BVwG W120 2007355-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.03.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W120.2007355.1.00

Spruch

W120 2007355-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian EISNER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX als Inhaber der XXXX, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom 12. März 2014, BMVIT-636.540/0026-III/FBG 2014, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013, iVm § 107 Abs. 2 Z 1 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 als unbegründet abgewiesen.

Gemäß § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 60 Euro binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 164/2013, nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 12.03.2014, BMVIT-636.540/0026-III/FBG/2014, entschied das Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten (im Folgenden belangte Behörde), dass XXXX (im Folgenden Beschwerdeführer) als Inhaber der XXXX im Standort XXXX, zu verantworten habe, "dass entgegen §107 Abs. 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I 70/2003, i.d.F. BGBl I 96/2013, eine elektronische Post ohne vorherige Einwilligung des Empfängerszu Zwecken der Direktwerbung zugesendet wurde, indem,

ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX

an XXXX an die E-Mail-Adresse

XXXX

am 14.01.2014 um 11.01 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff XXXX betreffend LED Leuchten der XXXX und einen Hinweis auf die Web-Seite XXXX beinhaltend.

zugesendet wurde".

Wegen Verstoßes gegen § 109 Abs. 3 Z 20 TKG wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 30 Euro (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag daher 330 Euro.

2. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus:

2.1. XXXX, Inhaber der E-Mail-Adresse XXXX, habe der belangten Behörde mit Anzeige vom 14.01.2014 u.a. mitgeteilt, dass er die im Spruch genannte E-Mail-Nachricht ohne seine vorherige Einwilligung erhalten habe. Er habe den Versender mittlerweile dreimal aufgefordert, die Zusendung zu unterlassen. Der Beschwerdeführer sei als Inhaber der XXXX Absender der gegenständlichen E-Mailnachricht und damit auch verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

2.2. Mit Schreiben vom 15.01.2014, dem Beschwerdeführer zugestellt am 16.01.2014, sei der Beschwerdeführer zur Rechtfertigung aufgefordert worden. Der Beschwerdeführer sei weder zum vorgesehenen Termin bei der belangten Behörde erschienen, noch habe er eine schriftliche Rechtfertigung übermittelt. Aus diesem Grund sei dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 20.02.2014 die Aufforderung zur Rechtfertigung nochmals übermittelt worden. Mit E-Mail vom 20.01.2014, gerichtet an den Anzeiger, XXXX, habe der Beschwerdeführer folgendes mitgeteilt: "Wir entschuldigen uns hochachtungsvoll für die Unannehmlichkeiten der Werbemails. Bezugnehmend auf das Schreiben vom 04.09.2013 haben wir Ihre E-Mailadresse aus unserem Verteiler gelöscht. Aus unerklärlichen Gründen muss Ihre E-Mailadresse doppelt abgespeichert worden sein, somit bekamen Sie noch eine weitere Werbe-Mail. Dies wurde von uns nicht beabsichtigt. Nach weiteren Versuchen, Ihre Adresse zu löschen, wurden endgültig alle Adressen, welche mit Ihrem Namen in Verbindung stehen, gelöscht. Wir bitten Sie aufrichtig, die von Ihnen aufgegebene Anzeige zu stornieren. Vielen Dank im Voraus!"

2.3. Im Anschluss an die Wiedergabe des Verfahrensganges führte die belangte Behörde sodann aus, dass der Beschwerdeführer zu verantworten habe, dass die im Spruch genannte-E-Mailnachricht zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Anzeigers zugesendet worden sei. Dass keine vorherige Einwilligung zum Erhalt der Nachricht vorgelegen sei, ergäbe sich aus der glaubwürdigen Angabe des Anzeigers und werde obendrein vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten.

Direktwerbung sei jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerkes oder freien Berufes mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern. Vom Begriff der Werbung seien auch Formen der Kommunikation erfasst, die der Förderung des Erscheinungsbildes eines Unternehmens dienten.

