Bundesverwaltungsgericht W257 2240180-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.11.2024
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2024:W257.2240180.1.00

Spruch

W257 2240180-1/31E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Herbert MANTLER, MBA als Einzelrichter über die Beschwerde von Frau XXXX , vertreten durch Mag. Ines Praxmarer Mag. Herwig Homma Dr. Thomas Praxmarer, Rechtsanwälte, Bürgerstraße 19/I, 6020 Innsbruck, gegen den Bescheid des Landespolizeidirektors von XXXX vom 25.12.2020, Zl. XXXX nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 7e BEinstG zu Recht erkannt:

A)

1. In Stattgebung der Beschwerde wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin durch die Nichtberücksichtigung bei der Besetzung der Funktion „Sachbearbeiter/in und Teamleader/in im Frontofficebereich der Bürgerservicestelle des Referates SVA 2 (Verkehrsamt und Bürgerservicestelle) der Sicherheits- und Verwaltungspolizeilichen Abteilung der LPD XXXX , Arbeitsplatzbewertung A3/5 bzw v3/4“ aufgrund ihrer Behinderung diskriminiert wurde. Gemäß § 7b Abs. 4 werden ihr ab 01.06.2019 der Differenzbetrag zwischen ihren Monatsbezug der Verwendungsgruppe A3, Funktionsgruppe 4, und dem Monatsbezug der Verwendungsgruppe A3, Funktionsgruppe 5, sowie

2. der Betrag von € 6.000,00 als Entschädigung für die erlittene Beeinträchtigung zugesprochen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

1. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben vom 19.06.2019 bewarb sich die Beschwerdeführerin, eine im Bundesdienst stehende Beamtin der Landespolizeidirektion XXXX , auf die frei gewordene Planstelle als „Sachbearbeiterin und Teamleaderin im Frontofficebereich der Bürgerservicestelle des Referates SVA 2 (Verkehrsamt und Bürgerservicestelle) der Sicherheits- und Verwaltungspolizeilichen Abteilung der Landespolizeidirektion XXXX “ mit einer Arbeitsplatzbewertung A3/5. Dabei führte sie an, dass sie bereits seit Oktober 2018 mit den Aufgaben des Referats SVA 2 betraut sei. Zugleich bewarben sich zwei Mitbewerberinnen auf besagte Planstelle, wobei die Mitbewerberin Frau XXXX schließlich auf diese Planstelle ernannt wurde.

2. Die Behörde holte in der Folge von den (un)mittelbaren Vorgesetzen Stellungnahmen zu den Bewerberinnen ein.

Die Beschwerdeführerin wurde in einer Stellungnahme von ihrer unmittelbaren Vorgesetzten ( XXXX ) wegen den langen und spontanen Krankenständen für die Erfüllung der Aufgaben der Planstelle nicht empfohlen. Der mittelbare Vorgesetzte ( XXXX ) schloss sich dieser Meinung an und wies zusätzlich darauf hin, dass wegen dem Arbeitsdruck auf dieser Planstelle und ihrer körperlichen Einschränkung keine Gesundheitsförderung damit verbunden sei und wegen der Fürsorgepflicht er sich gegen eine Besetzung ausspreche. Zudem verwies er auf dienstrechtliche Verfehlungen der Beschwerdeführerin.

Die Mitbewerberin Frau XXXX wurde von ihrer unmittelbaren Vorgesetzten ( XXXX ) und ihres mittelbaren Vorgesetzten – welcher zugleich der mittelbare Vorgesetzte der Beschwerdeführerin ist ( XXXX ) – für die gleiche Aufgabe als geeignet beschrieben. XXXX sprach sich daher für die Besetzung der Frau XXXX aus und gegen die Beschwerdeführerin. Nach Befassung der Personalvertretung und dem Bundesministerium für Inneres ist Frau XXXX auf die offene Planstelle ernannt worden. In der Folge sei es zu einem Schlichtungsverfahren gemäß § 14 BGStG gekommen, bei dem es zu keiner Einigung gekommen sei.

3. Mit Schreiben vom 02.07.2020 brachte die rechtsfreundliche Vertretung der Beschwerdeführerin einen Antrag wegen „Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg“ bei der belangten Behörde ein. Beantragt wurde eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung in Höhe von € 6.000,-; Kostenersatz für das anwaltliche Einschreiten in der Höhe von € 1.500,-; die Bezugsdifferenz, die sich bei einer diskriminierungsfreien Besetzung zukünftig ergeben hätte sowie sämtliche hinkünftigen Bezugsdifferenzen aus der gegenständlichen Diskriminierung.

Begründet führte die Beschwerdeführerin aus, dass sie seit März 2018 zum Kreis der begünstigt Behinderten, aufgrund einer 50%-igen Behinderung, gehöre und seitdem keinen Außendienst mehr verrichten könne. Sie habe sich anschließend im Oktober 2018 sowie im März 2019 auf Ausschreibungen beworben und sei bei beiden Bewerbungen trotz Erfüllung der allgemeinen, fachlichen und persönlichen Anforderungen nicht besetzt worden. Nach beiden Bewerbungsverfahren habe die Beschwerdeführerin Schlichtungsverfahren gemäß § 14 BGStG angestoßen, welche auch durchgeführt wurden. Durch die Ablehnung ihrer nun dritten gegenständlichen Bewerbung vom 19.06.2019 und ihren Erfahrungen im Zusammenhang mit allen vergangenen Bewerbungsverfahren, sei die Diskriminierung der Beschwerdeführerin aufgrund ihres Alters, ihres Geschlechtes und ihrer Behinderung immanent.

4. Im Schreiben der belangten Behörde an die Beschwerdeführerin vom 24.09.2020, wurde ihr bezüglich ihres Antrages eine Zusammenfassung des letzten Bewerbungsprozesses zu ihrer Bewerbung vom 19.06.2019 samt den Stellungnahmen der (un)mittelbaren Vorgesetzten der Beschwerdeführerin als auch zur Mitbewerberin, welche schlussendlich auf die ausgeschriebene Planstelle ernannt wurde, übermittelt und ihr die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt.

5. Nach erfolgter Akteneinsicht brachte die Beschwerdeführerin in einer Stellungnahme vom 29.10.2020 zusammengefasst vor, dass der Sachbearbeiter der belangten Behörde, Mag. XXXX befangen sei, wegen der besseren Eignung sie die Planstelle bekommen hätte sollen, sie die fachspezifischen Anforderungen mitgebracht hätte, sich ihre Vorgesetzte sich nicht für ihre Tätigkeiten interessiert hätte und dass die Angaben des mittelbaren Vorgesetzten in seiner Stellungnahme hinsichtlich der dienstrechtlichen Verfehlungen unrichtig gewesen wären.

6. Mit dem nun angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde alle Anträge der Beschwerdeführerin ab.

Begründet führte die belangte Behörde aus, dass es bei der Besetzung der ausgeschriebenen Planstelle zu keiner Form einer Diskriminierung gekommen sei. Das höhere Lebens- und Dienstalter der Beschwerdeführerin alleine sei nicht ausschlaggeben für eine Planstellenbesetzung. Mit dem Verbot der unterschiedlichen Behandlung aufgrund des Alters solle gerade verhindert werden, dass dienstältere Bedienstete der Vorzug im Sinne eines Senioritätsprinzips gegeben werde. Das höheren Dienstalters der Beschwerdeführerin alleine vermochten ihre Defizite im Bereich Teamfähigkeit, Belastbarkeit, Kenntnis von Vorschriften im Bereich des Dienstrechtes sowie beeinträchtigte Vertrauensverhältnis zu ihren bisherigen Vorgesetzten nicht auszugleichen. Auch alle sonstigen Diskriminierungsvorwürfe hinsichtlich Behinderung, Geschlecht und Missachtung des Frauenförderungsgebots lägen nicht vor, da ausschließlich die persönlichen und fachlichen Eignungen der Bewerberinnen in die Beurteilung eingeflossen sei. Auch eine Befangenheit des XXXX sei für die belangte Behörde nicht erkennbar. Aufgrund fehlender Diskriminierung der Beschwerdeführerin seien alle Geldforderungen welche auf einer Diskriminierung fußen abzuweisen.

7. Gegen diesen Bescheid wurde rechtsfreundlich vertreten, fristgerecht eine Beschwerde erhoben. Die Beschwerde stütze sich im Grunde auf folgende Sachverhalte, welche ihren Ausgangspunkt im Jahr 2018 hätten.

Die Beschwerdeführerin habe nach einem Krankenstand am 16.04.2018 ihren Dienst an ihrer Dienststelle im Verkehrsamt und Bürgerservicestelle angetreten. Am gleichen Tag sei ihr durch ihren Vorgesetzten XXXX eröffnet worden, dass sie vom Amts wegen weiterhin im Krankenstand sei. Erst mit Unterstützung einer rechtsfreundlichen Vertretung sei die Beschwerdeführerin wieder zum Dienst mit 05.10.2018 zugelassen worden. Über diese Weisung von XXXX und die daraus entstandenen Gehaltseinbußen sei eine Verfahren beim Bundesverwaltungsgericht mit der GZ: XXXX anhängig (mittlerweile abgeschlossen und die ao. Revision der Beschwerdeführerin beim Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom XXXX zurückgewiesen).

Wie bereits oben angeführt, habe sich die Beschwerdeführerin im Oktober 2018 und im März 2019 auf Ausschreibungen beworben und sei bei beiden Bewerbungen trotz Erfüllung der allgemeinen, fachlichen und persönlichen Anforderungen nicht besetzt worden. Bezüglich dieser beiden Sachverhalte sei ein Verfahren wegen Verstöße gegen Diskriminierungsverbote beim Bundesverwaltungsgericht unter XXXX (richtigerweise XXXX anhängig.

Weiters wurde vorgebracht, dass XXXX befangen und das Planstellenbesetzungsverfahren aufgrund fehlender Erhebungen und falsche Beweiswürdigung mangelhaft sei. Zusammengefasst sei XXXX aufgrund der häufigen, dienstlich indizierten, gegeneinander orientierten, Aufeinandertreffen als Vertreter der belangten Behörde mit der Beschwerdeführerin befangen und die Mangelhaftigkeit des Verfahrens sei ein Beweis für die unsachliche Diskriminierung der Beschwerdeführerin.

8. Der Verwaltungsakt langte am 08.03.2021 beim Bundesverwaltungsgericht mit einer Gegenschrift der belangten Behörde ein und wurde entsprechend der Geschäftsverteilung der Gerichtsabteilung W257 zugewiesen. In der Beschwerdevorlage führte die Behörde aus, dass XXXX nicht in das gegenständliche Planstellenbesetzungsverfahren involviert gewesen und die Planstellenbesetzung nach einem objektiven und standardisierten Verfahren abgewickelt worden sei. Lediglich administrative Schritte seien aufgrund der Abwesenheit des zuständigen Abteilungsleiters XXXX , BA von XXXX durchgeführt worden. Weiter wiederholte die belangte Behörde, dass es bei der Besetzung zu keiner Form von Diskriminierung aufgrund der Behinderung, des Alters oder des Geschlechts gekommen sei. Auf die Entscheidung hätte nur die persönliche und fachliche Eignung der Bewerberinnen einen Einfluss gehabt.

9. Diese Gegenschrift wurde dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme vorgelegt und dieser gab am 31.03.2021 die Äußerung ab, dass hinsichtlich der Befangenheit des XXXX die belangte Behörde dem substanziell nicht entgegentritt. Weiter sei der haltlose Vorwurf von dienstlichen Verfehlungen genau solche Vorgänge, welche auf diskriminierende Besetzungsvorgänge hinweisen.

10. Mit Schreiben vom 08.04.2022 stellte die Beschwerdeführerin einen Fristsetzungsantrag, in welchem sie vorbrachte, dass die belangte Behörde den Beschwerdeakt am 08.03.2021 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt habe und seitdem keine Erledigung ergangen sei.

11. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 07.06.2022 in Anwesenheit der Beschwerdeführerin, ihrer Rechtsvertreterin und des Rechtsvertreters der belangten Behörde ein öffentliche mündliche Verhandlungen durch, in welchen die Parteien ausführlich befragt wurden, Zeugen vernommen wurden, und den Parteien Gelegenheit gegeben wurde, Fragen zu stellen sowie Stellung zu nehmen. In der Verhandlung wurden nochmals die Stadtpunkte – wie bisher – dargelegt.

12. Mit Erkenntnis des BVwG vom XXXX , wurde die Beschwerde gegen den Bescheid des Landespolizeidirektors von XXXX als unbegründet abgewiesen. Begründend wurde festgehalten, dass Hinsichtlich fachlicher Eignung sind zuerst die Dienstzeiten in facheinschlägigen Arbeitsbereichen und die Qualität der in dieser Zeit erfüllten Tätigkeiten zu berücksichtigen wären und neben den relevanten Dienstzeiten aber auch die Qualität der erbrachten Leistungen der betroffenen Bediensteten für die Beurteilung der fachlichen Eignung relevant sei.

Die unmittelbare Vorgesetzte der Beschwerdeführerin gab in der mündlichen Verhandlung an, dass die Beschwerdeführerin bei „normalen“ Tätigkeiten ihre Aufgaben tadellos erfüllt habe. Sobald es jedoch um etwas kompliziertere Tätigkeiten gegangen sei, habe man ihre Akte nachprüfen müssen. Somit sei das Bundesverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Qualität der Tätigkeit der Beschwerdeführerin als durchschnittlich zu betrachten ist, während der zum Zuge gekommenen Mitbewerberin überdurchschnittliche Leistungen attestiert worden wären. Zusätzlich erfülle die zum Zuge gekommenen Mitbewerberin durch ihren Schulabschluss mit Matura die Ernennungserfordernisse für eine höher Verwendungsgruppe (V2 Planstelle), wodurch diese eine fachliche höhere Qualifikation aufweise, als die Beschwerdeführerin.

