BVwG W114 2106558-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.04.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W114.2106558.1.00

Spruch

W114 2106558-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Bernhard DITZ im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "A09 Phyrn Autobahn AB-km 54,4 bis AB-km 55,8 Rastplätze Phyrn-Priel, Bauabschnitt Rastplatz West" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, auf Grund des Antrages der XXXX, XXXX, vertreten durch XXXX vom 27.04.2015

"Das BVwG möge eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen",

wie folgt beschlossen:

Der Auftraggeberin wird gemäß § 328 BVergG 2006 für die Dauer des beim Bundesverwaltungsgericht zu W114 2106558-2 geführten Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlages untersagt.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien:

Mit Schriftsatz vom 27.04.2015, beim Bundesverwaltungsgericht (BVwG) am selben Tag eingelangt, begehrte die XXXX, XXXX (im Weiteren: Antragstellerin), vertreten durch XXXX, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 20.04.2015 die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin, Akteneinsicht in den Vergabeakt sowie die Erlassung der im Spruch dieses Beschlusses genannten einstweiligen Verfügung zum Vergabeverfahren "A09 Phyrn Autobahn AB-km 54,4 bis AB-km 55,8 Rastplätze Phyrn-Priel, Bauabschnitt Rastplatz West" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien (im Weiteren: Auftraggeberin oder AG).

Dazu wurde - soweit für das Provisorialverfahren von Relevanz - von der Antragstellerin im Wesentlichsten zusammengefasst Folgendes ausgeführt:

Der Nachprüfungsantrag richte sich gegen die ihr mit Telefax vom 20.04.2015 bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung zugunsten des Alternativangebotes der XXXX (im Weiteren: beabsichtigte Zuschlagsempfängerin).

Das gegenständliche Vergabeverfahren werde als offenes Verfahren im Unterschwellenbereich geführt, sodass die Antragsfrist 7 Tage betrage und der Nachprüfungsantrag daher fristgerecht sei. Die erforderlichen Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag und für den Provisorialantrag wären vergaberechtskonform mit einem Gesamtbetrag in Höhe von EUR 4.617.-- entrichtet worden. Die Auftraggeberin sei eine öffentliche Auftraggeberin; die Zuständigkeit des BVwG sei gegeben. Die Antragstellerin habe ein berechtigtes Interesse am Vertragsabschluss; ihr drohe durch die drohende Zuschlagserteilung an einen Mitbewerber ein finanzieller Schaden, den sie auch bezifferte und der Verlust eines Referenzprojektes. Sie bezeichnete auch die Rechte, in denen sie sich als verletzt erachtet.

Es bestehe der Verdacht, dass das Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin unvollständig sei, da ein gefordertes Deklarationsblatt für Alternativen dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht beigelegt worden sei. Zudem könne einem Alternativangebot der Zuschlag nicht erteilt werden, da insbesondere unter Hinweis auf die Judikatur des EuGH in der Rs Traunfellner (EuGH vom 16.10.2003, Rs C-421/01) die gegenständliche Ausschreibung nicht die Mindestanforderungen für Alternativangebote gemäß § 81 Abs. 2 BVergG enthalte und daher nicht auf ein Alternativangebot mangels Vergleichbarkeit der Angebote der Zuschlag erteilt werden könne. Das Alternativangebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin hätte ausgeschieden werden müssen. Das Alternativangebot sei auch nicht gleichwertig. Das Alternativangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei auch wegen Widerspruchs zu den Ausschreibungsunterlagen auszuscheiden, da dieses nicht zumindest die Planungstiefe einer Entwurfsplanung iS. der Honorarordnungen aufweise. Das Alternativangebot enthalte auch nicht eine geforderte lückenlose, nachvollziehbare und vollständige Planung. Eine Auftragsvergabe an ein Alternativangebot, das vom billigsten Bieter stamme, sei unzulässig, zumal es sich beim Zuschlagskriterium "Qualität - Verlängerung der Gewährleistungsfrist" mit einer Gewichtung von nur 2 % um ein reines Scheinkriterium handle und im Ergebnis die Bestbieterermittlung ausschließlich anhand des Zuschlagskriteriums "Preis" vorgenommen werde.

Eine vergaberechtskonforme Zuschlagsentscheidung und ein darauf basierender Zuschlag bestehen daher nur bei einer Zuschlagsentscheidung zugunsten des Hauptangebotes der Antragstellerin.

Im Hinblick auf die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung habe eine Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen.

Die Auftraggeberin übermittelte am 30.04.2015 eine Stellungnahme vom 30.04.2015, in der sie angeforderte allgemeine Informationen zum Vergabeverfahren abgab.

Zur beantragten einstweiligen Verfügung erfolgte kein Vorbringen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

Die Auftraggeberin hat in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip im Unterschwellenbereich das Vergabeverfahren "A09 Phyrn Autobahn AB-km 54,4 bis AB-km 55,8 Rastplätze Phyrn-Priel, Bauabschnitt Rastplatz West" öffentlich ausgeschrieben. Sowohl die Antragstellerin als auch die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin haben sich durch die Abgabe von Angeboten am Vergabeverfahren beteiligt. Zudem hat die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin auch ein Alternativangebot gelegt.

Mit Telefax vom 20.04.2015 wurde der Antragstellerin eine Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin bekanntgegeben.

Die Antragstellerin hat am 27.04.2015 vor Beendigung der Amtsstunden des BVwG einen Nachprüfungsantrag samt dem verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung elektronisch via Web-ERV sowie elektronisch mit E-Mail eingebracht.

Die Antragstellerin hat für ihre Anträge Pauschalgebühren von insgesamt EUR 4.617.-- entrichtet.

Im Vergabeverfahren wurde ein Zuschlag bislang nicht erteilt. Das Vergabeverfahren wurde auch nicht widerrufen.

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den von der Auftraggeberin vorgelegten Verfahrensakten des Vergabeverfahrens bzw. aus dem Verfahrensakt des BVwG. Deren inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel und wird sowohl durch den verfahrenseinleitenden Schriftsatz der Antragstellerin als auch durch den Schriftsatz der Auftraggeberin vom 30.04.2015 bestätigt.

2. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:

Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Vergabeverfahren in einem Stadium vor Zuschlagsentscheidung befindet. Es wurde eine gesondert anfechtbare Entscheidung - die Zuschlagsentscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG - angefochten. Unter Berücksichtigung von § 321 Abs. 1 BVergG ist der Nachprüfungsantrag und der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung rechtzeitig und erfüllt alle anderen in § 328 Abs. 2 BVergG enthaltenen Voraussetzungen. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG liegt ebenfalls nicht vor.

3. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Im gegenständlichen Vergabekontrollverfahren ist die Untersagung der Zuschlagserteilung das gelindeste Mittel.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies mit 6 Wochen begrenzt ist (§ 326 BVergG). Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVwG 23.10.2014, W114 2013254-1/6E mit weiteren Nachweisen).

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.