2.4. Zur subjektiven Tatseite führte die belangte Behörde aus, dass es dem Beschwerdeführer als Unternehmer zumutbar gewesen wäre, sich über die gesetzlichen Bestimmungen zu informieren und sicherzustellen, dass eine Zusendung von Werbe-Mails nur an jene Personen erfolge, die ihr Einverständnis dazu erklärt hätten. Der Beschwerdeführer hätte zudem durch ein entsprechendes Kontrollsystem sicherstellen müssen, dass nach ausdrücklicher Untersagung der Zusendung durch einen Empfänger keine weitere Zusendung mehr an diesen erfolgt wäre. Dem Beschwerdeführer sei daher zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Die Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse seien bei der Strafbemessung insofern berücksichtigt worden, als mangels Mitwirkung durch den Beschwerdeführer eine Einschätzung habe vorgenommen werden müssen. Die verhängte Geldstrafe befinde sich ohnehin im untersten Bereich des bis zu einem Betrag von 37.000 Euro reichenden Strafrahmens. Die Strafe erscheine daher tat- und schuldangemessen und auch bei Vorliegen ungünstiger wirtschaftlicher Verhältnisse keinesfalls als überhöht. Es lägen keine Erschwerungsgründe vor. Mildernd sei die einschlägige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers berücksichtigt worden.

3. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 09.04.2014 Beschwerde und führte darin aus "dass wir eine Anfrage im Namen der XXXX erhielten und wir daraufhin unsere Produktinformationen zugesendet haben. Wir sehen uns in keiner Weise schuldig und wir weisen die Strafandrohung zurück".

4. Mit hg. am 25.04.2014 eingelangtem Schreiben übermittelte die belangte Behörde die vorliegenden Verfahrensakten an das Bundesverwaltungsgericht.

5. Mit Schriftsatz vom 14.08.2014 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer folgendes Schreiben:

"Mit E-Mail vom 09.04.2014 führen Sie aus, ‚dass wir eine Anfrage im Namen der XXXX erhielten und wir daraufhin unsere Produktinformationen zugesendet haben.' Mit diesem Umstand wurde der Anzeiger, XXXX, mit E-Mail der belangten Behörde vom 11.04.2014 konfrontiert. Mit E-Mail vom 11.04.2014 gab der Anzeiger bekannt, dass er ‚nicht auf der Automechaniker-Messe in Frankfurt' gewesen sei. Er erklärte weiter, eine ‚eidesstattliche Versicherung' abzugeben, was er an dem in Rede stehenden Tag getan habe, sofern die belangte Behörde ihm den konkreten Tag nenne. Mit E-Mail vom 23.04.2014 ersuchte die belangte Behörde den Anzeiger, um Stellungnahme zu der Behauptung, dass die in Rede stehende Messe vom

11. bis zum 16.09.2012 in Frankfurt stattgefunden habe. Mit E-Mail vom 23.04.2014 teilte der Anzeiger der belangten Behörde mit, ‚Auch im Jahr 2012 auf keiner Messe in Frankfurt' gewesen zu sein. ‚Gerne kann ich Ihnen hier auch eine Versicherung an Eides statt zukommen lassen.'

Sie werden aufgefordert zum Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere zu dem Umstand, dass der Anzeiger vorbringt, nicht die in Rede stehende Messe in Frankfurt besucht zu haben und folglich Ihnen dort auch keine Kontaktdaten bekannt gegeben habe, innerhalb einer Frist von 2 Wochen ab Zustellung dieses Schreibens schriftlich Stellungnahme zu nehmen.

[...]

"

6. Mit Schreiben vom 26.04.2014 teilte der Beschwerdeführer folgendes mit: "ein angeblich genannter XXXX interessierte sich auf der Automechaniker-Messe 2012 in Frankfurt an unseren Produkten, wodurch wir seine Kontaktdaten bekamen und wir ihm daraufhin unsere Produktinformation zusendeten.

Allerdings auf Grund der Behauptung des Anzeigers XXXX niemals die Messe in Frankfurt besucht zu haben, könnte theoretisch schon möglich sein. Wir überprüften nicht seine Identität, was auch in solchen Fällen nicht üblich ist und gingen davon aus, dass es sich tatsächlich um XXXX persönlich handelt. Unsere Vermutung liegt sehr nahe, es handelt sich um eine Person in seinem Bekanntenkreis, der sich einen üblen Scherz leistete.

