BVwG W198 2012052-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.04.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W198.2012052.1.00

Spruch

W198 2012052-1/4E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Karl SATTLER als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX, (im Folgenden Beschwerdeführerin genannt), vertreten durch XXXX Steuerberatung GmbH, gegen den Bescheid der Burgenländischen Gebietskrankenkasse vom 18.07.2014, Zeichen: XXXX, beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG idgF behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Burgenländische Gebietskrankenkasse zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang und entscheidungsrelevanter Sachverhalt:

1. Die Burgenländische Gebietskrankenkasse (im Folgenden: BGKK) hat mit Bescheid vom 08.07.2014, Zeichen: XXXX, festgestellt, dass (Spruchpunkt I.) Herr XXXX aufgrund seiner Funktion als geschäftsführender Gesellschafter und Dienstnehmer der XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführerin) seit 28.11.2013 mit einem Beschäftigungsausmaß von 40 Stunden pro Woche gemäß § 410 Abs. 1 Z 1 ASVG iVm § 4 Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 AlVG sowie § 6 Abs. 1 Betriebliche Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach dem ASVG und in der Arbeitslosenversicherung nach dem AlVG unterliege und, dass (Spruchpunkt II.) die angefallenen Sozialversicherungsbeiträge für den Zeitraum 28.11.2013 bis 31.05.2014 unter Berücksichtigung einer Beitragsgrundlage von € 2.509,- für die Beschäftigung als Geschäftsführer im Baustoffhandel € 7.312,21 betragen würden. Darin enthalten seien Beiträge für die Betriebliche Mitarbeitervorsorge von € 228,46. Diese Beiträge würden binnen 15 Tagen zur Zahlung vorgeschrieben. Weiters werde das Berechnungsblatt im Anhang zum Bescheidinhalt erklärt.

Begründend wurde ausgeführt, dass laut Firmenbuchauszug Herr XXXX seit 28.11.2013 als handelsrechtlicher Geschäftsführer die Beschwerdeführerin selbstständig vertrete. Darüber hinaus sei aus dem Firmenbuch ersichtlich, dass Herr XXXX einen Anteil von 6,25 % an der Stammeinlage der Beschwerdeführerin halte.

Die von der BGKK am 18.03.2013 und am 10.04.2014 an die Beschwerdeführerin und an Herrn XXXX gerichteten Anfragen seien leider nicht beantwortet worden.

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG unterlegen die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer der Vollversicherung in der Kranken-, Unfall-und Pensionsversicherung nach dem ASVG. Nach Abs.2 der genannten Bestimmung ist Dienstnehmer im Sinne des ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werde. Hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständige Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Als Dienstnehmer gelte jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig sei.

Geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH mit einer Beteiligung bis inklusive 25 % seien, durch den im § 4 Abs. 2 ASVG enthaltenen Verweis auf § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988, als Dienstnehmer versicherungspflichtig.

Herr XXXX erfülle in seiner Funktion als geschäftsführender Gesellschafter der Beschwerdeführerin die essenziellen Voraussetzungen für das Vorliegen der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall-und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 2 ASVG.

Die BGKK stütze daher "ihre Entscheidung in freier Beweiswürdigung und der Einblicknahme ins Firmenbuch".

2. Gegen diesen Bescheid hat die Vertreterin der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16.07.2014 fristgerecht Beschwerde erhoben und "die Berichtigung der Vorschreibung" beantragt. Begründend wird ausgeführt, dass Herr XXXX für seine Geschäftsführertätigkeit bei der Beschwerdeführerin kein Entgelt beziehen würde und Herr XXXX bei der im Schriftsatz näher bezeichneten KG mit dem Höchstbeitrag angemeldet sei.

3. Mit Schreiben vom 11.09.2014 (eingelangt am 18.09.2014) legte die BGKK die Beschwerde sowie den Bezug habenden Verwaltungsakt mit einer Stellungnahme vom 15.09.2014 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

In der beiliegenden Stellungnahme führte die BGKK ua. ergänzend aus, dass der BGKK von der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Burgenland, mit Schreiben vom 11.02.2014 ein Handelsregisterauszug der Beschwerdeführerin inklusive eines Überprüfungsersuchens übermittelt worden sei. Die aufgrund des Überprüfungsersuchens der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, ob nicht eventuell eine Pflichtversicherung des Herrn XXXX nach dem ASVG aufgrund seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin vorliege, habe die BGKK ein Ermittlungsverfahren eingeleitet und sowohl die Beschwerdeführerin als auch Herrn XXXX befragt. Beide Anfragen seien leider unbeantwortet geblieben.