Bei der persönlichen Eignung für besagte Planstellenbesetzung fehle es der Beschwerdeführerin an Teamfähigkeit und innerbetrieblicher Akzeptanz, zumal diese im Krankenstand einer Nebentätigkeit nachgegangen sei, während der zum Zuge gekommenen Mitbewerberin aufgrund ihrer sozialen Kompetenz und ihrer Loyalität eine hohe Akzeptanz bei den Mitarbeitern genießen würde.

Zur behaupteten Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes, des Alters und der Behinderung wurde festgehalten, dass eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts in diesem Fall gar nicht vorliegen könne. Der Vorwurf der Diskriminierung aufgrund des Alters sei auch nicht vorgelegen. Weder hätten die einzelnen Einwände der Vorgesetzten noch die beiden Einwände in Zusammenschau eine Altersdiskriminierung glaubhaft erscheinen. Der Vorwurf der Diskriminierung aufgrund der Behinderung stütze sich ebenfalls auf die Aussage eines Gesprächs mit den Vorgesetzten am 13.11.2018. In diesem Gespräch habe der Vorgesetzten von sich aus geäußert, dass trotz ihrer zu diesem Zeitpunkt vorliegenden 50%-igen Behinderung, eine Diskriminierung wegen ihrer Behinderung nicht vorläge. Sie sei aber der Belastung auf diesem Arbeitsplatz nicht gewachsen.

Zur Frage der Beweislastverteilung sei anzumerken, dass gemäß § 7p Behinderteneinstellungsgesetz eine betroffene Person, die sich auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne dieses Bundesgesetzes berufe, die Tatsachen glaubhaft zu machen habe, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen. Somit habe die Beschwerdeführerin weder eine Diskriminierung nach dem B-GlBG noch nach dem BEinstG glaubhaft machen können.

13. Mit Schriftsatz vom 03.08.2022 wurde gegen das Erkenntnis des BVwG vom XXXX außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof (nunmehr „VwGH“), wegen Verfahrens- und Begründungsmängel erhoben.

Das BVwG habe weder den Inhalt der Interessent/Innensuche, deren Anforderungsprofil noch die Bewerbungen oder gesamten Lebensläufe der beiden Interessentinnen festgehalten, und diesbezügliche Verfahrensergebnisse und –unterlagen unberücksichtigt lassen.

Auch verwirkliche das begründungslose, völlige Außerachtlassen von Vorbringen der Parteien entscheidungsrelevante Verfahrensmängel von grundsätzlicher Bedeutung. Hätte sich das BVwG mit dem Vorbringen und Standpunkten der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt, hätte es für die geltend gemachten Diskriminierungen maßgeblichen Feststellungen getroffen. Dies führe dazu, dass in weitere Folge keine ordnungsgemäße Beweiswürdigung getroffen worden sei.

Für die Prüfung der besten Eignung sei maßgeblich, welche persönlichen und fachspezifischen Anforderungen der Arbeitsplatz an die Bewerber:innen gestellt werde, und wer diese am besten erfülle. Das BVwG ziehe jedoch ausschreibungsfremde Kriterien, wie Loyalität, innerbetriebliche Akzeptanz, uä heran.

Durch das angefochtene Erkenntnis erachte sich die Revisionswerberin in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten auf

• Einhaltung des Verbotes von Diskriminierungen auf Grund des Alters nach § 13 Abs 1 Z 5 B-GlBG und auf Grund der Behinderung nach §§ 7a Abs 2 iVm 7b Abs 1 Z 5 BEinstG,

• Ersatz des Vermögensschadens und einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß §§ 18a Abs 1 und Abs 2 Z 1 B-GlBG und § 7e Abs 2 Z 1 BEinstG bei Diskriminierungen beim beruflichen Aufstieg auf Grund des Alters und einer Behinderung,

• (eventualiter) Ersatz des Vermögensschadens und Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß § 18a Abs 1 und Abs 2 Z 2 B-GlBG und gemäß § 7e Abs 2 Z 2 BEinstG bei Diskriminierungen auf Grund des Alters und einer Behinderung im Verfahren über den beruflichen Aufstieg

verletzt. Das Erkenntnis werde zur Gänze angefochten.

Zum Aufhebungsgrund der Rechtswidrigkeit des Inhaltes (§ 42 Abs 2 Z 1 VwGG):

Das BVwG erachte für die Frage der besten Qualifikation die Dienstzeiten in facheinschlägigen Arbeitsbereichen einerseits und die Qualität der in dieser Zeit erfüllten Tätigkeiten andererseits für maßgebend. Dabei übersehe das Erkenntnis, dass die bessere Qualifikation der Bewerberinnen an Hand der Anforderungen der Interessent/Innensuche zu beurteilen sei, und unterliege einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Relevant seien die fachspezifischen und persönlichen Anforderungen der Bewerberinnen lt Interessent/Innensuche.

Demnach wäre die Revisionswerberin bei rechtsrichtiger Beurteilung die am besten qualifizierte Bewerberin gewesen. Infolge seiner unrichtigen Rechtsansicht habe das BVwG weder den Inhalt der Interessent/Innensuche, deren Anforderungsprofil noch die Bewerbungen und gesamten Lebensläufe der beiden Interessentinnen feststellt und diesbezügliche Verfahrensergebnisse und –unterlagen unberücksichtigt lassen, wodurch eine rechtsrichtige Beurteilung der besten Eignung misslungen sei. Auch sei die Gegenüberstellung der Dienstzeiten der beiden Bewerberinnen durch das BVwG unrichtig gewesen. Tatsächlich weise die Beschwerdeführerin zehn Erfahrungsjahren im Exekutivdienst und seit 01.07.2014 Dienstzeiten als Sachbearbeiterin in noch dazu verschiedenen Abteilungen der SVA auf, während die Mitbewerberin zum Bewerbungszeitpunkt gerade einmal ein Jahr als Sachbearbeiterin im Strafamt vorzuweisen gehabt hätte.

Zur Frage der Qualität der bisher erbrachten Leistungen sei das BVwG ohne jede Würdigung der Beweise, davon ausgegangen, dass die Qualität der Arbeitsleistung der Beschwerdeführerin wäre durchschnittlich gewesen, obgleich andere Zeugen diese als gut und zufriedenstellend beurteilt hätten. Hinterfragungswürdig erscheine es, wie eine unmittelbare Vorgesetzte, welche sich nicht in der Lage gesehen habe, zu Dienstvollzug und Managementfähigkeiten der Beschwerdeführerin eine Einschätzung abzugeben, nicht deren gesundheitlichen Zustand, aber ihr medizinisches Leistungskalkül für den betreffen Arbeitsplatz genau kennen haben wollen.

Der Schluss des BVwG zur angeblich überdurchschnittlichen Qualität der Arbeitsleistung der Mitbewerberin sei nun mit der damit einhergehenden Begründung durchaus kurios, aber auch unrichtig. Inwiefern sich aus der Einschätzung des Dienstvorgesetzten, wonach die Mitbewerberin ihre Erledigungen stets bedacht, korrekt und vorbildlich verfassen würde, im Hinblick auf die Sachbearbeiterstelle laut InteressentInnensuche eine überdurchschnittliche Eignung ergeben könnte, verschließe sich wohl allen Lesern des Erkenntnisses. Es gebe auch keinen richterlichen Sachverhalt, auf den sich diese Annahme stützen könnte.

Völlig irrelevant wären (nach dem Anforderungsprofil) unberechtigte Vorbehalte anderer Bedienstete gegen eine zulässige und gemeldete Nebenbeschäftigung der Beschwerdeführerin, die diese zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht ausgeübt habe. Abgesehen davon sie daraus weder Teamfähigkeit oder Loyalität abzuleiten gewesen.

Das Erkenntnis schließe eine Diskriminierung auf Grund des Alters und der Behinderung infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache aus. Bereits das Gespräch mit den Vorgesetzten reiche für eine Glaubhaftmachung der geltend gemachten Diskriminierung aus. Die Verkennung dieses Umstandes durch das BVwG sei schlicht nicht nachvollziehbar. Dieser Eindruck werde dadurch verstärkt, dass das BVwG schließlich auch noch die Angabe eines Zeugen stütze, wonach auf die Stelle eine Person besetzt werde, welche noch Jahrzehnte zu arbeiten habe.

Die Beweislastregeln der §§ 20a B-GlBG und 7p BEinstG würden vorsehen, dass die betroffene Person die diskriminierenden Umstände lediglich glaubhaft zu machen habe, während die Dienstbehörde im Wesentlichen zu beweisen habe, dass andere als diskriminierende Gründe für die Ablehnung des beruflichen Aufstiegs relevant gewesen wären. Dass das Erkenntnis bereits die Glaubhaftmachung der Diskriminierung in Abrede stelle, sei rechtsunrichtig.

Unerfindlich und wohl auch auf unrichtige rechtliche Beurteilung zurückzuführen sei auch, warum das BVwG beim Werdegang der Beschwerdeführerin ab 01.07.2014 einerseits und bei der Mitbewerberin andererseits nicht feststellt, welche Funktionen sie in den Abteilungen der SVA ausübten, zumal die Mitbewerberin zum Bewerbungszeitpunkt gerade einmal ein Jahr als Sachbearbeiterin tätig gewesen sei.

Zum Aufhebungsgrund gegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften (§ 42 Abs 2 Z 3 VwGG):

Die verfahrensgegenständliche Bearbeitung durch XXXX zeige seine Befangenheit eindrucksvoll auf und schlage sich im Verfahrenslauf nieder.

Die „Erhebungsergebnisse“ im Verfahren vor der Dienstbehörde hätten darin bestanden, dass die Stellungnahmen der un- und mittelbaren Vorgesetzten wortwörtlich abgeschrieben und der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht wurden. Mit den Stellungnahmen der Vorgesetzten, den tatsächlichen Bewerbungsunterlagen bzw. der Interessent/Innen-Suche hätte man sich inhaltlich nicht auseinandergesetzt. Das BVwG habe zu Unrecht nicht an dessen Unbefangenheit gezweifelt. Selbstverständlich sei just jene Person, die maßgeblich in die Besetzungsentscheidung eingebunden gewesen sei, im Verfahren zur Überprüfung eines diskriminierenden Besetzungsvorganges befangen, zumal diese Person seine eigene Entscheidung in Frage stellen müsste.

Eine fachliche bessere Eignung der zum Bewerbungszeitpunkt (Juni 2019) seit rund einem Jahr als Sachbearbeiterin tätigen Mitbewerberin sei nach der Lebenserfahrung auszuschließen und ergebe sich für eine entgegenstehende Annahme keinerlei Anlass und Begründung. Warum das BVwG die entscheidungsrelevante Tatsache, dass die Mitbewerberin gerade einmal ein Jahr als Sachbearbeiterin tätig gewesen sei, außen vorgelassen hab, sei unverständlich. Dies hätte sich aber aus dem Akt eindeutig ergeben. Ausgehend von obiger richtigen Ersatzfeststellung sei die weit bessere Qualifikation der Beschwerdeführerin immanent. Ihre abgewiesenen Anträge und die Beschwerde wären daher berechtigt gewesen.

Die Beschwerdeführerin stellte sohin die Anträge, der Verwaltungsgerichtshof möge eine mündliche Verhandlung durchführen und

I. das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufheben;

II. in eventu: das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufheben,

(a) weil der Sachverhalt in wesentlichen Punkten der Ergänzung bedürfe,

(b) Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen worden wären, bei deren Einhaltung das Verwaltungsgericht zu einem anderen Erkenntnis hätte kommen können.

14. Mit Erkenntnis des VwGH vom XXXX wurde das das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom XXXX betreffend Ansprüche nach dem Bundes-Gleichbehandlungsgesetz und nach dem Behinderteneinstellungsgesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion XXXX ), wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Begründend wurde festgehalten, dass das Verwaltungsgericht den Antrag der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die geltend gemachten Ansprüche betreffend die behauptete Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg sowohl auf Grundlage des § 18a Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GlBG) wegen Diskriminierung aufgrund ihres Alters und ihres Geschlechts als auch auf Grundlage des § 7e Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) wegen Diskriminierung aufgrund ihrer Behinderung zu prüfen hatte.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei es im Verfahren betreffend einen Ersatzanspruch nach dem B-GlBG notwendig, im Bescheid bzw. im Erkenntnis die für die Beurteilung der Frage der besseren Eignung notwendigen Tatsachenfeststellungen (Berufslaufbahn, Fähigkeiten, etc.) hinsichtlich der zu vergleichenden Bewerber zu treffen und im Folgenden nachvollziehbar und schlüssig darzustellen, weshalb daraus die bessere Eignung eines der Bewerber abzuleiten sei (vgl. VwGH 4.9.2014, 2010/12/0212, mwN). Aufgrund der getroffenen Feststellungen solle es ermöglicht werden, zu beurteilen, welche Kenntnisse die Bewerber aufweisen würden, um sodann einen Vergleich anzustellen zu können, wessen Kenntnisse die umfangreicheren wären und in welchem Ausmaß sie die Kenntnisse der Mitbewerber übersteigen würden bzw. allenfalls ein gleiches Ausmaß an Kenntnissen nachvollziehbar darzulegen. Die Verpflichtung, entsprechende Feststellungen zu treffen, gelte für alle von der Ausschreibung geforderten Fähigkeiten und Kenntnisse (vgl. erneut VwGH 4.9.2014, 2010/12/0212, mwN).

Der Ersatzanspruch nach § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG setze nach dem klaren Gesetzeswortlaut voraus, dass der Beamte bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre. Die über einen solchen Anspruch absprechende Dienstbehörde könne Letzteren dadurch entkräften, dass sie - sei es auch erst auf Grund von im Schadenersatzverfahren gewonnenen Beweisergebnissen - darlege, dass der Anspruchswerber im Ergebnis zu Recht nicht ernannt worden wäre (vgl. etwa VwGH 16.6.2020, Ro 2019/12/0009, mwN).

Gemäß § 29 Abs. 1 VwGVG wären die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichts zu begründen. Diese Begründung habe, wie der Verwaltungsgerichtshof schon vielfach ausgesprochen habe, jenen Anforderungen zu entsprechen, die in seiner Rechtsprechung zu den §§ 58 und 60 AVG entwickelt worden seien. Demnach seien in der Begründung eines Erkenntnisses die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die für die Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen sowie die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erfordere dies im ersten Schritt die eindeutige, eine Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichende und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugängliche konkrete Feststellung des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhaltes, in einem zweiten Schritt die Angabe jener Gründe, welche das Verwaltungsgericht im Fall des Vorliegens wiederstreitender Beweisergebnisse in Ausübung der freien Beweiswürdigung dazu bewogen hätten, gerade jenen Sachverhalt festzustellen, und in einem dritten Schritt die Darstellung der rechtlichen Erwägungen, deren Ergebnisse zum Spruch der Entscheidung geführt hätten. Diesen Erfordernissen würden die Verwaltungsgerichte zudem (nur) dann gerecht, wenn sich die ihre Entscheidungen tragenden Überlegungen zum maßgebenden Sachverhalt, zur Beweiswürdigung sowie zur rechtlichen Beurteilung aus den verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen selbst ergeben würden (vgl. etwa VwGH 10.11.2023, Ra 2021/05/0100, mwN).

Diesen Anforderungen sei das angefochtene Erkenntnis nicht gerecht geworden. Vorliegend habe das Verwaltungsgericht Feststellungen zur Berufslaufbahn der Beschwerdeführerin und der Mitbewerberin getroffen, im Übrigen jedoch lediglich auszugsweise das Vorbringen der Vorgesetzten der beiden Bewerberinnen im Konjunktiv wiedergegeben, ohne offen zu legen, welche dieser Aussagen es seiner Entscheidung zugrunde legen würde. Von welchem Sachverhalt das Verwaltungsgericht letztlich ausgegangen sei, lasse sich auch deshalb nicht eindeutig erkennen, weil es dem angefochtenen Erkenntnis an einer klaren Trennung zwischen Feststellungen und Beweiswürdigung fehle. Um die Frage der besseren Eignung beurteilen zu können, wären jedoch auf Basis des in der „Interessent/Innensuche“ vom 28. Mai 2019 geforderten Anforderungsprofils für die in Rede stehende Stelle konkrete Feststellungen zu den fachlichen und persönlichen Fähigkeiten sowie Kenntnissen der Bewerberinnen, insbesondere im Hinblick auf die darin aufgelisteten Aufgabengebiete in Angelegenheiten der Bürgerservicestelle und des Verkehrsamtes, zu treffen gewesen.

Soweit das Verwaltungsgericht unter der Überschrift „Beweiswürdigung“ ausführe, die Qualität der Tätigkeit der Beschwerdeführerin sei als durchschnittlich, jene der Mitbewerberin hingegen als überdurchschnittlich zu betrachten, mangle es an Tatsachenfeststellungen, die eine derartige Beurteilung zulassen würden. Auch in Bezug auf die persönlichen Fähigkeiten gehe das Verwaltungsgericht lediglich auf den Punkt „Teamfähigkeit“ der Bewerberinnen ein, lasse jedoch die weiteren in der „Interessent/Innensuche“ angeführten Anforderungen, etwa die Genauigkeit und Verlässlichkeit, das initiative und eigenverantwortliche Handeln, die Entschluss- und Entscheidungskompetenz oder die Organisationsfähigkeit und das Koordinationsvermögen der Bewerberinnen völlig außer Acht.

Da das angefochtene Erkenntnis schon die für die Beurteilung der Kenntnisse der Bewerberinnen notwendigen Tatsachenfeststellungen in für die Funktion wesentlichen Punkten vermissen lasse, entspreche auch der vom Verwaltungsgericht angestellte Vergleich der Kenntnisse und Fähigkeiten der Bewerberinnen nicht den in der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geforderten Kriterien.

Da es nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Verwaltungsgericht bei Vermeidung dieser Mängel zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, sei das angefochtene Erkenntnis schon aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben gewesen.

15. Nach dem das BVwG den Verfahrensparteien das VwGH-Erkenntnis am 10.04.2024 übermittelte, brachte die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 30.04.2024 eine Stellungnahme ein. In dieser führte die Beschwerdeführerin aus, dass das BVwG insbesondere festzustellen haben werde,

• dass die Beurteilungen der unmittelbaren und mittelbaren Dienstvorgesetzten XXXX und XXXX , wonach vergangene und befürchtete krankheitsbedingte Abwesenheiten, die angeblich mangelnde Belastbarkeit, die Notwendigkeit kurzer Pausen (für welche ein Arbeitsunterbrechung im Übrigen nicht erforderlich seien, vgl Erkenntnis des BVwG vom XXXX die Behinderung, der Behinderungsgrad und der diesbezügliche Bescheid des Sozialministeriumservice der BF durchgehend thematisierten, unsachlich und diskriminierend waren und deren (Nicht-)Ausführungen unverständlich geblieben wären, jedoch eindeutig auf das unerwünschte Alter und die Behinderung der Beschwerdeführerin gerichtet gewesen wären, womit die begründete Annahme bestehe, dass die angeführten Begründungen die ausschlaggebenden – aber diskriminierenden – Motive für die Nichtberücksichtigung der Bewerbung der Beschwerdeführerin gewesen wären (vgl auch Erkenntnis des BVwG vom XXXX ); zumal der mittelbare Vorgesetzte XXXX die Beschwerdeführerin gerade wegen ihrer Behinderteneigenschaft nicht für geeignet gehalten habe,

• dass demgegenüber, die der Bewerberin XXXX zugesprochenen Eigenschaften einer „besonderen Belastbarkeit“, Loyalität und wenige Krankenstände keine persönlichen Anforderungen seien, die sich aus dem Stellengesuch ergeben würden, oder eine bessere Qualifikation nach sich ziehen könnten,

• dass XXXX in der Beurteilung der XXXX angeführt habe, dass diese wisse, dass die Stelle mit einer Person besetzt werde, die noch Jahrzehnte zu arbeiten habe (Stellungnahme des XXXX zur Bewerbung der XXXX vom XXXX ), was bei der zum Zug kommenden jüngeren Bewerberin eine eindeutige Diskriminierung infolge des Alters nicht nur glaubhaft mache,

• dass die Aberkennung der Teamfähigkeit einer Bewerberin, die Krankenstände aufweise, nicht nur unschlüssig und falsch sei, sondern derart unsachliche Begründungen eindeutiges Indiz für diskriminierendes Vorgehen bei Besetzungen seien,

• dass die Vorgesetzte XXXX zu den „Managementfähigkeiten und zum Dienstvollzug“ keine Beurteilung zur BF abgeben habe wollen, was angesichts der Dauer der Dienstverrichtung der BF in deren Abteilung nicht nachvollziehbar gewesen sei, sondern derartige Weigerungen, wie sie auch XXXX zu verantworten habe, für Diskriminierungen bei Bewerbungen typisch seien,

• dass XXXX in ihrer Stellungnahme der BF zum Vorwurf mache, dass sie Erholungsurlaub konsumierte, obwohl dieser doch mit ihr selbst vereinbart worden sei,

• dass auch die Angaben des XXXX im Hinblick auf die angeblichen disziplinären Verfahren gegen die BF unrichtig gewesen wären, und dass der unmittelbare Vorgesetzte solche Behauptungen vorschütze, um ihren beruflichen Aufstieg und die Besetzung der Stelle mit der BF verhindern zu können,

• dass es Aufgabe der belangten Behörde gewesen wäre, zu erheben, mit welcher Begründung die BF für die Stelle körperlich nicht geeignet gewesen hätte sein soll, und die diesbezügliche Haltung des XXXX im absoluten Widerspruch dazu stehe, dass er die BF zuvor noch zur Arbeitsleistung in die Führerscheinabteilung verwiesen habe, in der bereits zwei Mitarbeiter im Burnout wären, und sie dort jemanden gebraucht hätten, der sie unterstützen würde.

Angemerkt werde ferner, dass sowohl XXXX als auch XXXX , also jene Bewerberinnen die der Beschwerdeführerin vorgezogen worden wären, zwischenzeitlich ihr Dienstverhältnis gekündigt hätten.

Es wird beantragt, die vom Zeugen XXXX behaupteten Unterlagen im Zusammenhang mit angeblichen Dienstpflichtverletzungen und dazu behaupteten Erhebungen und Gesprächen (Domizilwechsel und Nebenbeschäftigung; ZV XXXX ) zur Vorlage aufzutragen bzw. von Amts wegen einzuholen.

Im Übrigen werde auf das rk Erkenntnis des BVwG vom XXXX hingewiesen, mit welcher rechtsrichtig auf eine Diskriminierung auf Grund der Behinderung der bestgeeigneten BF betreffend eine Bewerbung entschieden wurde. Es werde die Einholung und Verlesung dieses Aktes ausdrücklich beantragt.

Der belangten Behörde wurde mit Parteiengehör vom 07.05.2024 diese Stellungnahme zugesandt und ihr die Möglichkeit einer allfälligen schriftlichen Stellungnahme binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Schreibens an das Bundesverwaltungsgericht eingeräumt. Diese Möglichkeit wurde nicht in Anspruch genommen.

16. Am 05.11.2024 brachte die Beschwerdeführerin aufgrund der Säumigkeit des Bundesverwaltungsgerichts einen Fristsetzungsantrag an den an den Verwaltungsgerichtshof ein.

Nach Darstellung des bisherigen Sachverhalts wurde ausgeführt, dass die Angelegenheit durch ein aufhebendes Erkenntnis des VwGH im zweiten Rechtsgang befinden würde. Die hierfür maßgebliche Entscheidungsfrist der Verwaltungsgerichte beginne mit der Erlassung des VwGH-Erkenntnisses zu laufen. Die Entscheidung in der gegenständlichen Sache obliege somit seit 29.02.2024 wieder dem BVwG, mit welchem Tag die 6-monatige Entscheidungsfrist zu laufen begonnen habe. Diese Frist sei zum Zeitpunkt der Erhebung des vorliegenden Fristsetzungsantrags abgelaufen, ohne dass eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes ergangen wäre.

Es wurden die Anträge gestellt, der Verwaltungsgerichtshof möge

1. dem Bundesverwaltungsgericht eine Frist zur Entscheidung gem § 38 Abs 4 VwGG setzen und

2. gemäß den §§ 47 VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung idgF den Bund als Rechtsträger der belangten Behörde zur Leistung der der AST durch das verwaltungsgerichtliche Verfahren entstandenen Kosten und Gebühren im gesetzlichen Ausmaß zu Handen der ausgewiesenen Rechtsvertreter binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution schuldig erkennen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt steht fest. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig.

1.2. Die Beschwerdeführerin steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist auf eine Planstelle der Landespolizeidirektion XXXX mit der Wertigkeit A3/4 ernannt.

1.3. Parallel zum hier geführten Verfahren war eine weitere Beschwerde der Beschwerdeführerin hinsichtlich Verstoß gegen Diskriminierungsverbote durch die belangte Behörde unter XXXX beim Bundesverwaltungsgericht anhängig. Diese Verfahren ist rechtskräftig zu Gunsten der Beschwerdeführerin entschieden worden. Ein weiteres Verfahren, welches in Verbindung mit dem hier geführten Verfahren steht ( XXXX ) ist mittels ao. Revision der Beschwerdeführerin beim Verwaltungsgerichtshof anhängig gewesen. Diese ao. Revision wurde seitens des Verwaltungsgerichtshofs mit Beschluss als unzulässig zurückgewiesen.

1.4. Die Beschwerdeführerin bewarb sich mit Schreiben vom 19.06.2019 auf die freie Planstelle als „Sachbearbeiterin und Teamleaderin im Frontofficebereich der Bürgerservicestelle der Referates SVA 2 (Verkehrsamt und Bürgerservicestelle) der Sicherheits- und Verwaltungspolizeilichen Abteilung der Landespolizeidirektion XXXX “ mit einer Arbeitsplatzbewertung A3/5.

1.5. In der von der Landespolizeidirektion XXXX ausgeschriebenen Planstelle als „Sachbearbeiterin und Teamleaderin im Frontofficebereich der Bürgerservicestelle der Referates SVA 2 (Verkehrsamt und Bürgerservicestelle) der Sicherheits- und Verwaltungspolizeilichen Abteilung“ hatten die Bewerber/innen für dauernde Betrauung mit der bezeichneten Funktion nahestehende Voraussetzungen erfüllen:

Im Allgemeinen:

1. Besitz der österreichischen Staatsbürgerschaft;

2. die volle Handlungsfähigkeit;

3. die persönliche und fachliche Eignung für die Erfüllung der Aufgaben, die mit der bezeichneten Funktion verbunden sind;

4. die im Beamten-Dienstrechtsgesetzt bzw. Vertragsbedienstetengesetz für den Dienst in dieser Verwendungs- bzw. Entlohnungsgruppe geforderten Ernennungs- bzw. Anstellungserfordernisse

Im Besonderen (neben den allgemeinen Erfordernissen sollten nachstehende fachspezifische und persönliche Anforderungen erfüllt werden):

Kenntnisse über die Organisation der Sicherheitsbehörden

Umfassende Kenntnisse über die Arbeitsabläufe in der gesamten SVA

Kenntnis der den Arbeitsplatz betreffenden Dienstanweisungen und Vorschriften zur selbstständigen Anwendung des zugewiesenen komplexen Aufgabenbereiches bis hin zur Entscheidungsvorbereitung

Dem Aufgabenbereich entsprechendes Fachwissen, insbesondere im Zusammenhang mit den referatsübergreifenden Materien in der Bürgerservicestelle

Persönliche Anforderungen:

Sicheres und freundliches Auftreten

Kommunikations- und Teamfähigkeit

Genauigkeit und Verlässlichkeit

Engagement und Gewissenhaftigkeit

Initiatives und eigenverantwortliches Handeln

Entschluss- und Entscheidungskompetenz

Organisationsfähigkeit und Koordinierungsvermögen

1.6. Die Beschwerdeführerin trat 1994 in den Bundesdienst ein, versah anfänglich Ihren Dienst als eingeteilte Exekutivbeamtin in den Bundesländern XXXX und XXXX , bevor sie mit 01.07.2009 zur Landespolizeidirektion XXXX wechselte. Mit 01.07.2014 trat sie vom Exekutivdienst aus und begann den Dienst im allgemeinen Verwaltungsdienst im Referat 1 der Sicherheits- und Verwaltungspolizeiliche Abteilung mit einer Wertigkeit von A3/2. Die Beamtin war fortan für den Vollzug des Strafvollzuggesetzes verantwortlich bzw. mit den damit einhergehenden Verwaltungsaufgaben. Mit 01.12.2015 wurde die Beschwerdeführerin auf eine Planstelle im Referat SVA 1 mit der Wertigkeit A3/4 ernannt. Mit 01.05.2017 wurde sie in das Referat SVA 3 und mit 05.10.2018 dem Referat SVA 2 zugeteilt.

Die Beschwerdeführerin wies zum Zeitpunkt der Bewerbung eine 50%ige Behinderung auf, welche der belangten Behörde bekannt war. Mittlerweile hat sich dieser die Beeinträchtigung auf 60% gesteigert.

1.7. Die unmittelbare Vorgesetzte der Beschwerdeführerin, die Leiterin des Referats SVA 2, Frau XXXX , beschrieb sie in einer Stellungnahme im Juni 2019 gegenüber den Parteien als selbstbewusst, kompetent und korrekt. Sie sei von dem Referat SVA 1 zum Referat SVA 2 zugeteilt worden, weil sie wegen ihrer vielzähligen, dauernden und plötzlichen Krankenstands- Abwesenheiten vom Strafvollzug entbunden worden wäre. Diese Krankenstände hätten sich im Referat SVA 2 fortgesetzt, sie sei mehr abwesend als anwesend gewesen, so die Zeugin. Ob sie Managementfähigkeiten habe, kann aufgrund der kurzen Dienstzeiten nicht beurteilt werden. Die Beschwerdeführerin könne für die ausgeschriebene Planstelle nicht empfohlen werden. Ihr fehle Teamfähigkeit und Belastbarkeit, was gerade von einer Teamleaderin im Frontofficebereich der Bürgerservicestelle vorausgesetzt werden müsse. Es bestehen große Bedenken, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der dauernden Krankenstände in der Vergangenheit, sowohl im Referat SVA 1 als auch bei der Sicherheitswache, die stetige Belastbarkeit und den Druck der Parteien aushält.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung gab XXXX hinsichtlich der Qualität der Tätigkeit der Beschwerdeführerin an (siehe Protokoll zur mündlichen Verhandlung Seite 15), dass sie normale Tätigkeiten zur Zufriedenheit erfüllt habe, bei „komplizierteren“ Tätigkeiten jedoch „Handlungsbedarf“ bestehe, da man ihre Akten nachprüfen müsse.

Der mittelbare Vorgesetzte, XXXX , führte in einer weiteren Stellungnahme im Juni 2019 aus, dass grundsätzlich der Stellungnahme der unmittelbaren Vorgesetzten gefolgt werden könne. Er führte darüber hinaus aus, dass hinsichtlich der Beschwerdeführerin derzeit eine Disziplinaranzeige wegen dem Unterlassen einer Meldung bezüglich einer Nebenbeschäftigung, sowie der Änderung des Aufenthaltsortes während eines Krankenstandes vorbereitet werde. Aufgrund dessen sei das Vertrauen der Abteilungsleitung in die Dienstleistung der Beschwerdeführerin nicht gegeben. Nachdem die Beschwerdeführerin zum Kreis der begünstigten Behinderten gehöre und auch nach eigenen Angaben immer wieder Pausen benötige, sei auch im Sinne der Dienstgeberfürsorge festzustellen, dass eine Vereinbarkeit der geforderten Tätigkeiten mit den Notwendigkeiten eines gesundheitsfördernden beruflichen Umfeldes nicht gegeben.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung gab XXXX an, dass es hinsichtlich des Unterlassens der Meldung einer Nebenbeschäftigung, sowie der Änderung des Aufenthaltsortes während eines Krankenstandes zu keiner Disziplinaranzeige gekommen ist, sondern dass diese gegen sie gerichteten Vorwürfe intern, mittels Gespräch gelöst wurde (siehe Protokoll zur mündlichen Verhandlung Seite 10).

1.8. Die Mitbewerberin, XXXX , welche schlussendlich mit der besagten Planstelle betraut wurde, trat am 01.08.2015, nach Schlussabschluss mit Matura, als Lehrling zur Verwaltungsassistentin in den Bundesdienst ein. Nach dem Lehrabschluss wurde sie im Referat SVA 1 mit 03.08.2017 auf eine Planstelle mit der Wertigkeit V4/2, mit 01.05.2018 auf eine Planstelle V3/2 und mit 01.05.2019 auf eine Planstelle V3/3 ernannt.

1.9. Der unmittelbare Vorgesetzte der Mitbewerberin, XXXX , brachte in einer Stellungnahme am Juni 2019 vor, dass diese ihre sämtlichen Erledigungen stets bedacht, korrekt und vorbildlich wären. „Durch ihre Stressbarkeit, Ihre Leistungsbereitschaft, ihre soziale Kompetenz und ihre Loyalität erarbeitet sie sich eine hohe Akzeptanz bei den Mitarbeitern [...]“. Sie hätte die vollste Unterstützung für die angestrebte Stelle.

Der mittelbare Vorgesetzte der Mitbewerberin, XXXX , führte in einer weiteren Stellungnahme im Juni 2019 aus, dass die Stellungnahme der unmittelbaren Vorgesetzten vollinhaltlich mitgetragen werden würde.

1.10. Das durch die Beschwerdeführerin angeregte Schlichtungsverfahren gemäß § 14 BGStG, zu der gegenständlichen Bewerbung, fand am 10.06.2020 an der XXXX statt. Dabei konnte keine Einigung erzielt werden.

1.11. Von der Dienstbehörde wurde gegen die Beschwerdeführerin mit 06.12.2019 ein Ruhestandsversetzungsverfahren amtswegig eingeleitet. Dieses ist bei der belangten Behörde noch anhängig.

1.12. Es ist festzustellen gewesen, dass die zum Zuge gekommen Mitbewerberin mehr als 20 Jahre jünger ist, als die Beschwerdeführerin und diese zum Zeitpunkt der Bewerbung gerade einmal etwas mehr als ein Jahr Berufserfahrung als Sachbearbeiterin im Strafvollzug aufweist und sie als Zusatzausbildung ein Kommunikationsseminar im Ausmaß vom 16 Stunden absolviert hat. Die Beschwerdeführerin weist hingegen eine 25-jährige Dienstzeit im Bund vor. Sie arbeitete jahrelang im exekutiven Außendienst und ist seit 2014 als Sachbearbeiterin tätig, wo sie seit 05.10.2018 Tätigkeiten des Referates SVA2 ausübt. Aufgrund der langjährigen Erfahrung hat die Beschwerdeführerin in Bezug auf die fachspezifischen Anforderungen einen deutlichen Überhang zur zum Zuge gekommenen Mitbewerberin. Auch erfüllt sie die persönlichen Anforderungen für diesen Arbeitsplatz.

Auch wenn im Besetzungsverfahren hervorgekommen ist, dass seitens der Vorgesetzen eine Präferenz für die zum Zuge gekommene Mitbewerberin aufgrund der Persönlichkeit ausschlaggebend war, so hat es diese die fachspezifischen Eignungen der Bewerberinnen nicht ausreichend gewürdigt. Dies führt dazu, dass die Beschwerdeführerin daher zumindest mittelbar wegen ihres Geschlechtes oder ihrer Behinderung durch die belangte Behörde diskriminiert wurde.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen stützen sich einerseits auf die Aktenlage und anderseits auf die Aussagen der mündlichen Verhandlung vom 07.06.2022.

2.2. Fachliche und persönliche Eignung:

Hinsichtlich fachlicher Eignung sind zuerst die Dienstzeiten in facheinschlägigen Arbeitsbereichen und die Qualität der in dieser Zeit erfüllten Tätigkeiten zu berücksichtigen.

Die Beschwerdeführerin trat 1994 in den Bundesdienst als Exekutivbeamtin ein. Nach Dienstzeiten als Exekutivbeamtin in den Bundesländern Niederösterreich und Burgenland, wechselte sie mit 01.07.2014 als A3/2 in den Verwaltungsdienst im Referat SVA 1 der Landespolizeidirektion XXXX . Die Vordienstzeiten als Exekutivorgan sind zwar zu berücksichtigen, jedoch entfalten sie aufgrund der doch sehr anderweitigen Form von Aufgaben keine große Relevanz für die Beimessung erworbener Qualifikationen innerhalb des allgemeinen Verwaltungsdienstes. Mit 01.12.2015 wurde die Beschwerdeführerin auf ein Planstelle V3/4 im Referat SVA 1 der Landespolizeidirektion XXXX ernannt, anschließend mit 01.05.2017 dem Referat SVA 3 und abschließend mit 05.10.2018 dem Referat SVA 2 dienstzugewiesen. Somit ergeben sich bis zum Bewerbungszeitpunkt Juni 2019 in etwa 5 Jahre an facheinschlägiger Erfahrung innerhalb des allgemeinen Verwaltungsdienstes in der Sicherheits- und Verwaltungspolizeilichen Abteilung der Landespolizeidirektion XXXX .

Die schlussendlich auf die besagte Planstelle ernannte XXXX trat am 01.05.2015 trotz ihres Schulabschlusses mit Matura als Lehrling/Verwaltungsassistentin bei der Landespolizeidirektion XXXX in den Bundesdienst ein. Nach ihrem Lehrabschluss 2017 wurde sie am 03.08.2017 als V4/2 im Referat SVA 1 der Landespolizeidirektion XXXX ernannt. Mit 01.05.2018 wurde sie als V3/2 und mit 01.05.2019 als V3/3 im Referat SVA 1 ernannt. Somit ergeben sich bis zum Bewerbungszeitpunkt Juni 2019 in etwa 4 Jahre an facheinschlägiger Erfahrung innerhalb des allgemeinen Verwaltungsdienstes in der Sicherheits- und Verwaltungspolizeilichen Abteilung der Landespolizeidirektion XXXX .

Bei den relevanten Dienstzeiten ergibt sich ein deutlicher Überhang zu Gunsten der Beschwerdeführerin, die Jahrzehnte lang im Bundesdienst beschäftigt ist und durch ihre Zuteilungen im Exekutivdienst und seit 2014 als Sachbearbeiterin einschlägigen Dienstzeiten einfach einen Überhang bei den Kenntnissen über die Organisation der Sicherheitsbehörden hat, als die zum Zuge gekommene Mitbewerberin, die bloß ihre zweijährige Lehrzeit, neun Monate als Schreibkraft und etwas mehr als ein Jahr als Sachbearbeiterin vorweisen kann. In Bezug auf die umfassende Kenntnis über die Arbeitsabläufe in der gesamten SVA hat die Beschwerdeführerin daher ebenfalls einen deutlichen Überhang im Vergleich mit der zum Zuge gekommenen Mitbewerberin. Dieser Überhang ist der Beschwerdeführerin daher auch bei den Kenntnissen der EDV-Anwendungen und der internen Applikationen des Arbeitsplatzes zu erteilen gewesen. Auch in Bezug auf dem Aufgabenbereich entsprechendem Fachwissen, insbesondere im Zusammenhang mit referatsübergreifenden Materien in der Bürgerservicestelle weist die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung eindeutig einen höheren Wissenstand auf. Durch ihre langjährige Erfahrung im Bundesdienst verfügt die Beschwerdeführerin auch über die Kenntnis der den Arbeitsplatz betreffenden Dienstanweisungen und Vorschriften zur selbstständigen Anwendung des zugewiesenen komplexen Aufgabenbereiches bis hin zur Entscheidungsvorbereitung.

Im Ermittlungsverfahren wurde seitens der unmittelbaren Vorgesetzten auch die Qualität der erbrachten Leistungen der betroffenen Bediensteten für die Beurteilung der fachlichen Eignung beurteilt.

Die unmittelbare Vorgesetzte der Beschwerdeführerin XXXX gab in der mündlichen Verhandlung (siehe Protokoll zur mündlichen Verhandlung Seite 15) dass die Beschwerdeführerin bei „normalen“ Tätigkeiten ihre Aufgaben tadellos erfüllt habe. Dies ist auch der Stellungnahme vom 13.06.2029 zu entnehmen. Der Stellungnahme ist auch zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin auch über Wissen betreffend die Organisationsstruktur und die anzuwendenden Gesetze hat. Auch attestiert ihr die unmittelbare Vorgesetzte, dass sie selbstbewusst, kompetent und korrekt gegenüber den Partien auftritt. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Beschwerdeführerin in ihrer Zeit im Exekutivdienst kein nennenswertes Wissen hat aneignen können. Die unmittelbare Vorgesetzte argumentiert dies dahingehend, dass diese Zeit von unzähligen Krankenständen geprägt gewesen sei. Abgesehen davon, dass diese Abwesenheiten gerechtfertigt gewesen wären, steht dies im Widerspruch zu einem kompetenten Auftreten gegenüber den Verfahrenspartien, zumal ein solches auch nur möglich ist, wenn man das nötige Wissen über die Materie hat, in der man seinen Dienst verseht. Ebenso darf nicht verkannt werden, dass die Beschwerdeführerin schon seit 1994 im Bundesdienst ist und zahlreiche Dienststellen durchlaufen hat. Wenn es ihr aufgrund ihrer körperlichen Beeinträchtigung nun nicht mehr möglich ist, im exekutiven Außendienst oder im Strafvollzug tätig zu sein, kann dahingehend nicht argumentiert werden, dass sich die Beschwerdeführerin kein Wissen angeeignet hat und dieses Wissen weniger ist, als das Wissen der zum Zuge gekommenen Mitbewerberin, die bloß einen Bruchteil der Arbeitserfahrung im Bundesdienst aufweist. Auch geht die Argumentation der unmittelbaren Vorgesetzten ins Leere, dass die Beschwerdeführerin nicht belastbar sei, weil sie bei der Sicherheitswache der Belastbarkeit und dem Druck der Parteien nicht gewachsen sei, was dazu führe, dass sie keine Vorbildfunktion und innerbetriebliche Akzeptanz habe. Abermals ist hier ein Widerspruch zu bemerken, denn der Beschwerdeführerin wird einerseits zu Gute gehalten, dass sie in der aktuellen Dienststelle selbstbewusst, kompetent und korrekt mit den Parteien, Fahrschulen und anderen Behörden in ihrem aktuellen Arbeitsbereich auftritt, ihr aber zur Last gelegt wird, dass ihre Krankenstände daher resultieren, weil sie die an sie gestellten Anforderungen nicht erfüllen kann, weil sie bei vorhergehenden Dienststellen – wie dem Strafvollzug – der Belastbarkeit und dem Druck der Partien nicht gewachsen gewesen sei. Ein Rückschluss, dass die Krankenstände aus der Überbelastung durch aktuellen Arbeiten in der zugewiesenen Dienststelle resultieren, ist jedenfalls nicht ersichtlich.

Für das erkennende Gericht ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin durchaus die fachliche Eignung hat, diese Funktion einer Sachbearbeiterin und Teamleaders im Frontofficebereich der Bürgerservicestelle zu übernehmen. Dass man ihre Akte nachprüfen hätte müssen, sobald es jedoch um etwas kompliziertere Tätigkeiten gegangen, könne nicht gefolgt werden, zumal die Beschwerdeführerin jahrelange und sogar einschlägige Erfahrung in diesem Bereich hat. Somit geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass die Qualität der Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Überdurchschnittlich zu betrachten ist.

Der unmittelbare Vorgesetzte von XXXX , XXXX , gab bereits in seiner schriftlichen Stellungnahme im Bewerbungsprozess an, dass diese ihre Erledigungen stets bedacht, korrekt und vorbildlich verfassen würde. Ebenso tritt sie selbstbewusst, kompetent und korrekt gegenüber Parteien, Fahrschulen und anderen Behörden auf. Es wird ihr auch attestiert, dass sie belastbar sei und sie sich in Teamgefüge einfügen könne.

Somit geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass auch die Qualität der Tätigkeit der XXXX als Überdurchschnittlich zu betrachten ist. Allerdings ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin durch ihre jahrelange Erfahrung bei der XXXX über ein höheres Wissen verfügt, als die zum Zuge gekommene Mitbewerberin.

Bei Gesamtbeurteilung der fachlichen Qualifikationen der betroffenen Bediensteten ist der belangten Behörde Spielraum bei der Gewichtung der einzelnen Eigenschaften der Bewerberinnen zuzugestehen, jedoch ist es nicht sachgemäß, der zum Zuge gekommenen Mitbewerberin gute Kenntnisse über den Organisationsaufbau und die einschlägigen Dienstvorschriften zu attestieren und diese Kenntnisse der Beschwerdeführerin, die eine weitaus höhere Dienstzeit aufweist und selbst bei den facheinschlägigen Dienstzeiten eine längere Erfahrung von ca. 1 Jahr hat, abzusprechen. Die schließlich mit der besagten Planstelle betraute XXXX hat in der Vergangenheit eventuell loyaler gezeigt, als die Beschwerdeführerin, jedoch kann damit noch nicht argumentiert werden, dass sie eine höhere Qualität ihrer Erledigungen abgeliefert hat. Auch wenn XXXX durch ihren Schulabschluss mit Matura die Ernennungserfordernisse für eine höher Verwendungsgruppe (V2 Planstelle) erfüllt, ergibt sich bei einem Vergleich der beiden Antragstellerinnen hinsichtlich der Planstelle aus fachlicher Seite noch nicht, dass die zum Zuge gekommene XXXX eine fachliche höhere Qualifikation aufweist, als die Beschwerdeführerin. Es muss hier attestiert werden, dass beide Bewerberinnen überdurchschnittliche Arbeit leisten, es jedoch für die Beschwerdeführerin spricht, dass diese ein eindeutig längere Erfahrung bei den Dienstzeiten hat.

Die persönliche Eignung für besagte Planstellenbesetzung ist weit schwerer festzustellen als die fachliche Eignung.

Wie bereits zuvor erwähnt, wurde in den Stellungnahmen der unmittelbaren Dienstvorgesetzten der Beschwerdeführerin zur Last gelegt, dass es an Teamfähigkeit und innerbetrieblicher Akzeptanz fehle, während der zum Zuge gekommenen Mitbewerberin attestiert worden wäre, dass sie einen respektvollen Umgang mit den Mitarbeitern an der Dienststelle pflege, wodurch sie ihre soziale Kompetenz und Loyalität unter Beweis stellte.

Der unmittelbare Vorgesetzte von XXXX , XXXX , gab bereits in seiner schriftlichen Stellungnahme im Bewerbungsprozess an, dass sie aufgrund ihrer soziale Kompetenz und ihre Loyalität eine hohe Akzeptanz bei den Mitarbeiterinnen genieße. Sie respektvollen Umgang mit ihren Kolleginnen pflege sowie belastbar und begeisterungsfähig sei.

Die unmittelbare Vorgesetzte der Beschwerdeführerin XXXX führte in der Stellungnahme aus, dass diese für die ausgeschriebene Stelle nicht empfohlen werde, weil ihr Teamfähigkeit und Belastbarkeit fehlen würden. Daher fehle es ihr auch an innerbetrieblicher Akzeptanz.

Dies wurde in der mündlichen Verhandlung durch XXXX dahingehend erläutert (siehe Protokoll zur mündlichen Verhandlung Seite 12), dass es zu Unmut innerhalb der Belegschaft gekommen sei, da die Beschwerdeführerin im Krankenstand war, sie jedoch über diverse Soziale Medien berichtete, ihrer Nebentätigkeit als Tierenergetikerin nachzugehen. Dies führte deshalb zu Unmut, weil die Arbeit der Beschwerdeführerin für die Zeit ihres Krankenstandes von Kollegen übernommen werden musste und dies zwar per se für einen begründeten Krankenstand akzeptiert werde, aber nur schwer zu verstehen sei, wenn man im Krankenstand einer Nebentätigkeit nachgehe.

Wenn in der Revision vermeint wird, dass mangelnde innerbetriebliche Teamfähigkeit und fehlende innerbetriebliche Akzeptanz keine Anforderungen für die ausgeschriebene Stelle gewesen wären, ebenso wenig wären dies, wie die Loyalität oder die Bedachtheit, korrekte und vorbildliche Erledigungen bei der zum Zuge gekommen Mitbewerberin, so verkennt die Rechtsvertretung hierbei schon, dass diese Attribute im sicheren und freundlichen Auftreten, in der Kommunikations- und Teamfähigkeit, in der Genauigkeit und in der Verlässlichkeit und Engagement und Gewissenhaftigkeit Eingang in diesen Bewerbungsprozess gefunden haben. Allerdings muss man hierbei schon auf die Gewichtung achten und natürlich auch darauf, dass die Beschwerdeführerin in der Ausführung ihrer Tätigkeiten ebenso selbstbewusst, kompetent und korrekt gegenüber Parteien, Fahrschulen und anderen Behörden auftritt und hierbei keine Schlechterstellung zu der zum Zuge gekommenen Mitarbeiterin ersichtlich gewesen ist.

In Bezug auf die Teamfähigkeit und die innerbetriebliche Akzeptanz wird aber zurecht darauf hingewiesen, dass es unsachlich sei, eine mangelnde Teamfähigkeit der Beschwerdeführerin darin zu begründen, dass sie sich öfters, aber gerechtfertigt in Krankenstand befindet. In diesem Zusammenhang muss auch festgehalten werden, dass die Beschwerdeführerin ihre Nebenbeschäftigung dem Dienstgeber gemeldet hat und sie diese zum Zeitpunkt der Bewerbung noch gar nicht ausgeführt habe, sodass es nicht nachvollziehbar ist, dass eine gemeldete bzw. zum Zeitpunkt des Bewerbungsverfahren gar nicht ausgeführte Nebenbeschäftigung in diesem herangezogen wurde, um der Beschwerdeführerin eine mangelnde Teamfähigkeit bzw. eine mangelnde Akzeptanz an der Dienststelle zu unterstellen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin einer gemeldeten Nebentätigkeit nachgeht, die sie unter Umständen auch während ihres Krankenstandes ausüben könnte, kann daher noch nicht der Rückschluss gezogen werden, dass die Beschwerdeführerin in der Ausführung ihrer Arbeit an der Dienststelle nicht teamfähig ist. Die einhergehende Begründung zu fehlenden innerbetrieblichen Akzeptanz von XXXX ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführerin vorgeworfen werde, sie würde den Krankenstand bloß nutzen, um einer Nebenbeschäftigung nachzugehen. Dies ist jedoch nicht ersichtlich, zumal die Krankenstände gerechtfertigt gewesen wären und auch kein Verbot zur Ausübung der Nebenbeschäftigung besteht. Ergänzend ist auch noch anzuführen, dass es keine disziplinarrechtlichen Verfahren gegen die Beschwerdeführerin diesbezüglich gibt.

Bei Gesamtbetrachtung der fachlichen und persönlichen Eignung hat sich die belangte Behörde mit gewissem Ermessen für Frau XXXX als besser geeignete Bewerberin auf besagte Planstelle entschieden. Dieses Ermessen begründet sich aus dem behördlichen Akt. Den Angaben während der mündlichen Verhandlung war zu entnehmen, dass XXXX seitens ihrer Teamfähigkeit und ihrer genauen Arbeitsweise punkten konnte, es sich aber keinesfalls so darstellt, als hätte die Beschwerdeführerin keine persönlichen Eignungen für diese Stelle, bloß, weil sich die zum Zuge gekommene Mitbewerberin teamfähiger zeigt. Der Beschwerdeführerin können weder ihrer Nebentätigkeit noch ihre begründeten Krankenstände zur Last gelegt werden, dass sie persönlich nicht für diese Stelle geeignet wäre. Bezüglich der fachlichen Eignung muss attestiert werden, dass beide Bewerberinnen überdurchschnittliche Arbeit leisten, es jedoch für die Beschwerdeführerin spricht, dass diese, neben einer etwas längeren einschlägigen Erfahrung, eine eindeutig längere Erfahrung bei den gesamten Dienstzeiten hat und diese in Bezug auf Kenntnisse über die Organisation der Sicherheitsbehörden, umfassende Kenntnisse über die Arbeitsabläufe in der gesamten SVA und Kenntnisse von referatsübergreifenden Materien eindeutig einen Überhang zur zum Zuge gekommenen Mitbewerberin hat.

2.3. Zur behaupteten Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes, des Alters und der Behinderung:

Die Beschwerdeführerin stützt ihre Diskriminierungsvorwürfe im Wesentlichen darauf, dass sie im Vergleich zu der schlussendlich betrauten XXXX , besser geeignet sei und nur wegen ihres Alters, ihres Geschlechtes und ihrer Behinderung benachteiligt wurde. Dass eine bessere Eignung der zum Zuge gekommenen Mitbewerberin nicht gegeben ist, wurde soeben unter 2.2 erläutert.

2.3.1. Eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts kann in diesem Fall nicht vorliegen, da die schlussendlich ernannte Person auf die besagte ausgeschriebene Planstelle ernannt wurde ebenfalls eine Frau ist. Somit kann denklogisch keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes vorliegen. Auch ein Verstoß gegen den Frauenförderungsplan ist somit ausgeschlossen. Ein Geschlecht außerhalb des binären Geschlechtssystems wurde zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens vorgebracht.

2.3.2. Der Vorwurf der Diskriminierung aufgrund des Alters, stützt sich auf die Aussage von XXXX in einem Gespräch vom 13.11.2018. In diesem Gespräch wurde die Beschwerdeführerin darüber in Kenntnis gesetzt, dass sie für eine von ihr abgegebene Planstellenbewerbung nicht berücksichtigt werde, da sie an dritter Stelle gereiht sei. Dieses Bewerbungsverfahren ist zwar nicht verfahrensgegenständlich (siehe dazu die ho Verfahrenszahl: XXXX ), jedoch kommt die rechtskräftige Entscheidung dort zum Schluss, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs die Behörde jene sachlichen Gründe darzulegen habe, die den letztlich betrauten Mitbewerber als besser geeignet erscheinen lassen. Liegen diese Gründe nachweislich vor, ist eine Diskriminierung der Beschwerdeführerin nicht gegeben, weshalb sich auch die Frage nach dem Motiv einer Diskriminierung nicht stellt (vgl. VwGH, 11.12.2013, GZ. 2012/12/0165).

Für den gegenständlichen Fall bedeutet das, dass im Zuge dieses Gespräches XXXX von sich aus geäußert habe, ohne dass dieser Vorwurf von der Beschwerdeführerin gekommen sei, dass keine Altersdiskriminierung vorläge. Weiter stütze sich der Vorwurf der Altersdiskriminierung auf die Aussage des XXXX , dass die besagte Planstelle noch mehrere Jahrzehnte zu besetzen sei.

Zur Frage der Beweislastverteilung ist anzumerken, dass gemäß § 20a Bundes-Gleichbehandlungsgesetz eine betroffene Person, die sich auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne dieses Bundesgesetzes beruft, die Tatsachen glaubhaft zu machen hat, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen.

Dass XXXX in einem Gespräch, in dessen Zuge der Beschwerdeführerin eine Absage hinsichtlich einer Bewerbung mitgeteilt wird, auf potenzielle Einwände der betroffenen Person eingeht noch bevor diese Person diese Einwände vorbringt, lässt den Rückschluss der Voreingenommenheit zu. Das Thema Altersdiskriminierung muss von der belangten Behörde im Zuge des gesamten Bestellungsverfahrens berücksichtigt werden. Dass ein Vorgesetzter bei einem negativ behafteten Gespräch versucht, objektive Argumente ins Treffen zu führen, um die „schlechte“ Nachricht verständlich und nachvollziehbar zu vermitteln ist zwar plausibel und wünschenswert, jedoch vermittelt er verfahrensgegenständlich den Eindruck eine besserqualifizierte Person aufgrund ihres Alters nicht zu nehmen.

Die Aussage des XXXX , dass die besagte Planstelle mit jemandem zu besetzen sei, der die Arbeit noch Jahrzehnte erfüllen könne, stärkt die oben genannte Ansicht des erkennenden Gerichts. Auch wenn im Zuge der mündlichen Verhandlung durch diesen die Aussage relativiert und präzisiert, weil der Zeuge vermeinte, dass es naheliegend sei, dass man sich auf eine Stelle bewirbt, für die man mehrere Jahre zu arbeiten habe (siehe Verhandlungsprotokoll S. 13), so zeigt sich gerade in gegenständlichem Fall, dass nicht unberücksichtigt bleiben konnte, dass die Beschwerdeführerin jahrelang im Bundesdienst beschäftigt ist und sie aufgrund ihres Alters und ihrer Behinderung diese Stelle wohl längere Zeit ausüben würde. Hingegen hat man bei jungen Bewerbern das Risiko hat, dass diese sich weiterentwickeln wollen und auch andere Interessen entwickeln können, sodass nicht davon ausgegangen werden kann, dass diese Personen tatsächlich jahrzehntelang an einer Arbeitsstelle bleiben würde. Dies zeigt sich auch in gegenständlichem Verfahren, zumal beide Mitberwerberinnen ihr Dienstverhältnis mittlerweile gekündigt hätten. Die Tatsache, dass XXXX die Matura und somit die Voraussetzungen für eine A2 Planstelle erfülle, ist durchaus ein Aspekt, der für sie gesprochen hat. Allerdings hat sei dadurch Voraussetzungen, welche sie für andere Arbeitsplätze in näherer Zukunft interessant macht und sind durchaus Aspekte, die auf das Fortkommen von Mitarbeitern Auswirkungen haben können, was sich auch darin zeigt, dass die zum Zuge gekommene Mitarbeiterin nicht mehr an dieser Stelle befindet. Auch die Tatsache, dass XXXX zum Zeitpunkt der Bewerbung der Beschwerdeführerin nicht mehr ihr unmittelbarer Vorgesetzter war, sondern nur der Vorgesetze der XXXX lassen die vorgebrachten Argument einer Altersdiskriminierung aufgrund einer potenziell unpassenden Aussage glaubwürdig erscheinen. XXXX hatte zu diesem Zeitpunkt zwar keinen unmittelbaren Einfluss mehr auf das Auswahlverfahren der Beschwerdeführerin, jedoch ist es verständlich, dass er als Vorgesetzter der XXXX Argumente ins Treffen führt, die ihr von Nutzen sind, zumal es gem. § 45 Abs. 1 BDG 1979 zu seiner Dienstpflicht zählt. Die ursprüngliche Wortwahl des XXXX ist nicht nur unglücklich gewählt und lässt auch nach den Erläuterungen im Zuge der mündlichen Verhandlung den Schluss zu, dass eine Altersdiskriminierung glaubhaft sei.

Ein Vergleich der bisherigen dienstlichen Laufbahn der Beschwerdeführerin mit jener der zu zugekommenen Mitbewerberin zeigt, dass die um 16 Jahre ältere Beschwerdeführerin nach einer zehnjährigen Verwendung als Exekutivbeamten mit 01.07.2014 in den Verwaltungsdienst überwechselte.

Demgegenüber ist die zum zugekommene Mitbewerberin am 03.08.2015 als Verwaltungsassistentin in den Bundesdienst eingetreten und wurde seit 02.08.2017 im Strafvollzug eingesetzt, wobei sie von anfangs bis 30.04.2018 als Schreibkraft eingesetzt wurde. Als Sachbearbeiterin im Strafvollzug wurde sie ab dem 01.05.2018 (Wertigkeit V3/2 vis 30.04.2019, ab dem 01.05.2019 Wertigkeit V3/3) dienstzugeteilt.

Aufgrund des Erkenntnis des VwGH XXXX kann auch nicht mehr die Argumentation im Erkenntnis des BVwG zu Verfahrenszahl XXXX aufrecht erhalten bleiben, dass „beide Bewerberinnen etwa gleich lange im Strafamt der belangten Behörde verwendet wurden. Die fachliche Qualität der Leistungen der Beschwerdeführerin im Strafamt wurde zwar vom Leiter dieser Dienststelle nicht in Kritik gezogen. Allerdings bestand aufgrund von Spannungsverhältnissen zu einzelnen Mitarbeiterinnen immer wieder die Notwendigkeit eines schlichtenden Eingreifens. Hingegen hat die zum Zuge gekommenen Mitbewerberin ihre Aufgaben im Strafamt in tadelloser Weise erfüllt, wobei sie sich durch respektvollen Umgang mit den anderen Mitarbeitern gut in die Belegschaft des Strafamtes eingefügt hat. Im Gegensatz zur Beschwerdeführerin war es nicht notwendig aufgrund von Meinungsverschiedenheiten bzw. Streitigkeiten schlichtend einzugreifen.“

Der VwGH hat im Erkenntnis XXXX vom XXXX ausdrücklich festgehalten, dass in Bezug auf die persönlichen Fähigkeiten fest, dass nicht bloß der Punkt „Teamfähigkeit“ berücksichtigt werden dürfe, sondern auch alle in der „Interessent/Innensuche“ angeführten Anforderungen nicht außer Acht gelassen werden dürfen. Im Ergebnis kann daher festgehalten werden, dass die fachliche Eignung der Beschwerdeführerin im Vergleich zur zum zugekommene Mitbewerberin jedenfalls höher einzustufen gewesen sei, zumal es an der Ausführung ihrer Tätigkeit nicht auszusetzen gegeben hat und diese, neben einer etwas längeren einschlägigen Erfahrung, eine eindeutig längere Erfahrung bei den gesamten Dienstzeiten hat und diese in Bezug auf Kenntnisse über die Organisation der Sicherheitsbehörden, umfassende Kenntnisse über die Arbeitsabläufe in der gesamten SVA und Kenntnisse von referatsübergreifenden Materien eindeutig einen Überhang zur zum Zuge gekommenen Mitbewerberin hat.

In Hinsicht der persönlichen Eignung ist anzumerken, dass ihre Dienstleistung durch Streitigkeiten bzw. Meinungsverschiedenheiten geschlichtet werden mussten und sich die zum Zuge gekommen Mitwerberin als teamfähiger erwiesen hat. Allerdings leistet die Beschwerdeführerin ebenfalls überdurchschnittliche Arbeit und es können ihr weder ihre Nebentätigkeit noch ihre begründeten Krankenstände zur Last gelegt werden. Es kann jedenfalls nicht der Schluss gezogen werden, dass sie persönlich nicht für diese Stelle geeignet wäre und einer Gesamtbetrachtung mit der fachlichen Eignung muss attestiert werden, dass beide Bewerberinnen überdurchschnittliche Arbeit leisten, es jedoch für die Beschwerdeführerin spricht, dass sie längere Erfahrung bei den gesamten Dienstzeiten hat und somit besser geeignet ist, als die zum Zuge gekommene Mitbewerberin.

In diesem Zusammenhang ist ausdrücklich festzuhalten, dass die von der belangten Behörde im Zuge des Verfahrens erwähnten disziplinären Vorfälle (Nichtmeldung einer Nebenbeschäftigung und Domizilwechsel während des Krankenstandes) zu keinen disziplinären Maßnahmen geführt haben und daher in diesem Zusammenhang außer Betracht zu bleiben haben.

Zusammengefasst lässt sich aus den Einwänden der Beschwerdeführerin in Zusammenschau eine Altersdiskriminierung glaubhaft erscheinen. Es ist daher von einer Diskriminierung der Beschwerdeführerin gemäß § 13 Abs. 1. Z. 5 B-GIBG auszugehen.

2.3.3. Der Vorwurf der Diskriminierung aufgrund der Behinderung, stützt sich ebenfalls auf die Aussage von XXXX in einem Gespräch vom 13.11.2018. In diesem Gespräch wurde die Beschwerdeführerin darüber in Kenntnis gesetzt, dass sie für eine von ihr abgegebene Planstellenbewerbung nicht berücksichtigt werde, da sie an dritter Stelle gereiht sei (Dieses Bewerbungsverfahren ist nicht verfahrensgegenständlich – siehe dazu die ho Verfahrenszahl: XXXX ). Jedoch sei es der belangten Behörde nicht gelungen, den Nachweis zu führen, dass der zum Zuge gekommene Mitbewerber tatsächlich der für die in Rede stehende Funktion besser Geeignete gewesen wäre. Es sei daher von einer Diskriminierung der Beschwerdeführerin auszugehen.

Im Zuge dieses Gespräches habe XXXX von sich aus, ohne dass dieser Vorwurf von der Beschwerdeführerin gekommen sei geäußert, dass trotz ihrer zu diesem Zeitpunkt vorliegende 50%ige Behinderung, eine Diskriminierung wegen ihrer Behinderung nicht vorläge. Sie sei aber der Belastung auf diesem Arbeitsplatz nicht gewachsen. in Betrachtung mit dem oben genannten Erkenntnis des BVwG zu XXXX den Schluss zu, dass eine Voreingenommenheit bezüglich der Beschwerdeführerin vorliege. Dies führe in weiterer Folge im gegenständlichen Fall genau dazu, dass diese Form von Diskriminierung vorliegen würde.

Wie oben dargestellt, ist es der belangten Behörde nicht gelungen, den Nachweis zu führen, dass die zum zugekommene Mitbewerberin tatsächlich die für die in Rede stehende Funktion besser Geeignete gewesen wäre. Es ist daher von einer Diskriminierung der Beschwerdeführerin auszugehen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass in den im Bewerbungsverfahren abgegebenen Stellungnahmen der (un)mittelbaren Vorgesetzten immer wieder die häufigen krankheitsbedingten Abwesenheiten der Beschwerdeführerin releviert werden. Damit aber besteht der begründete Verdacht, dass die festgestellten gesundheitlichen Probleme der Beschwerdeführerin und die damit einhergehende Behinderung im Ausmaß von 60 % das ausschlaggebende Motiv für die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin waren. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin durch die Nichtberücksichtigung für die Funktion des/r Sachbearbeiters/in und Teamleaders/in im Frontofficebereich der Bürgerservicestelle des Referates SVA 2 (Verkehrsamt und Bürgerservicestelle) der Sicherheits- und Verwaltungspolizeilichen Abteilung der LPD XXXX gemäß § 7b Abs. 1 Z 5 BEinstG diskriminiert wurde.

Wie zuvor dargestellt, wurde die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin vorwiegend mit den gesundheitlichen Problemen der Beschwerdeführerin und der damit einhergehenden Behinderung im Ausmaß von 50 % begründet.

Gemäß § 7e Abs. 4 Z. 1 BEinstG gebührt der Beschwerdeführerin daher der Ersatz des Vermögensschadens und eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet. Der Ersatzanspruch beträgt im vorliegenden Fall die Differenz zwischen dem Entgelt, das die Beschwerdeführerin bei erfolgreichem beruflichen Aufstieg erhalten hätte, und dem tatsächlichen Entgelt.

Zur Frage der Beweislastverteilung ist anzumerken, dass gemäß § 7p Behinderteneinstellungsgesetz eine betroffene Person, die sich auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne dieses Bundesgesetzes beruft, die Tatsachen glaubhaft zu machen hat, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen.

Somit konnte die Beschwerdeführerin eine Diskriminierung nach dem B-GlBG noch nach dem BEinstG glaubhaft machen.

2.2.4. Soweit im Verfahren eine Befangenheit des XXXX eingewendet wird, ist festzuhalten, dass es zu den Aufgaben seines Arbeitsplatzes gehört für die belangte Behörde als Sachbearbeiter eines Bescheides dienstrechtliche Verfahren durchzuführen. Ebenso gehört es zu seinen Aufgaben die belangte Behörde als Behördenvertreter in einem Schlichtungsverfahren zu vertreten. Da die Beschwerdeführerin in den vergangenen Jahren mehrere Dienstrechtsverfahren angestoßen hat, ergab sich zwangsläufig, dass XXXX und die Beschwerdeführerin häufig in Kontakt traten.

Allgemein kann aus einer rechtmäßig ausgeübten amtlichen Tätigkeit, wie etwa daraus, dass ein Organwalter schon in einem anderen Verfahren derselben Partei entschieden hat, allein keine Befangenheit abgeleitet werden (siehe Hengstschläger/Leeb, AVG § 7 Rz 15 und die dort angeführte Judikatur).

Die Beschwerdeführerin bringt lediglich vor, dass XXXX an beiden Bewerbungen am Besetzungsverfahren mitgewirkt habe und auch an den ergebnislosen Schlichtungsverfahren beim Sozialministeriumservice beteiligt gewesen sei. Daraus aber kann nicht der Schluss gezogen werden, dass dieser „befangen“ ist.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Zu A)

Die für den vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Bunds-Gleichbehandlungsgesetzes – B-GlBG lauten wie folgt:

Gleichbehandlungsgebote im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis

§ 13. (1) Auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung – insbesondere unter Bedachtnahme auf den Familienstand oder den Umstand, ob jemand Kinder hat – darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht1.[…]5.beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen),6.[…]

Begriffsbestimmungen

§ 13a. (1) Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund eines in § 13 genannten Grundes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

(2) Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einer ethnischen Gruppe angehören, oder Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Orientierung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich.

(3) Eine Diskriminierung liegt auch bei Anweisung einer Person zur Diskriminierung vor.

(4) Eine Diskriminierung liegt auch vor, wenn eine Person auf Grund ihres Naheverhältnisses zu einer Person wegen deren ethnischer Zugehörigkeit, deren Religion oder deren Weltanschauung, deren Alters oder deren sexuellen Orientierung diskriminiert wird.

Beruflicher Aufstieg von Beamtinnen und Beamten

§ 18a. (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z 5 oder § 13 Abs. 1 Z 5 nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum Ersatz des Vermögensschadens und einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet.

(2) Der Ersatzanspruch beträgt, wenn die Beamtin oder der Beamte1.bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate, oder2.im Verfahren für den beruflichen Aufstieg diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung der oder des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte, die Bezugsdifferenz bis zu drei Monate

zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug.

Mehrfachdiskriminierung

§ 19a. Liegt eine Mehrfachdiskriminierung aus in § 4 oder § 13 Abs. 1 genannten Gründen vor, so ist darauf bei der Bemessung der Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung Bedacht zu nehmen.

Erlittene persönliche Beeinträchtigung

§ 19b. Die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung ist so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist sowie solche Diskriminierungen verhindert.

Beweislast

§ 20a. Insoweit sich eine betroffene Person vor Gericht auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne dieses Bundesgesetzes beruft, hat sie Tatsachen glaubhaft zu machen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen. Der oder dem Beklagten obliegt es zu beweisen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat.

Die für den vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes – BEinstG lauten wie folgt:

Schutz vor Diskriminierung in der Arbeitswelt - Geltungsbereich

§ 7a. (1) […]

(2) Die Bestimmungen der §§ 7b bis 7q gelten weiters für1.öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse zum Bund,2.[…]

Diskriminierungsverbot

§ 7b. (1) Auf Grund einer Behinderung darf im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis gemäß § 7a Abs. 1 Z 1, Abs. 2 und 4 sowie in der sonstigen Arbeitswelt im Sinne des § 7a Abs. 1 Z 2 bis 4 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht1.[…]5.beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen),6.[…]

(2) Betriebliche Einstufungsregelungen und Normen der kollektiven Rechtsgestaltung dürfen bei der Regelung der Entlohnungskriterien keine Kriterien vorschreiben, die zu einer Diskriminierung auf Grund einer Behinderung führen.

(3) Bei der Einreihung von Verwendungen und Arbeitsplätzen der öffentlichen Verwaltung in für den Monatsbezug oder das Monatsentgelt bedeutsame Kategorien, wie Besoldungs-, Verwendungs- und Funktionsgruppen oder Dienstklassen, sind keine Kriterien für die Beurteilung der Tätigkeit zu verwenden, die zu einer Diskriminierung auf Grund einer Behinderung führen.

(4) Auf den Behinderungsbegriff der Abs. 1 bis 3 ist § 3 mit der Maßgabe anzuwenden, dass ein festgestellter Grad der Behinderung nicht erforderlich ist.

(5) Eine Diskriminierung liegt auch vor, wenn eine Person auf Grund ihres Naheverhältnisses zu einer Person wegen deren Behinderung diskriminiert wird.

(6) Jede Verletzung des Diskriminierungsverbots des Abs. 1 durch einen Bediensteten des Bundes verletzt die Verpflichtungen, die sich aus dem Dienstverhältnis ergeben, und ist nach den dienst- und disziplinarrechtlichen Vorschriften zu verfolgen.

Diskriminierung

§ 7c. (1) Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund einer Behinderung in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

(2) Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sowie Merkmale gestalteter Lebensbereiche Menschen mit Behinderungen gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sowie Merkmale gestalteter Lebensbereiche sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt, und die Mittel sind zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich.

(3) Bei Ungleichbehandlung wegen eines Merkmals, das im Zusammenhang mit einer Behinderung steht, liegt dann keine Diskriminierung vor, wenn das betreffende Merkmal auf Grund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Rahmenbedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Voraussetzung darstellt, und sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt.

(4) Eine mittelbare Diskriminierung im Sinne von Abs. 2 liegt nicht vor, wenn die Beseitigung von Bedingungen, die eine Benachteiligung begründen, insbesondere von Barrieren, rechtswidrig oder wegen unverhältnismäßiger Belastungen unzumutbar wäre.

(5) Bei der Prüfung, ob Belastungen unverhältnismäßig sind, sind insbesondere zu berücksichtigen:1.der mit der Beseitigung der die Benachteiligung begründenden Bedingungen verbundene Aufwand,2.die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Dienstgebers oder in Fällen des § 7b Abs. 1 Z 8 bis 10 des jeweiligen Rechtsträgers,3.Förderungen aus öffentlichen Mitteln für die entsprechenden Maßnahmen,4.die zwischen dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes und der behaupteten Diskriminierung vergangene Zeit.

(6) Erweist sich die Beseitigung von Bedingungen, die eine Benachteiligung begründen, als unverhältnismäßige Belastung im Sinne des Abs. 4, liegt dann eine Diskriminierung vor, wenn verabsäumt wurde, durch zumutbare Maßnahmen zumindest eine maßgebliche Verbesserung der Situation des Betroffenen im Sinne einer größtmöglichen Annäherung an eine Gleichbehandlung zu bewirken. Bei der Prüfung der Zumutbarkeit ist Abs. 5 heranzuziehen.

(7) Bei der Beurteilung des Vorliegens einer mittelbaren Diskriminierung durch Barrieren ist auch zu prüfen, ob einschlägige auf den gegenständlichen Fall anwendbare Rechtsvorschriften zur Barrierefreiheit vorliegen und ob und inwieweit diese eingehalten wurden. Barrierefrei sind bauliche und sonstige Anlagen, Verkehrsmittel, technische Gebrauchsgegenstände, Systeme der Informationsverarbeitung sowie andere gestaltete Lebensbereiche, wenn sie für Menschen mit Behinderungen in der allgemein üblichen Weise, ohne besondere Erschwernis und grundsätzlich ohne fremde Hilfe zugänglich und nutzbar sind.

(8) Eine Diskriminierung liegt auch bei Anweisung einer Person zur Diskriminierung aus dem Grund einer Behinderung vor.

(9) Spezifische Maßnahmen zur Förderung der Gleichstellung im Berufsleben, mit denen Benachteiligungen wegen einer Behinderung verhindert oder ausgeglichen werden, gelten nicht als Diskriminierung im Sinne dieses Bundesgesetzes.

Rechtsfolgen der Diskriminierung bei der Begründung des Dienstverhältnisses und beim beruflichen Aufstieg

§ 7e. (1) Ist ein Dienstverhältnis wegen Verletzung des Diskriminierungsverbots des § 7b Abs. 1 Z 1 nicht begründet worden, so ist der Dienstgeber gegenüber dem Stellenwerber zum Ersatz des Vermögensschadens und zu einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet. Der Ersatzanspruch beträgt1.mindestens zwei Monatsentgelte, wenn der Stellenwerber bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte, oder2.bis 500 Euro, wenn der Dienstgeber nachweisen kann, dass der einem Stellenwerber durch die Diskriminierung entstandene Schaden allein darin besteht, dass die Berücksichtigung seiner Bewerbung verweigert wurde.

(2) Ist ein Dienstnehmer wegen Verletzung des Diskriminierungsverbots des § 7b Abs. 1 Z 5 nicht beruflich aufgestiegen, so ist der Dienstgeber gegenüber dem Dienstnehmer zum Ersatz des Vermögensschadens und zu einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet. Der Ersatzanspruch beträgt1.wenn der Dienstnehmer bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Differenz für mindestens drei Monate zwischen dem Entgelt, das der Dienstnehmer bei erfolgreichem beruflichen Aufstieg erhalten hätte, und dem tatsächlichen Entgelt, oder2.wenn der Dienstgeber nachweisen kann, dass der dem Dienstnehmer durch die Diskriminierung entstandene Schaden allein darin besteht, dass die Berücksichtigung seiner Bewerbung verweigert wurde, bis 500 Euro.

(3) Ist ein Dienstverhältnis zum Bund wegen Verletzung des Diskriminierungsverbots des § 7b Abs. 1 Z 1 nicht begründet worden, so ist der Bund gegenüber dem Stellenwerber zum Ersatz des Vermögensschadens und zu einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet. Der Ersatzanspruch beträgt1.mindestens drei Monatsbezüge des für die Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der allgemeinen Verwaltung gebührenden Betrages, wenn der Stellenwerber bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte, oder2.bis zu drei Monatsbezüge des für die Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der allgemeinen Verwaltung gebührenden Betrages, wenn der Dienstgeber nachweisen kann, dass der einem Stellenwerber durch die Diskriminierung entstandene Schaden allein darin besteht, dass die Berücksichtigung seiner Bewerbung verweigert wurde.

(4) Ist ein Bundesbediensteter wegen Verletzung des Diskriminierungsverbots des § 7b Abs. 1 Z 5 nicht beruflich aufgestiegen, so ist der Bund gegenüber dem Bediensteten zum Ersatz des Vermögensschadens und zu einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet. Der Ersatzanspruch beträgt die Entgeltdifferenz (bei Beamten Bezugsdifferenz) zwischen dem Entgelt (bei Beamten Monatsbezug), das der Bedienstete bei erfolgreichem beruflichen Aufstieg erhalten hätte, und dem tatsächlichen Entgelt (bei Beamten Monatsbezug)1.für mindestens drei Monate, wenn der Bedienstete bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, oder2.für bis zu drei Monate, wenn der Dienstgeber nachweisen kann, dass der dem Bediensteten durch die Diskriminierung entstandene Schaden allein darin besteht, dass die Berücksichtigung seiner Bewerbung verweigert wurde.

Geltendmachung von Ansprüchen von Beamten

§ 7l. (1) Ansprüche von Beamten gemäß §§ 7e bis 7g und gemäß § 7i Abs. 2 können bei der Dienstbehörde nur geltend gemacht werden, wenn in der Sache vorher beim Sozialministeriumservice ein Schlichtungsverfahren gemäß §§ 14 ff BGStG durchgeführt wurde. Die Geltendmachung durch Beamte bei der Dienstbehörde ist nur zulässig, wenn nicht längstens innerhalb von drei Monaten, im Fall einer Kündigung oder Entlassung innerhalb von einem Monat ab Einleitung des Schlichtungsverfahrens eine gütliche Einigung erzielt worden ist. Liegt es im Ermessen der Behörde, über die Rechtsfrage mittels Bescheides zu entscheiden, ist ein Antrag auf Bescheiderlassung erst nach Beendigung des Schlichtungsverfahrens zulässig. Die Dienstbehörde ist verpflichtet, an einer Schlichtung mitzuwirken und dem Sozialministeriumservice die erforderlichen Auskünfte zu erteilen.

(2) Die Dienstbehörde hat im Verfahren Abs. 1 und 3 bis 6 sowie §§ 7b bis 7g, 7i, 7j, 7m und 7o dieses Bundesgesetzes unmittelbar anzuwenden.

(3) Werden nach Beendigung eines Schlichtungsverfahrens Ansprüche geltend gemacht, die eine diskriminierende Entscheidung mittels Bescheides betreffen, und steht ein ordentliches Rechtsmittel offen, hat die Geltendmachung von Ansprüchen im Zuge des Rechtsmittels zu erfolgen. Entscheidet die Dienstbehörde in erster und letzter Instanz, kann die Geltendmachung binnen 14 Tagen ab Bescheidzustellung mittels Antrages auf Erklärung der Rechtsunwirksamkeit der diskriminierenden Entscheidung erfolgen. Die Dienstbehörde hat im Fall einer diskriminierenden Entscheidung den erlassenen Bescheid aufzuheben und die Rechtsfrage neu zu entscheiden.

(4) Außer den in Abs. 3 geregelten Fällen gelten für die Geltendmachung von Ansprüchen bei der Dienstbehörde folgende Fristen:1.in Fällen nach § 7e sechs Monate ab der Ablehnung der Bewerbung oder Beförderung;2.im Fall einer Kündigung, Entlassung oder amtswegigen Ruhestandsversetzung gemäß § 7f oder § 7i Abs. 2 14 Tage ab Zugang;3.in Fällen nach § 7g gilt die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 1486 ABGB.

(5) Die Einleitung des Schlichtungsverfahrens (§ 14 Abs. 2 BGStG) bewirkt die Hemmung der Fristen zur Geltendmachung bei der Dienstbehörde sowie ordentlicher oder außerordentlicher Rechtsmittelfristen. Die Zustellung der Bestätigung des Sozialministeriumservice an die eine Diskriminierung behauptende Person, dass keine gütliche Einigung erzielt werden konnte (§ 14 Abs. 3 BGStG), beendet die Hemmung der Fristen zur Geltendmachung. Die Bestätigung ist auf Antrag oder, wenn nach Ablauf der Frist gemäß Abs. 1 eine Einigung nicht mehr zu erwarten ist, amtswegig auszustellen.

(6) Nach Zustellung der Bestätigung steht der betroffenen Person im Fall einer Kündigung oder Entlassung zur Geltendmachung jedenfalls noch eine Frist von 14 Tagen offen. In Fällen, in denen eine ordentliche oder außerordentliche Rechtsmittelfrist gehemmt wurde, steht jedenfalls noch diese offen. In allen anderen Fällen steht zumindest noch eine Frist von drei Monaten offen.

(7) Kommt es im Schlichtungsverfahren zu keiner gütlichen Einigung, kann das Sozialministeriumservice nach Durchführung der entsprechenden Ermittlungen auf Ersuchen der betroffenen Person eine Stellungnahme über das Vorliegen einer Diskriminierung abgeben.

Beweislast

§ 7p. Wenn sich eine betroffene Person vor Gericht auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne des § 7b Abs. 1 oder eine Belästigung (§ 7d) beruft, so hat sie diesen Umstand glaubhaft zu machen. Dem Beklagten obliegt es bei Berufung auf § 7b Abs. 1 zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes vom Beklagten glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war. Bei Berufung auf § 7d sowie bei Berufung auf eine Diskriminierung, die durch Barrieren verursacht wird, obliegt es dem Beklagten zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass die vom Beklagten glaubhaft gemachten Tatsachen der Wahrheit entsprechen.

Die für den vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz – BGStG lauten wie folgt:

Geltungsbereich

§ 2. (1) […]

(3) Ausgenommen vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ist der in § 7a des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970, geregelte Schutz vor Diskriminierung in der Arbeitswelt.

3.3. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ist es der belangten Behörde damit nicht gelungen, den Nachweis zu führen, dass die zum zugekommene Mitbewerberin tatsächlich besser geeignet war. Einerseits sind die im Rahmen des Bewerbungsverfahrens abgegebenen Stellungnahmen nur von geringem Erkenntniswert, zumal diese widersprüchlich sind und sich in der mündlichen Verhandlung die Sachlage doch nicht so klar dargestellt hat, wie sich diese in den Stellungnahmen dargestellt hätte. Dass die Beschwerdeführerin bei komplizierteren Sachverhalten Unterstützung benötigte, ändert daran nichts, weil die Beschwerdeführerin erst seit 05.10.2018 im Verkehrsamt eingesetzt wurde und es der Lebenserfahrung entspricht, dass am Beginn einer neuen Tätigkeit bei komplizierteren Aufgabenstellungen Unterstützung bzw. Anleitung erforderlich sind.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs sind durch die Behörde jene sachlichen Gründe darzulegen die die letztlich betraute Mitbewerberin als besser geeignet erscheinen lassen. Liegen diese Gründe nachweislich vor, ist eine Diskriminierung der Beschwerdeführerin nicht gegeben, weshalb sich auch die Frage nach dem Motiv einer Diskriminierung nicht stellt (vgl. VwGH, 11.12.2013, GZ. 2012/12/0165).

Wie oben dargestellt, ist es der belangten Behörde nicht gelungen, den Nachweis zu führen, dass der zum zugekommene Mitbewerber tatsächlich der für die in Rede stehende Funktion besser Geeignete gewesen wäre. Es ist daher von einer Diskriminierung der Beschwerdeführerin auszugehen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass in den im Bewerbungsverfahren abgegebenen Stellungnahmen der (un)mittelbaren Vorgesetzten immer wieder die häufigen krankheitsbedingten Abwesenheiten der Beschwerdeführerin releviert werden. Damit aber besteht der begründete Verdacht, dass die oben unter II.1. festgestellten gesundheitlichen Probleme der Beschwerdeführerin und die damit einhergehende Behinderung im Ausmaß von 60 % das ausschlaggebende Motiv für die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin waren. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin durch die Nichtberücksichtigung für die Funktion des/r Sachbearbeiters/in und Teamleaders/in im Frontofficebereich der Bürgerservicestelle des Referates SVA 2 (Verkehrsamt und Bürgerservicestelle) der Sicherheits- und Verwaltungspolizeilichen Abteilung der LPD XXXX gemäß § 7b Abs. 1 Z 5 BEinstG diskriminiert wurde.

Hingegen zeigt sich im festgestellten Sachverhalt keinerlei Hinweis darauf, dass die Beschwerdeführerin wegen ihres Alters oder aufgrund ihres Geschlechtes bei der Besetzung dieser Funktion diskriminiert worden wäre. Wie zuvor dargestellt, wurde die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin vorwiegend mit den gesundheitlichen Problemen der Beschwerdeführerin und der damit einhergehenden Behinderung im Ausmaß von 50 % begründet. Auch wenn im gegenständlichen Fall von einer Diskriminierung der Beschwerdeführerin gemäß § 13 Abs. 1. Z. 5 B-GIBG auszugehen ist, erschöpft sich der Schadenersatzanspruch sich in der Differenz zwischen den Bezügen, die die Beschwerdeführerin bei erfolgter Betrauung mit der Funktion erhalten hätte, und den tatsächlichen Bezügen. Er ergibt sich daher aus der Bezugsdifferenz, beginnend mit 01.09.2019, zwischen dem Monatsbezug bei diskriminierungsfreier Betrauung und dem tatsächlichen Monatsbezug. Ein doppelter Bezug diese Summe ist nicht möglich, weil die Beschwerdeführerin bereits durch die Diskriminierung aufgrund ihrer Behinderung den Differenzbetrag erhält, den sie ohne diese Diskriminierung erhalten hätte, wodurch sie quasi klaglos gestellt wird.

Zur Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß § 19b B-GlBG

Nach § 19b B-GlBG ist die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist, sowie solche Diskriminierungen verhindert.

Gemäß § 7e Abs. 4 Z. 1 BEinstG gebührt der Beschwerdeführerin daher der Ersatz des Vermögensschadens und eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet. Der Ersatzanspruch beträgt im vorliegenden Fall die Differenz zwischen dem Entgelt, das die Beschwerdeführerin bei erfolgreichem beruflichen Aufstieg erhalten hätte, und dem tatsächlichen Entgelt.

Zum Begriff des „beruflichen Aufstieges" im hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15.11.2007, 2004/12/0164, Folgendes ausgeführt: „Beschwerdefallbezogen kann der Begriff des „beruflichen Aufstieges' im § 3 Z 5 B-GBG von seinem Wortlaut her im Zusammenhang mit der Bemessungsvorschrift des § 15 Abs. 2 B-GBG nur jene Fälle erfassen, die zu einer Bezugsdifferenz führen." Diese Rechtsprechung ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auch im vorliegenden Fall relevant, da § 18a Abs. 2 Z. 1 B-GlBG und § 7e Abs. 2 Z. 1 BEinstG im Wesentlichen gleichlautende Regelungen treffen.

Die Beschwerdeführerin ist ab 01.12.2015 als Sachbearbeiterin in A3/4 eingestuft. Die Funktion der ausgeschriebenen Stelle ist mit A3/5 bewertet und weist damit eine (positive) Bezugsdifferenz gegenüber der bisherigen Stelle der Beschwerdeführerin auf. Die Ernennung der Beschwerdeführerin auf die ausgeschriebene Stelle hätte daher einen „beruflichen Aufstieg" dargestellt.

Die Besetzung der Funktion des/r Sachbearbeiters/in und Teamleaders/in im Frontofficebereich der Bürgerservicestelle des Referates SVA 2 (Verkehrsamt und Bürgerservicestelle) der Sicherheits- und Verwaltungspolizeilichen Abteilung erfolgte am 01.09.2019. Gemäß § 7e Abs. 2 Z. 1 BEinstG gebührt der Beschwerdeführerin daher ab diesem Zeitpunkt die Differenz zwischen dem Monatsbezug der Verwendungsgruppe A/3, Funktionsgruppe 5 und den von ihr Monatsbezug Gehalt der Verwendungsgruppe A3, Funktionsgruppe 4.

Gemäß § 7e Abs. 4 BEinstG gebührt der Beschwerdeführerin darüber hinaus eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung. § 19b B-GIBG sieht vor, dass diese so zu bemessen ist, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist sowie solche Diskriminierungen verhindert.

Den Materialien zur Bestimmung des § 19b B-GIBG (2003 der Beilagen XXIV. GP, S 21) ist zu entnehmen, dass die Richtlinie 2006/54/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung der Gleichbehandlungsrichtlinie), die Richtlinie 2000/43/EG des Rates zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft (Antirassismusrichtlinie) und die Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, die Diskriminierungen auf Grund der Religion oder einer Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung verbietet (Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie), die Mitgliedstaaten verpflichten, wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Schadenersatzregelungen zu treffen. Unabhängig davon, dass diese Kriterien im Hinblick auf die richtlinienkonforme Auslegung der Gesetze bei der Festlegung der Höhe des Schadenersatzes von den Dienstbehörden und Gerichten bereits jetzt berücksichtigt werden müssen, sollte die Bedeutung dieser Kriterien durch die Erwähnung im Gesetzestext unterstrichen werden.

Dem Gesetzgeber erschien es demnach erforderlich, eine Rechtsgrundlage für die Bemessung wirksamer Sanktionen im Falle einer Diskriminierung zu schaffen. Auch wird hervorgehoben, dass der Sanktion damit ein general- wie auch spezialpräventives Element innewohnt.

Diese Erwägungen sind angesichts der hier maßgeblichen - wie oben bereits erwähnt - nahezu gleichlautenden Bestimmungen des B-GlBG und des BEinstG auch für den vorliegenden Fall relevant.

Vor dem Hintergrund obiger Ausführungen ist für den konkreten Fall festzuhalten, dass die festgestellte Diskriminierung zu entschädigen ist und damit eine abschreckende Wirkung aus Präventionsgründen zu erzielen ist. Für den gegenständlichen Fall ist zu berücksichtigen, dass bereits im Bewerbungsverfahren in Stellungnahmen der der (un)mittelbaren Vorgesetzten immer wieder die häufigen krankheitsbedingten Abwesenheiten der Beschwerdeführerin releviert wurden. Dass darin eine gravierende persönliche Beeinträchtigung der Beschwerdeführerin gesehen werden muss, liegt auf der Hand.

Das Bundesverwaltungsgericht ist der Ansicht, dass fallbezogen eine Entschädigung in Form eines Betrages von € 6.000,00 zuzusprechen ist. Dieser Betrag orientiert sich am gegenwärtigen Gehalt (Verwendungsgruppe A3, Funktionsgruppe 4, Gehaltsstufe 15) der Beschwerdeführerin und soll die durch die durch die Diskriminierung erlittene persönliche Beeinträchtigung angemessen entschädigen und einen wirksamen Ausgleich bilden. Die Höhe der Entschädigung ist insbesondere auch notwendig, um dem Erfordernis einer hinreichend abschreckenden und präventiven Sanktion sicherzustellen, sodass damit ähnlich gelagerte Fälle zukünftig verhindert werden sollen und den europarechtlichen Vorgaben Genüge getan wird.

Zur Geltendmachung der Kosten der Rechtsvertretung als Vermögensschaden ist auszuführen, dass die gemäß § 1 Abs. 1 DVG im Dienstrechtsverfahren und gemäß § 17 VwGVG auch im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG sinngemäß anzuwendende Bestimmung des § 74 Abs. 1 AVG anordnet, dass jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten hat.

§ 18b B-GlBG stellt keine Verwaltungsvorschriften im Verständnis des § 74 Abs. 2 AVG dar, welche in Abweichung von dem oben beschriebenen Grundsatz dem Anspruchswerber einen Kostenersatzanspruch zubilligen. Dies erhellt schon daraus, dass die beiden vorzitierten Gesetzesbestimmungen dem diskriminierten Beamten wahlweise einen Anspruch auf Herstellung gleicher Arbeitsbedingungen oder auf Ersatz des erlittenen Vermögensschadens einräumen. Wollte man unter "Vermögensschaden" auch die Kosten für die Rechtsdurchsetzung der geltend gemachten Ansprüche aus Mehrfachdiskriminierung verstehen, so hätte dies zur Folge, dass derjenige Beamte, welcher (sonst) den Ersatz des Vermögensschadens wählt, auch in den Genuss des Ersatzes seiner Verfahrenskosten käme, während derjenige, welcher sich zur Durchsetzung eines Anspruches auf Herstellung gleicher Arbeitsbedingungen entschlösse, vom Ersatz der dafür aufzuwendenden Verfahrenskosten ausgeschlossen wäre. Eine solche Differenzierung, welche kaum mit dem Sachlichkeitsgebot vereinbar wäre, ist dem Gesetzgeber des B-GlBG nicht zuzusinnen. Daraus folgt, dass vorprozessuale Kosten und Verfahrenskosten zur Durchsetzung von Ansprüchen aus einer behaupteten Diskriminierung nicht unter dem Titel des "Vermögensschadens" im Verständnis des § 18b B-GlBG begehrt werden können. Es kommt hiefür vielmehr der im Dienstrechtsverfahren allgemein geltende Grundsatz der Selbsttragung der Verfahrenskosten nach § 74 Abs. 1 AVG zur Anwendung (VwGH 04.09.2014, 2013/12/0177).

Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Kostenersatz für die Anwaltskosten ihrer vorhergehenden Rechtsvertreterin ist daher nicht zu gewähren.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.