Wir sehen uns in keiner Weise schuldig, sind selbst ein Opfer und entschuldigen uns bei XXXX für diese ungewöhnliche Belästigung".

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Zum entscheidungsrelevanten Sachverhalt kann auf die Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis verwiesen werden.

Insbesondere steht fest, dass der Empfänger der verfahrensgegenständlichen E-Mail keine Einwilligung zum Erhalt dieser E-Mailnachricht erteilt hat. Der Anzeiger hat mit E-Mail vom 04.09.2013 mit Anzeige gedroht, falls weitere Werbemaßnahmen ihm gegenüber gesetzt würden.

2. Beweiswürdigend ist zum einen festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die im angefochtenen Straferkenntnis getroffenen Feststellungen unbestritten lässt. Insbesondere wurde in keiner Weise bestritten, dass die verfahrensgegenständliche E-Mail in der im Straferkenntnis umschriebenen Form tatsächlich gesendet wurde. Dass der Empfänger der verfahrensgegegenständlichen E-Mail keine Einwilligung zum Erhalt von dieser erteilt hat, ergibt sich schon aus den Angaben des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer räumte mit E-Mail vom 20.01.2014 (vgl. S 2 des angefochtenen Bescheides wiedergegeben auf Seite 3 des Urteils) selbst ein, dass sich der Adressat der verfahrensgegenständlichen E-Mail gegen die Zusendung von Werbung durch das Unternehmen, dessen Inhaber der Beschwerdeführer ist - jedenfalls mit E-Mail vom 04.09.2013 -, ausgesprochen hat. "Aus unerklärlichen Gründen muss Ihre E-Mailadresse doppelt abgespeichert worden sein, somit bekamen Sie noch eine weitere Werbemail". Im gesamten Verfahren, insbesondere auch nicht in der vorliegenden Beschwerde wird vom Beschwerdeführer substantiiert vorgebracht, um welche "unerklärliche [n] Gründe [n]" es sich dabei gehandelt hat

Erstmals in der Beschwerde wurde vom Beschwerdeführer vorgebracht, dass sein Unternehmen eine Anfrage der XXXX erhalten habe und daraufhin Produktinformationen zugesendet habe. In dem von der belangten Behörde nach Bescheiderlassung durchgeführten Ermittlungsverfahren hat der Beschwerdeführer vorgebracht, auf der Automechanikermesse in Frankfurt die Kontaktdaten des XXXX erhalten zu haben. XXXX teilte daraufhin mit, in dem in Rede stehenden Jahr 2012 auf keiner Messe in Frankfurt gewesen zu sein. Vom Beschwerdeführer konnten im gesamten Verfahren keine Unterlagen vorgelegt werden, mit denen er die Kontaktaufnahme durch XXXX untermauern konnte. In seinem Schreiben vom 27.08.2014 räumt er selbst ein, dass es "theoretisch schon möglich sein" könne, dass XXXX niemals auf der Messe in Frankfurt gewesen sei. Aus diesen Gründen geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Beschwerdeführer auch diesbezüglich unglaubwürdig ist, wenngleich diesem Vorbringen ohnedies keine rechtliche Relevanz zukäme (vgl. dazu II.3.9.).

3. Rechtlich ergibt sich daraus:

3.1. Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 (BGBl. I Nr. 51/2012) wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 BV-G) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 B-VG).

Gemäß § 113 Abs. 5a TKG 2013 idF BGBl. I Nr. 96/2013 kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. § 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret lautet die Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Die Abs. 3 bis 5 des § 28 VwGVG lauten:

"(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen."

Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG fest: "Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden." Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und schon zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 50 VwGVG).

Zu Spruchpunkt A)

3.4. § 107 TKG 2003 lautet:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

Gemäß § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 leg.cit. elektronische Post zusendet.

