 45 Stunden betragen, Überstunden seien nicht bezahlt worden. Krankenstände wären zu melden gewesen. Eine generelle Vertretungsregelung habe es nicht gegeben, er sei persönlich arbeitspflichtig gewesen, vertreten sei er nur von den anderen Geschäftsführern in Verbindung mit Technikern der Firma geworden. Er hätte weder für ein Konkurrenzunternehmen arbeiten noch eine eigene parallele selbstständige Tätigkeit ausüben können. Für seine Tätigkeit habe er ausschließlich Betriebsmittel der GmbH verwendet. Als Entlohnung sei ab September 2008 ein monatlich gleichbleibender Betrag in Höhe von € 4.500,-- brutto vereinbart gewesen, welcher aufgrund einer neuerlichen finanziellen Schieflage der GmbH im Jahr 2011 um die Hälfte gekürzt worden sei. Am 13.01.2012 habe er die GmbH verlassen, der Abtretungsvertrag sei am 13.01.2012 unterfertigt worden.

Mit Schreiben vom 11.12.2012 übermittelte die GKK die mit Herrn Ing. T.W. aufgenommene Niederschrift der GmbH und teilte mit, dass dieser im Hinblick auf die Beschreibung seiner Beschäftigung aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht ab dem Zeitpunkt der Verringerung der Gesellschaftsbeteiligung auf 35% bis zum Ausscheiden aus der Firma keinen beherrschenden Einfluss auf die Beschlussfassungen im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes gehabt habe, auch habe laut Gesellschaftsvertrag durch Gesellschafterbeschluss in seine Geschäftsführungsbefugnisse eingegriffen werden können. Hinsichtlich der seitens der GmbH in ihrer Stellungnahme vom 26.09.2012 vorgebrachten Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben wurde bemerkt, dass hierbei die Versicherungspflicht von Herrn Ing. T.W. nicht ausdrücklich geprüft worden sei.

In der Stellungnahme vom 08.01.2013 wurde seitens der rechtsfreundlich vertretenen GmbH kurz die "Entstehungsgeschichte" der Firma umrissen sowie die im Zuge des Einstiegs von Herrn Mag. U.S. in die GmbH vorgenommenen und für wesentlich erachteten gesellschaftsvertraglichen Änderungen - wie Punkt 6.6., Punkt 7.7., Punkt 7.8. und Punkt 7.9. - dargelegt, aus welchen die Einflussmöglichkeiten des Herrn Ing. T.W. auf Gesellschafterbeschlüsse der Generalversammlung hervorgehen würden; hingewiesen wurde insbesondere auf die durch Punkt 7.9. de facto entstehende unkündbare Geschäftsführer-Position. Herrn Ing. T.W. sei für die Geschäftsführung im Bereich Technik und Produktion verantwortlich gewesen und zudem nicht nur selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH gewesen, sondern habe auch eine gleichgelagerte Position bei den Tochtergesellschaften der GmbH in Deutschland und der Slowakei inne gehabt. Eine Aufteilung der Agenden sei bei Unternehmen mit drei Geschäftsführern üblich. Gleichfalls strukturbedingt sei, dass die Endentscheidung hinsichtlich Annahme ober Ablehnung eines Auftrages nach durchgeführter Kalkulation in den Händen des kaufmännischen Geschäftsführers läge. Herr Ing. T.W. habe gegenüber der die GmbH finanzierenden Bank eine persönliche Bürgschaft für Kreditverbindlichkeiten der GmbH übernommen, auch sei sein Geschäftsanteil im Hinblick auf diese Kreditverbindlichkeiten zugunsten der Bank verpfändet. Die Erforderlichkeit von Urlaubsgenehmigungen sowie fixer Arbeitszeiten wurde in Abrede gestellt, es habe lediglich Urlaubsabstimmungen gegeben und sei die "Kernarbeit" von 08:00 bis 17:00 Uhr auch von den drei Geschäftsführern einzuhalten. Heimarbeit sei niemals abgelehnt worden und sei diese Aussage auch von Herrn Ing. T.W. in seiner Einvernahme im Verfahren XXXX des ASG XXXX nicht so getätigt worden. Im übrigen werde auf die der Stellungnahme angeschlossenen Verhandlungsprotokolle vom ASG vom 21.11.2012 und 21.09.2012 verwiesen.

Mit E-Mail vom 27.2.2013 wurden der GKK seitens Herrn Ing. T.W. Unterlagen der Lohnverrechnung für die Jahre 2007, 2008, 2009, 2010 und 2011, sowie der Ausdruck des E-Mailverkehrs "Urlaubsabzug Dezember 2010", "Urlaubstabelle GF 2011" und eine Urlaubstabelle GF 2011 übermittelt.

I.2. Mit Bescheid vom 07.03.2013, Zl. VR/RS ks, stellte die Gebietskrankenkasse fest, dass Herr Ing. T.W. aufgrund seiner Tätigkeit für die GmbH in der Zeit von 26.09.2008 bis 23.01.2012 als Dienstnehmer der Vollversicherung (Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) und der Arbeitslosenversicherung unterlegen sei.

Herr Ing. T.W. sei von 06.11.2002 bis 25.09.2008 selbstständig vertretungsbefugter Geschäftsführer und Gesellschafter (Beteiligung in Höhe von 50 %) der GmbH gewesen. Mit Abtretungsvertrag vom 26.09.2008 habe er einen Teil seines Gesellschaftsanteils an Herrn Magister U.S. abgetreten, sodass sich ab diesem Zeitpunkt die Gesellschaftsverhältnisse wie folgt dargestellt hätten: 35 % Ing. T.W., 35 % R.K., 30 % Mag. U.S. Am selben Tag sei die selbständige Vertretungsbefugnis auf eine kollektive Vertretungsbefugnis in dem Sinne beschränkt worden, dass die Gesellschaft durch je zwei Geschäftsführer gemeinsam vertreten wird. Der Gesellschaftsvertrag sei neu geregelt worden und sei für bestimmte Beschlüsse, wie zum Beispiel der Erteilung bzw. den Widerruf der Prokura oder die Belastung/Veräußerung von Liegenschaften eine qualifizierte Mehrheit von 65 % vereinbart worden und für Beschlüsse, wie Bestellung oder Abberufung von Geschäftsführern, Änderung des Gesellschaftsvertrages bzw. des Unternehmensgegenstandes, Auflösung der Gesellschaft eine Mehrheit von 75 %. Gemäß einer von allen Gesellschaftern unterfertigten Kompetenzverteilung der Geschäftsführung vom 7.1.2010 habe Herrn R.K. Marketing Vertrieb, Projektabwicklung und Kalkulation, Herrn Mag. U.S. die Administration, Technik, Produktion und Montage sowie Herrn Ing. T.W das Qualitätsmanagement, die Produktentwicklung und die EDV oblegen. Gemäß einem Organigramm sei zudem die Geschäftsführung Herrn R.K. sowie Herrn Mag. U.S zugekommen, die Position des Herrn Ing. T.W. sei als Stabsstelle für technisches Know-how, Qualitätsmanagement, EDV und Produktentwicklung dargestellt. Herr Ing. T.W. sei Herrn Mag. U.S. organisatorisch unterstellt gewesen, Urlaube hätten durch Herrn Mag. U.S. genehmigt werden müssen, Krankenstände der GmbH gemeldet werden. Die Arbeit sei durch Herrn Mag. U.S. kontrolliert worden, bei Besprechungen sei über Arbeitsfortschritte zu berichten gewesen. Er habe die vereinbarte Arbeitsleistung selbst zu erbringen gehabt und sich nur von einem der Gesellschafter bzw. Technikern vertreten lassen können. Die erforderlichen Betriebsmittel (Mobiltelefon, Auto, Laptop) seien ihm von der GmbH zur Verfügung gestellt worden. Als Entgelt sei beginnend mit September 2008 ein gleichbleibender Bezug iHv € 4.500,-- vereinbart worden, welcher drei Jahr später aufgrund finanzieller Engpässe um 50% gekürzt worden sei.

Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass die aufgrund der 35 %igen Beteiligung des Erstmitbeteiligten bestehende Möglichkeit, Gesellschaftsbeschlüsse zu verhindern, sich auf die Themenkomplexe Bestellung oder Abberufung von Geschäftsführern, Änderung des Gesellschaftsvertrages bzw. des Unternehmensgegenstandes und Auflösung der Gesellschaft beschränkt habe; in der Regel seien für die Beschlüsse der Generalversammlung aber die einfache Mehrheit erforderlich, für einige wenige eine Mehrheit von 65%; diese habe er nicht verhindern können. Die Unterordnung des Bereichs "Technik" gehe aus der Kompetenzverteilung der Geschäftsführung vom 07.01.2010 hervor, auch sei im Zuge des Verfahrens vor dem ASG von zwei Zeugen angegeben worden, dass die endgültige Auftragsannahme von Herrn Mag. U.S. oder Herrn R.K. getroffen worden sei. Einem vorgelegten E-Mail vom Erstmitbeteiligten an Herrn Mag. U.S. sei zu entnehmen, dass dieser offensichtlich wie jeder andere Mitarbeiter behandelt worden sei, er versucht habe, sich dagegen zu wehren und seine Urlaubswünsche anscheinend nicht immer Berücksichtigung gefunden hätten. In diese Richtung weise auch seine Aussage vor dem ASG, wonach er auf dem Papier zwar Gesellschafter gewesen sei, aber weder so behandelt noch akzeptiert worden sei. Die Angabe des Erstmitbeteiligten, er habe nur einen Urlaubsanspruch nach dem UrlG gehabt, werde von der GmbH zudem nicht bestritten; wäre der Erstmitbeteiligte aber selbständig tätig gewesen, wäre er dem UrlG nicht unterlegen und hätte Urlaub in beliebigem Ausmaß und jeweils zur gewünschten in Anspruch nehmen können, ohne dass es einer Genehmigung seitens der GmbH bedurft hätte. Hinsichtlich Arbeitszeit wurde ausgeführt, dass das Vorbringen der GmbH diesbezüglich nicht eindeutig sei, sich bei einer Gesamtbetrachtung der Aussagen des Erstmitbeteiligten, eines Zeugen sowie Herrn R.K. im Verfahren vor dem ASG jedoch deutlich herauskristallisiert habe, dass der Erstmitbeteiligte seine Tätigkeit idR im Rahmen der Kernarbeitszeiten oder darüber hinaus im Büro der GmbH erbracht habe und - da er sein Vorhaben, von zu Hause aus zu arbeiten, nicht umsetzen habe könne - von einer Vorgabe des Arbeitsortes durch die anderen Gesellschafter auszugehen sei. Die Übernahme der Bürgschaft spiele für die Beurteilung keine Rolle, zumal sich das bloße Ermöglichen einer Finanzierung in keiner Weise auf die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung einer Tätigkeit auswirke.

Rechtlich wurde ausgeführt, dass der Erstmitbeteiligte mit seinem 35 %igen Stimmanteil weder in der Lage gewesen sei, die mit qualifizierter Mehrheit von 65 %, noch die mit einfacher Mehrheit zu fassenden Beschlüsse der Generalversammlung zu verhindern. Zudem sehe der Gesellschaftsvertrag vor, dass die Leitung des Unternehmens und die Entscheidung und Verfügung über alle Gesellschaftsangelegenheiten, die nicht nach dem Gesetz, dem Gesellschaftsvertrag oder einem Gesellschafterbeschluss der Generalversammlung vorbehalten seien, den Geschäftsführern oblägen; alle Rechte und Pflichten der Geschäftsführung ergäben sich nach dem Gesetz, dem Gesellschaftsvertrag und den Gesellschafterbeschlüssen. Nach der Rechtsprechung schließe dies die Pflicht zur Befolgung von Weisungen der Generalversammlung ein, welche daher berechtigt gewesen sei, dem Erstmitbeteiligten Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens zu erteilen. Ob hiervon Gebraucht gemacht worden sei, spiele keine Rolle. Dem Erstmitbeteiligten sei keine alleinige Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Auftragsannahme oder -ablehnung zugekommen, er sei bei der Inanspruchnahme von Urlauben eingeschränkt gewesen und habe über Arbeitsfortschritte berichten müssen, weshalb er in persönlicher Hinsicht weisungsgebunden und kontrollunterworfen gewesen sei. Auch wenn er, wie von der GmbH behauptet, bei seiner Tätigkeit bezüglich Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit frei gewesen wäre, so habe er sich an die Öffnungs- und Betriebszeiten der GmbH sowie deren Geschäftspartner halten müssen, weshalb er aufgrund des Umfanges seiner Tätigkeit auch nicht frei über seine Zeit habe verfügen können und sei er daher an Arbeitszeiten gebunden gewesen. Die Bindung an den Arbeitsort habe sich aus der Geschäftsführertätigkeit (Firma, Baustellen, Vertretung bei Banken,..) in Verbindung mit dem Standort der GmbH ergeben, wobei die Bindungen an einen einzigen Arbeitsplatz bei einem Geschäftsführer nicht erforderlich sei, trotzdem sei er durch Nichtgestattung von Heimarbeit eingeschränkt worden. Eine Vertretungsmöglichkeit sei weder festgestellt noch behauptet worden, zudem sei die persönliche Arbeitspflicht im Verfahren vor dem ASG ausdrücklich außer Streit gestellt worden. Die wirtschaftliche Abhängigkeit sei die zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit, weshalb sie unzweifelhaft vorliege. Auch sei im Verfahren vor dem ASG außer Streit gestellt worden, dass dem Erstmitbeteiligten alle Betriebsmittel durch die GmbH zur Verfügung gestellt worden sei. Entgeltlichkeit läge vor.

Der vorstehend bezeichnete Bescheid wurde von der GmbH mit Einspruch vom 03.04.2013 fristgerecht wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts sowie wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens angefochten. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, dass dem Erstmitbeteiligtem nach dem Gesellschaftsvertrag vom 26.09.2008, insbesondere was die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern sowie den Abschluss und die Auflösung von Geschäftsführerverträgen anlange, eine Sperrminorität zukäme; dieses Recht, welches den Erstmitbeteiligten in die Lage versetzt habe, Sanktionen gegen ihn in Form einer Beendigung der Geschäftsführertätigkeit zu verhindern, schließe eine Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit aus. Nicht ersichtlich sei, warum die Dienstnehmereigenschaft bis 23.01.2013 gedauert haben solle, zumal der Erstmitbeteiligte bereits mit 13.01.2013 als Geschäftsführer und Gesellschafter ausgeschieden sei. Alle Einwendungen und Beweisanbote seien als unbeachtlich abgetan worden. Nicht nachvollziehbar sei, warum eine ab einer bestimmten Unternehmensgröße unvermeidbar notwendige Aufteilung der Geschäftsführungsagenden, eine Abstimmung von Urlaubswünschen zwischen den Geschäftsführern oder bestimmte, nicht auf Weisungen der Generalversammlung zurückzuführende, gelebte Gewohnheiten eine Fremdbestimmung in zeitlicher und örtlicher Hinsicht ergeben sollten. Auch das LG Ried als ASG habe nicht nur das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses, sondern sogar eine Geschäftsführertätigkeit im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnisses verneint.

I.3. Mit Einspruchsvorentscheidung vom 25.04.2013 gab die GKK dem Einspruch der GmbH gegen die im Spruch angeführten Bescheid Folge und sprach aus, dass Herr Ing. T.W. hinsichtlich seiner für die GmbH in der Zeit von 26.09.2008 bis 23.01.2012 ausgeübten Tätigkeit nicht der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (§4 Abs. 2 ASVG) und der Arbeitslosenversicherung unterlegen sei.

Aufgrund des rechtzeitig eingebrachten Vorlageantrages von Herrn Ing. T.W. vom 07.03.2013 trat die Einspruchsvorentscheidung gemäß § 412 Abs. 3 ASVG außer Kraft. Im Vorlageantrag brachte der Erstmitbeteiligte im Wesentlichen die seiner Ansicht nach für das Vorliegen einer Dienstnehmereigenschaft sprechenden Umstände vor:

Eingliederung in den betrieblichen Ordnungsbereich, das Weisungsgefüge, die Einhaltung der organisatorischen Vorschriften, der Arbeitsort (darf nicht zu Hause arbeiten), die Unterordnung, die bestehende betriebliche Stabsstelle, die Weisungsgebundenheit, die Verpflichtung zur persönlichen Arbeitsleitung, seine lediglich die Führungskräfte unterstützende Funktion, die Arbeitszeit (gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit - Kernarbeitszeit an 5 Tagen in der Woche), die Nutzung von Betriebsmitteln, das vorgegebene Urlaubsausmaß, das fehlende Mitspracherecht bei Abschluss von Verträgen / bei Auftragserteilung durch die GmbH, das fehlende Mitspracherecht bei Personaleinstellungen der GmbH, die Untersagung einer Seminarteilnahme sowie das Angewiesensein auf die erfolgsunabhängige Entlohnung

I.4. Mit Schreiben vom 03.06.2013 legte die GKK den fristgerecht erhobenen Einspruch der GmbH vom 03.04.2013 samt Akt und Stellungnahme dem Landeshauptmann von Oberösterreich zur Entscheidung vor und führte aus, dass die GmbH ihrem Einspruch den Beschluss des LG Ried vom 26.03.2013 beigelegt habe, in dem nach einem umfangreichen Ermittlungsverfahren sowie unmittelbarer Beweisaufnahme durch Vernehmung aller Beteiligten festgestellt worden sei, dass der Tätigkeit des Erstmitbeteiligten weder ein Arbeitsverhältnis noch ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zu Grunde gelegen sei; sie habe daraufhin ihre Einspruchsvorentscheidung vom 25.04.2013 erlassen, wobei sich der Sachverhalt aus dem Gesellschaftsvertrag, der niederschriftlichen Aussage des Erstmitbeteiligten, den vorgelegten Verhandlungsprotokollen des LG Ried, den schriftlichen Stellungnahmen der Parteien sowie dem Beschluss des LG Ried vom 26.03.2013 ergeben habe. Die Schilderungen durch die Dienstgebervertreter der GmbH vor dem Landesgericht seien greifbarer, detaillierter und schlüssiger als jene in den zuvor an die GKK gerichteten Stellungnahmen gewesen. Der Erstmitbeteiligte sei daher nicht als Dienstnehmer der GmbH tätig gewesen, sodass die Feststellung der Dienstnehmereigenschaft und die Vorschreibung der Beiträge nicht zu Recht erfolgt seien.

Mit Schreiben des Landeshauptmannes vom 26.06.2013 wurde dem Erstmitbeteiligten die Möglichkeit eingeräumt, eine Stellungnahme zum übermittelten Vorlagebericht abzugeben. In der Äußerung seiner rechtsfreundlichen Vertretung vom 19.07.2013 wurde vorgebracht, dass die GKK es verabsäumt habe, die einzelnen Elemente, aus welcher auf die persönliche Abhängigkeit zu schließen sei, selbst zu erheben, es habe - ausgenommen der Einvernahme des Erstmitbeteiligten - keine unmittelbare Beweisaufnahme gegeben. Der Generalversammlung der GmbH wäre es jederzeit möglich gewesen, dem Erstmitbeteiligten Weisungen zu erteilen, zudem sprächen die bereits im Vorlageantrag dargestellten Elemente für das Vorliegen einer Dienstnehmereigenschaft.

I.5. Am 02.02.2015 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher den Parteien die Gelegenheit gegeben wurde, ihre Sache vorzutragen und insbesondere zu den im Verfahren XXXXvor dem ASG XXXX getätigten Aussagen erneut Stellung zu nehmen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Die GmbH wurde am 09.11.2002 in das Firmenbuch (FN XXXX) eingetragen; zuvor firmierte sie als XXXX in einem anderen Geschäftszweig. Gesellschafter waren ab 09.11.2002 Herr Ing. T.W., Herr R.K. und die XXXX(jeweils mit einer Stammeinlage von EUR 12.000,-). 2007 schied die XXXX als Gesellschafterin aus; ab diesem Zeitpunkt waren Herr Ing. T.W. und Herr R.K. zu jeweils 50% Gesellschafter der GmbH (mit einer Stammeinlage von jeweils EUR 18.000,-) und auch jeweils alleinvertretungsbefugte Geschäftsführer. Per 08.10.2008 wurde Herr Mag. U.S. Gesellschafter der GmbH, wobei ab diesem Zeitpunkt Herr Ing. T.W. und Herr R.K. jeweils einen 35%-Anteil (Stammeinlage jeweils EUR 12.600,-) und Herr Mag. U.S. einen 30%-Anteil (Stammeinlage EUR 10.800,-) an der GmbH hielten. Geschäftsführer mit Wirksamkeit 26.09.2008 waren alle drei Gesellschafter, welche jeweils gemeinsam mit einem der anderen Geschäftsführer (oder einem Prokuristen) vertretungsbefugt waren.

Der Gesellschaftsvertrag in der Fassung vom 26.09.2008 enthält unter anderem folgende Bestimmungen:

"6. Geschäftsführung und Zeichnung

Die Gesellschaft hat einen, zwei oder mehrere Geschäftsführer, die durch Gesellschafterbeschluss zu bestellen sind.

Die Gesellschaft wird, wenn nur ein Geschäftsführer bestellt ist, durch diesen vertreten. Sind zwei oder mehrere Geschäftsführer bestellt, wird die Gesellschaft durch je zwei Geschäftsführer gemeinsam vertreten, sofern die Generalversammlung nicht einzelnen Geschäftsführern eine Alleinvertretungsbefugnis einräumt. [...]

Zustimmungspflichtige Maßnahmen und Geschäfte:

Für Rechtshandlungen, Maßnahmen und Geschäfte, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen, oder mit denen ein außergewöhnliches Risiko verbunden ist, haben die Geschäftsführer vor der Vornahme derartiger Maßnahmen die Zustimmung der Generalversammlung einzuholen.

Beschlüsse über nachfolgende Rechtshandlungen bedürfen dabei einer qualifizierten Mehrheit von 65% (65 von 100) der abgegebenen Stimmen;

Generalvollmachten für den gesamten Geschäftsbetrieb

Gesellschaften

Übernahme von Garantien und/oder Bürgschaften

Verpflichtungen, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb ("laufender Geschäftsbetrieb") gehören oder die für die Gesellschaft von grundsätzlicher Bedeutung sind.[...]

7. Generalversammlung [...]

Das Stimmrecht richtet sich nach der Höhe der übernommenen Stammeinlagen. Je € 100,00 einer übernommenen Stammeinlage gewähren eine Stimme. Jeder Gesellschafter hat jedoch mindestens eine Stimme. Eine Stimmenthaltung gilt als nicht abgegebene Stimme.

Die Beschlüsse werden, soweit der Gesellschaftsvertrag oder das Gesetz nichts anderes bestimmen, mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst.

Folgende Beschlüsse bedürfen der Mehrheit von 65 % (65 von 100) der abgegebenen Stimmen:

Zustimmung zur Teilung, Verpfändung bzw. Belastung von Geschäftsanteilen

Zustimmung zur Übertragung eines Geschäftsanteiles an Personen, die noch nicht der Gesellschaft angehören

Bestellung und Abberufung von Prokuristen

Gewinnverwendung und Gewinnverteilung

Folgende Beschlüsse bedürfen der Mehrheit von 75 % (75 von 100) der abgegebenen Stimmen:

Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern, Abschluss und Auflösung von Geschäftsführerverträgen;

Änderung des Gesellschaftsvertrages, wie insbesondere Änderung des Unternehmensgegenstandes

Auflösung der Gesellschaft

Die Gesellschafter sind in eigenen Angelegenheiten stimmberechtigt, soweit dem nicht zwingende gesetzliche Vorschriften entgegenstehen.

[...]"

II.2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den verwaltungsbehördlichen Akt, den hg. Akt, das Firmenbuch, den Gesellschaftsvertrag in der Fassung vom 26.09.2008 sowie durch Abführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 02.02.2015.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Zuständigkeit, Verfahrensbestimmungen

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 wurde mit 01.01.2014 das Bundesverwaltungsgericht eingerichtet.

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Ziffer 8 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930, geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei den Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, auf die Verwaltungsgerichte über.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. Die vorliegende Angelegenheit ist hinsichtlich der Frage der Versicherungspflicht von § 414 Abs. 2 ASVG erfasst, ein Antrag auf Senatsentscheidung wurde jedoch nicht gestellt. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, [...] und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs. 5 VwGVG auf, so sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

Bei einer Aufhebung gemäß § 28 Abs. 5 VwGVG handelt es sich um eine materielle Erledigung der Rechtssache durch (ersatzlose) Behebung des angefochtenen Bescheides in Form eines Erkenntnisses (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) [§28 VwGVG, Anm. 17]).

Zu A)

II.3.2. Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen in der jeweils anzuwendenden zeitraumbezogenen Fassung lauten auszugsweise:

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes ist gemäß § 4 Abs. 2 leg.cit., wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist [...]

II.3.3. Versicherungspflicht

Die von der GKK erlassene Einspruchsvorentscheidung vom 25.04.2013 trat gemäß dem zum damaligen Zeitpunkt in Geltung gestandenen § 412 Abs. 3 ASVG durch den Vorlageantrag des Herrn Ing. T.W. vom 07.03.2013 außer Kraft, weshalb der Einspruch (nunmehr Beschwerde) der GmbH vom 03.04.2013 gegen den Bescheid der GKK vom 07.03.2013 den Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bildet.

Obwohl bei einer GmbH, die als juristische Person ihre Funktionen nicht selbst, sondern nur durch ihre Organe wahrnehmen kann, der Geschäftsführer der Gesellschaft als ein solches Organ grundsätzlich ihre Dienstgeberfunktion auszuüben hat (§ 18 GmbHG), kann er nach ständiger Rechtsprechung - unabhängig davon, ob er gleichzeitig auch Gesellschafter ist und es sich daher bei ihm um einen Gesellschafter-Geschäftsführer oder einen Fremd-Geschäftsführer handelt - Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG sein (vgl. VwGH vom 20.05.1980, Slg.Nr.10.140/A; vom 10.12.1986, Slg. Nr. 12.325/A; vom 07.07.1992, Zl. 88/08/0127; vom 30.03.1993, Zl. 92/08/0189; vom 21.11.2007, Zl. 2005/08/0051). Bei einer Beteiligung von 35% kann aufgrund des § 22 Z 2 EStG keine Lohnsteuerpflicht entstehen, weshalb der Verweis Lohnsteuerpflicht = ASVG-Pflichtversicherung in diesem Fall nicht greifen kann. Es ist daher zu prüfen, ob nicht ein echtes Dienstverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG vorliegt. Ein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG kommt freilich von vornherein dann nicht in Betracht, wenn dem Geschäftsführer kraft Gesellschafterstellung ein maßgebender Einfluss auf die Gestion des Unternehmens zukommt; dies ist dann der Fall, wenn er kraft Gesetzes (z.B. als Mehrheitsgesellschafter) oder kraft Gesellschaftsvertrages (kraft Minderheitsrechtes in diesen Belangen) bestimmte Weisungen an die Geschäftsführung herbeiführen oder zumindest persönliche Weisungen der Generalversammlung an ihn verhindern kann (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des VwGH das Erkenntnis vom 19.02.1991, Zl. 90/08/0092, 25.02.1988, Zl. 87/08/0109 und das Erkenntnis 21.11.2007, Zl. 2005/08/0051).

Herr Ing. T.W. war ab 26.09.2008 bis zu seinem Ausscheiden aus der GmbH kollektiv vertretungsbefugter Geschäftsführer. Der Gesellschaftsvertrag der XXXX in der Fassung vom 26.09.2008 bestimmt in Punkt 7.9., dass Beschlüsse der Generalversammlung betreffend die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern sowie den Abschluss und die Auflösung von Geschäftsführerverträgen einer Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen bedürfen. Herrn Ing. T.W. war somit aufgrund seiner Beteiligung von 35 % in der Lage, Gesellschafterbeschlüsse in den für seine persönliche Abhängigkeit maßgeblichen Belangen zu verhindern, zumal ein diesbezüglich weisungswidriges Verhaltens seinerseits letztendlich keine Konsequenz im Sinne einer Abberufung von der Geschäftsführerfunktion nach sich ziehen konnte. Er übte einen beherrschenden Einfluss auf die Gestion der Gesellschaft aus, weshalb es auf die Frage der persönlichen Abhängigkeit nicht mehr ankommt bzw. eine gesonderte Prüfung derselben unterbleiben kann (vgl. VwGH vom 19.02.1991, Zl. 90/08/0092). Die Argumentation von Herrn Ing. T.W. in seinem Vorlageantrag sowie seiner Äußerung vom 19.07.2013 ist daher verfehlt; es ist für die gegenständliche Frage unerheblich, ob er in der Lage war, die mit qualifizierter Mehrheit von 65% zu fassenden Beschlüsse der Generalversammlung zu verhindern. Entscheidend ist vielmehr, ob es ihm möglich war zu verhindern, dass ihm in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer Weisungen über die Ausübung dieser Beschäftigung, also hinsichtlich des Arbeitsortes, der Arbeitszeit und des arbeitsbezogenen Verhaltens, erteilt werden: und dies war ihm aufgrund der in Punkt 7.9. vorgeschriebenen Mehrheit letztendlich möglich. Vor diesem Hintergrund erübrigt sich auch ein Eingehen auf sein weiteres Vorbringen (Eingliederung in den betrieblichen Ordnungsbereich, das Weisungsgefüge, der Arbeitsort, die untergeordnete Stellung im Betrieb, ....) und ist seine Arbeitnehmereigenschaft bzw. das Vorliegen eines Dienstverhältnisses bzw. seine Versicherungspflicht nach ASVG zu verneinen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Wie sich aus der angeführten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt, besteht zur Frage der sozialversicherungsrechtlichen Stellung von Gesellschafter-Geschäftsführern mit einer Beteiligung von mehr als 25%, aber weniger als 50% eine einheitliche Rechtsprechung und wird hiervon in der vorliegenden Entscheidung auch nicht abgewichen.