Die BGKK hätte sodann mit Bescheid vom 08.07.2014 Herrn XXXX rückwirkend ab dem 28.11.2013 in die Pflichtversicherung nach dem allgemeinen Sozialversicherungsgesetz einbezogen.

Den Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach kein Entgelt an Herrn XXXX geflossen sei, werde entgegengehalten, dass nicht bloß ein tatsächlicher Entgeltfluss das Tatbestandsmerkmal des § 4 Abs. 2 ASVG erfülle, sondern ein Entgeltanspruch iSd § 49 Abs. 1 ASVG ausreichend sei (Anspruchslohnprinzip; Vgl. dazu VwGH Zl. 2012/08/021). Die Untergrenze stelle der durch Kollektivverträge, Arbeitsverträge etc. geregelte zivilrechtliche Entgeltanspruch dar. Dabei komme es nicht darauf an, ob das Entgelt in diesem Ausmaß auch tatsächlich ausgezahlt worden sei. Es genüge, dass ein Anspruch in bestimmter Höhe bestünde. Auch könne weder Beleg für die Entgeltlosigkeit geliefert werden, noch werde ausgeführt, ob eine Gewinnbeteiligung gewährt werde. Die Dienstnehmereigenschaft an sich werde jedenfalls nicht angezweifelt.

Auch der Einwand, wonach Herr XXXX sei schon bei der Firma KG mit der Höchstbemessungsgrundlage angemeldet, gehe ins Leere. Werden gleichzeitig mehrere versicherungspflichtige Erwerbstätigkeiten ausgeübt, so bestehe grundsätzlich in jeder Versicherung Beitragspflicht bis zur Höchstbeitragsgrundlage. Ungeachtet dessen, hätten Pflichtversicherte bei paralleler Ausübung mehrerer Erwerbstätigkeiten die Möglichkeit, einen Antrag auf Erstattung von etwaig über der Höchstbeitragsgrundlage entrichteten Kranken-, Pension- und Arbeitslosenversicherungsbeiträgen einzubringen.

4. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.01.2015 wurde die Vertreterin der Beschwerdeführerin aufgefordert einerseits zur Stellungnahme der BGKK vom 15.09.2014 Stellung zu nehmen und andererseits aufgefordert entsprechende Nachweise, wie bereits von der BGKK am 18.03.2014 und 10.04.2014 eingefordert, vorzulegen.

5. Die Vertreterin der Beschwerdeführerin hat von der Möglichkeit eine Stellungnahme abzugeben mit Schriftsatz vom 29.01.2015 Gebrauch gemacht sowie die zur Beantwortung aufgetragenen Fragen beantwortet, ohne jedoch die geforderten Nachweise vorzulegen. Angeschlossen wird ein Umlaufbeschluss der Gesellschafter der Beschwerdeführerin vom 18.07.2014, wonach unter Punkt 3. Verwendung des Bilanzergebnisses 2013 beschlossen worden sei, dass "der Bilanzgewinn 2013 von €

233. 780,12 auf neue Rechnung vorgetragen werde".

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers; vorliegend der BGKK.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. In der vorliegenden Angelegenheit wurde kein derartiger Antrag gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache der nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichters.

2. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3. Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1, 2 und 3 dieser Bestimmung lauten wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist."

§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

4. Die im vorliegenden Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) und Einkommenssteuergesetz (EStG) jeweils idgF lauten:

ASVG:

Vollversicherung

§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer; (...)

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder

3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.

(3) bis (7) ...

AlVG:

Umfang der Versicherung

§ 1. (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind

Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...)

soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.

EStG:

Nichtselbständige Arbeit (§ 2 Abs. 3 Z 4)

§ 25. (1) Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (Arbeitslohn) sind:

1. a) ...

b) Bezüge und Vorteile von Personen, die an Kapitalgesellschaften nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 beteiligt sind, auch dann, wenn bei einer sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses (§ 47 Abs. 2) aufweisenden Beschäftigung die Verpflichtung, den Weisungen eines anderen zu folgen, auf Grund gesellschaftsvertraglicher Sonderbestimmung fehlt.

c) bis e) ...

STEUERABZUG VOM ARBEITSLOHN (LOHNSTEUER)

Arbeitgeber, Arbeitnehmer

§ 47. (1) Bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (§ 25) wird die Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn erhoben (Lohnsteuer), wenn im Inland eine Betriebsstätte (§ 81) des Arbeitgebers besteht. Arbeitnehmer ist eine natürliche Person, die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit bezieht. Arbeitgeber ist, wer Arbeitslohn im Sinne des § 25 auszahlt. Die Einkommensteuer für Bezüge und Vorteile von ausländischen Einrichtungen im Sinne des § 5 Z 4 des Pensionskassengesetzes ist durch Abzug vom Arbeitslohn auch dann zu erheben, wenn die ausländische Einrichtung im Sinne des § 5 Z 4 des Pensionskassengesetzes im Inland über keine Betriebsstätte (§ 81) verfügt; für die Erhebung ist das Finanzamt Graz-Stadt zuständig.

(2) Ein Dienstverhältnis liegt vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Ein Dienstverhältnis ist weiters dann anzunehmen, wenn bei einer Person, die an einer Kapitalgesellschaft nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 beteiligt ist, die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b vorliegen. Ein Dienstverhältnis ist weiters bei Personen anzunehmen, die Bezüge gemäß § 25 Abs. 1 Z 4 und 5 beziehen.

5. Zu A):

Der dritte Satz des § 4 Abs. 2 ASVG besagt, dass jedenfalls auch als Dienstnehmer gilt, wer nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG lohnsteuerpflichtig ist. Gemäß § 47 Abs. 2 dritter Satz EStG liegt ein Dienstverhältnis (auch) dann vor, wenn bei einer bis zu 25% an einer Kapitalgesellschaft beteiligten Person die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Z 1 lit b EStG vorliegen: Diese Voraussetzung ist, dass die Beschäftigung des Gesellschafter-Geschäftsführers sonst (falls auf der Ebene des Gesellschaftsvertrages die Weisungsungebundenheit vereinbart wurde) alle Merkmale eines Dienstverhältnisses gemäß § 47 Abs. 2 EStG aufweist.

Ist der Gesellschafter-Geschäftsführer, das Vorstandsmitglied einer AG oder ein anderer Arbeitnehmer an der Kapitalgesellschaft wesentlich (mehr als 25%) beteiligt, sind - auch bei Vorliegen der entsprechenden Merkmale für ein Dienstverhältnis - keine Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit gegeben, sondern es liegen kraft gesetzlicher Anordnung Einkünfte aus selbständiger Arbeit vor (§ 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG).

Bei einer geringeren Beteiligung liegen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit gemäß § 25 Abs. 1 lit b EStG vor, wenn die allgemeinen Merkmale eines Dienstverhältnisses (mit Ausnahme der Weisungsgebundenheit) erfüllt sind. Der durch Gesellschaftsvertrag weisungsfrei gestellte Arbeitnehmer mit einer Beteiligung bis 25% bleibt somit lohnsteuerpflichtiger Arbeitnehmer. Die Vereinbarung einer sog. Sperrminorität steht einem Dienstverhältnis nicht entgegen. (vgl. Braunsteiner/Lattner in Wiesner/Grabner/Wanke, EStG § 25 Anm. 18ff.)

Der Begriff des Dienstverhältnisses iS des § 47 Abs. 2 EStG ist ein eigenständiger Begriff des Steuerrechts; er deckt sich zwar in seinem Wortlaut weder mit dem Arbeitsrecht noch mit dem Sozialversicherungsrecht, der wesentliche Begriffsinhalt stimmt jedoch überein. Der Begriff des Dienstverhältnisses ist durch § 47 EStG nicht abschließend definiert, sondern wird als Typusbegriff durch eine Vielzahl von Merkmalen bestimmt, die nicht alle in gleicher Intensität ausgeprägt sein müssen. Entscheidend ist nur, ob die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit dem "Tatbild" des § 47 EStG entspricht (vgl. im § 4 Abs. 2 ASVG "wenn die Merkmale ... überwiegen...").

Zusammenfassend sind die oben angeführten Regelungen bezüglich der "Einordung" eines Minderheits-Gesellschafter-Geschäftsführers folgendermaßen anzuwenden: Besteht bei einem nicht wesentlich (bis 25%) Beteiligten keine gesellschaftsvertragliche Sonderstellung, ist § 25 Abs. 1 Z 1 lit b EStG nicht anwendbar, sondern lit a leg.cit. Es ist daher nach den allgemeinen Kriterien des § 47 Abs. 2 EStG zu prüfen, ob die Merkmale eines Dienstverhältnisses (insbesondere persönliche Abhängigkeit durch arbeitsbezogene Weisungsbindung und Kontrollunterworfenheit, subsidiär auch Unternehmerrisiko, laufendes Entgelt) überwiegen, oder nicht. Bei gesellschaftsvertraglicher Sonderstellung hingegen greift § 25 Abs. 1 Z 1 lit b EStG, und es bleibt bei dem - außer dem "wegzustreichenden" Kriterium der Weisungsgebundenheit - Kriterium der Eingliederung in den betrieblichen Organismus. (vgl. Blasina, Dienstnehmer, freier Dienstnehmer, Selbständiger, Facultas 2007, 135.)

Unstrittig ist, dass Herr XXXX einen 6,25%igen Gesellschaftsanteil an der Beschwerdeführerin hält.

Im vorliegenden Fall erweist sich das von der BGKK durchgeführte Ermittlungsverfahren jedoch in wesentlichen Punkten als mangelhaft.

Die BGKK hat im gegenständlichen Ermittlungsverfahren die Prüfung, ob eine gesellschaftsvertragliche Sonderstellung des 6,25% Gesellschafters besteht oder nicht und, ob die Merkmale eines Dienstverhältnisses überwiegen oder nicht, gänzlich unterlassen.

Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.06.2014, Zl. Ro 2014/03/0063 insbesondere dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat oder, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat oder, wenn die Verwaltungsbehörde Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden.

Der erkennende Richter des Bundesverwaltungsgerichts konnte im vorgelegten Verwaltungsakt und im angefochtenen Bescheid der BGKK keine ausreichende Ermittlungstätigkeit erkennen. So wurde von der BGKK zwar ein - nicht fallspezifischer - Fragenkatalog an die Beschwerdeführerin und an Herrn XXXX geschickt sowie um Übermittlung des Gesellschaftsvertrages ersucht. Trotz einmaliger Urgenz seitens der BGKK hat weder die Beschwerdeführerin noch Herr XXXX die übermittelten Fragen beantwortet.

Die BGKK hat es daraufhin unterlassen, die Beantwortung der Fragen, welche für die Feststellung der Pflichtversicherung von Herrn XXXX von grundlegender Bedeutung gewesen wäre, anderweitig festzustellen. Die BGKK hätte auch die Möglichkeit gehabt, die Parteien des gegenständlichen Verfahrens persönlich einzuvernehmen bzw. eine Verhandlung durchzuführen um die für die Entscheidung wesentlichen Tatsachenelemente bezüglich der von Herrn XXXX tatsächlich ausgeübten Tätigkeit zu ermitteln. Jedoch auch dies hat die BGKK schlichtweg unterlassen. Festzuhalten ist, dass es auch Aufgabe der BGKK gewesen wäre, die Vorlage des Gesellschaftsvertrages und eines Arbeitsvertrages zu verlangen bzw. zu urgieren oder sich diese Verträge im Rahmen einer Verhandlung vorlegen zu lassen.

Die BGKK wird im vorliegenden Fall ergänzende Ermittlungen zum Sachverhalt durchzuführen und entsprechende Beweise aufzunehmen haben. An dieser Stelle muss erwähnt werden, dass die BGKK als Verwaltungsbehörde dem Vollanwendungsbereich des AVGs unterliegt. So wird ua Herr XXXX und der Betriebsleiter der Beschwerdeführer, dessen Identität zu erforschen sein wird, sowie sonstiger zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts geeigneter Personen, etwa Mitarbeiter der Buchhaltung der Beschwerdeführerin, einzuvernehmen sein. Weiters wird die BGKK Einsicht in den Gesellschaftsvertrag, Gesellschafterbeschlüsse, allfällige Syndikatsverträge etc. der Beschwerdeführerin zu nehmen haben.

Worauf sich die im angefochtenen Bescheid angeführte Behauptung, dass Herr XXXX in einem Beschäftigungsausmaß von 40 Stunden pro Woche bei der Beschwerdeführerin beschäftigt sei, stützt, ist nicht nachvollziehbar.

Aufgrund der äußerst mangelhaften Ermittlungen der BGKK ist daher für das erkennende Gericht der Eindruck entstanden, dass die BGKK die erforderlichen Ermittlungen beinahe vollkommen unterließ, damit diese durch die Rechtsmittelinstanz vorgenommen werden.

Nach Durchführung eines ordentlichen Ermittlungsverfahrens werden im neuen Bescheid konkrete und begründete Feststellungen zur Frage einer gesellschaftsvertragliche Sonderstellung des 6,25% Gesellschafters und zu Art der tatsächlichen Tätigkeit insbesondere zu dem Merkmalen eines Dienstverhältnisses (Art und Ausmaß der Beschäftigung sowie Anwesenheiten von Herrn XXXX bei der Beschwerdeführerin, persönliche Abhängigkeit durch arbeitsbezogene Weisungsbindung und Kontrollunterworfenheit, Eingliederung in den betrieblichen Organismus, subsidiär auch Unternehmerrisiko, laufendes Entgelt) zu treffen sein. Es werden zu diesem Zweck zeugenschaftliche Einvernahmen des Betriebsleiters der Beschwerdeführerin, sonstiger zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts geeigneter Personen, etwa Mitarbeiter/Mitarbeiterinnen der Buchhaltung der Beschwerdeführerin sowie eine Einsichtnahme und Prüfung der Lohn-, Aufwands-und Verrechnungskonten der Beschwerdeführerin notwendig sein.

Im Rahmen eines ordentlichen Ermittlungsverfahrens ist es Aufgabe der BGKK die Frage der Pflichtversicherung durch ergänzende Ermittlungen zum Sachverhalt zu klären und in einem neu zu erlassenden Bescheid darüber abzusprechen.

Zusammengefasst hat sohin die BGKK gegenständlich die notwendigen Ermittlungen des Sachverhalts im Sinne von § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG unterlassen. Die BGKK ist in Bezug auf die Ermittlung der Sachlage nicht mit der ihr gebotenen Genauigkeit und Sorgfalt vorgegangen und hat die Sachlage nicht ausreichend erhoben. Aufgrund der bloß ansatzweise von der BGKK gesetzten Ermittlungsschritte ist im gegenständlichen Verfahren der Eindruck entstanden, das Ermittlungsverfahren an die Rechtsmittelinstanz abwälzen zu wollen. Die Vornahme der oben angeführten Feststellungen und Erhebungen durch das Bundesverwaltungsgericht selbst verbietet sich unter Effizienzgesichtspunkten, zumal diese im konkreten Fall - auch wohn- und beschäftigungsortnahe - von der BGKK als Verwaltungsbehörde durchzuführen sind. Der BGKK stehen auch geeignete Prüforgane, die über entsprechende Erfahrungen und Kenntnisse in der Prüfung von Unternehmen (ua. auch der dortigen Buchhaltungen und Bilanzen) verfügen, zur Seite und kann diese die BGKK auch zu entsprechenden Prüfungen im Unternehmen der Beschwerdeführerin beauftragen.

Da der maßgebliche Sachverhalt im Fall der Beschwerdeführerin nicht feststeht, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen und im Hinblick auf die (auch aktuelle) Judikatur des VwGH der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die BKK zurückzuverweisen.

Im fortgesetzten Verfahren wird die BGKK die dargestellten Mängel zu verbessern und in Wahrung des Grundsatzes des Parteiengehörs der Beschwerdeführerin, Herrn XXXX und weiteren Verfahrensparteien die Ermittlungsergebnisse zur Kenntnis zu bringen haben.

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides zurückverweisen war.

6. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

In der Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht wurde ausgeführt, dass im behördlichen Verfahren notwendige Ermittlungen unterlassen wurden; so auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 13.10.2014, Zl. 2013/08/0292-7. Betreffend die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG im gegenständlichen Fall liegt keine grundsätzliche Rechtsfrage vor, vielmehr orientiert sich der vorliegende Beschluss an der aktuellen Rechtsprechung (26.06.2014, Zl. Ro 2014/03/0063) des Verwaltungsgerichtshofes zur Anwendung des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.