3.5. Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass die verfahrensgegenständliche E-Mail gesendet wurde. Ebenfalls unstrittig ist, dass die verfahrensgegenständliche E-Mail zu Zwecken der Direktwerbung im Sinne des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 erfolgt ist. Strittig ist jedoch, ob eine Einwilligung von XXXX vorgelegen hat.

Aus dem im Akt befindlichen E-Mail vom 04.09.2013 von XXXX an den Beschwerdeführer ("Guten Tag, Anzeige wird aufgegeben, da Sie die Werbung nicht eingestellt haben. [...]") ergibt sich unzweifelhaft, dass XXXX keine Einwilligung zur Zusendung einer elektronischen Post erteilt hat bzw. sollte er jemals eine derartige Einwilligung erteilt haben, diese jedenfalls mit dem vorgenannten E-Mail widerrufen hat. Im gesamten Verfahren wird vom Beschwerdeführer nicht vorgebracht, aus welchen konkreten Gründen die verfahrensgegenständliche E-Mail ungeachtet der von ihm angeblich vorgenommenen Löschung der E-Mailadresse von XXXX an diesen gesendet wurde. 3.6. Die Beschwerde geht auf diesen Punkt in keiner Weise ein und verweist ausschließlich auf "eine Anfrage im Namen der XXXX".

In der Literatur (vgl. Feigl, Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003 [2004], 303) wird darauf verwiesen, dass eine Einwilligung in die Telefonwerbung jederzeit, Form- und Kostenfrei ohne Auswirkung auf ein allenfalls bestehendes Vertragsverhältnis widerrufen werden kann (dasselbe gilt auch für die Einwilligung zur Zusendung elektronischer Post). Dass im vorliegenden Fall ein derartiger Widerruf (sofern überhaupt eine Einwilligung vorgelegen ist) vorgenommen wurde, wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Zweifel gezogen.

Mit diesem Vorbringen vermag der Beschwerdeführer somit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen bzw. das erforderliche Vorliegen einer Einwilligung zur Zusendung elektronischer Post dazutun.

3.7. Zur subjektiven Tatseite ist festzuhalten, dass es sich bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretung des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 um ein Ungehorsamstdelikt handelt, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr jeweils nicht gehört. In einem solchen Fall besteht gem. § 5 Abs. 1 2. Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Ausdrücklich ordnet §5 Abs. 1 2. Satz VStG an, dass Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Es liegt diesfalls an dem Beschwerdeführer, alles zu seiner Entlastung dienende vorzubringen. Ein entsprechendes Vorbringen wurde im Beschwerdefall nicht erstattet. Im vorliegenden Fall hätte der Beschwerdeführer daher für seine Werbemaßnahmen zu überprüfen gehabt, ob eine Einwilligung des Adressaten vorliegt. Weiters liegt es am Beschwerdeführer sicher zu stellen, dass nach erfolgtem Widerruf einer Einwilligung keine Werbemaßnahmen (konkret E-Mails) an diese Personen gesendet werden. Da der Beschwerdeführer dies unterlassen hat (und nicht einmal ansatzweise dargelegt hat, aus welchen Gründen ungeachtet der behaupteten erfolgten Löschung der Adresse des konkreten Teilnehmers, die Zusendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail erfolgt ist), ist die belangte Behörde zu Recht von einem fahrlässigen Verhalten ausgegangen.

3.8. Vor diesem Hintergrund brauchte - ungeachtet der mangelnden Glaubwürdigkeit des Vorbringens des Beschwerdeführers (vgl. dazu II.2.) - auf die Behauptung der Anzeiger habe im Jahr 2012 auf einer Messe eine Einwilligung zur Zusendung elektronischer Post erteilt, nicht weiter eingegangen zu werden, da unbestrittenermaßen eine allenfalls erteilte Einwilligung spätestens mit E-Mail vom 04.09.2013 widerrufen wurde.

3.9. Die Beschwerde war daher insgesamt als unbegründet abzuweisen.

Gemäß § 44 Abs. 3 VwGVG konnte das Bundesverwaltungsgericht vorliegend von einer Verhandlung absehen, da im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde (Z 3) und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat.

Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gründet sich auf § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung.