Bundesverwaltungsgericht W271 2280266-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.12.2024
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2024:W271.2280266.1.00

Spruch

W271 2280266-1/7Z

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Dr.in Anna WALBERT-SATEK als Vorsitzende sowie den Richter Mag. Florian KLICKA, BA und den Richter Mag. Eduard Hartwig PAULUS als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX vertreten durch die ETHOS LEGAL Zacherl Schallaböck Proksch Manak Kraft Rechtsanwälte GmbH, Teinfaltstraße 8/5.01, 1010 Wien, weitere Verfahrenspartei XXXX gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 07.08.2023, Zl. R 38/22-57, betreffend Anordnung der Aufhebung von IP-Zugangssperren gemäß Art. 3 Abs. 3 u. Art. 5 VO (EU) 2015/2120:

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. a)Ist die ausnehmende Bedingung in Art. 3 Abs. 3 UAbs. 2 „[...]außer soweit und solange es erforderlich ist, um […]“ iVm Art. 3 Abs. 3 lit. a) VO (EU) 2015/2120 und deren ErwG 11 u. 13 dahingehend auszulegen, dass im Fall der Ergreifung von Verkehrsmanagementmaßnahmen durch einen Anbieter von Internetzugangsdiensten („ISP“), der seinen Verpflichtungen des Unterbindens der Ermöglichung des Zugangs zu illegalen Inhalten bzw. Diensten („Netzsperren“ bzw. „Sperrmaßnahme“) nachkommt, welche aus mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden nationalen Rechtsvorschriften entspringen und denen der ISP unterliegt, vor dem Hintergrund der Ge- und Verbote der Art. 3 Abs. 1 u. 3 der VO (EU) 2015/2120, des Art. 11 Abs. 1 und Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union („Charta“) sowie der Ausführungen des Gerichtshofes insb. in den Rn. 55, 56 u. 59 des Urteils vom 27. März 2014, Rs. C‑314/12, ungeachtet der Erfüllung des Ausnahmetatbestandes des Art. 3 Abs. 3 lit. a) VO (EU) 2015/2120, nur jene Verkehrsmanagementmaßnahme ergriffen werden dürfen, die zur Erreichung des Zwecks des Unterbindens des Zugangs zu (illegalen) Inhalten bzw. Diensten als unbedingt notwendig, angemessen und verhältnismäßig anzusehen sind?

1. b) Sollte Frage 1. a) bejaht werden: Ist die Notwendigkeit, Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit einer derartigen Sperrmaßnahme iSd Frage 1. a) und der Rn. 56 und 57 im Urteil des Gerichtshofes vom 27. März 2014, Rs. C‑314/12 von den nationalen Regulierungsbehörden in einem Verfahren gemäß Art. 5 Abs. 1 VO (EU) 2015/2120 zu überprüfen oder von jenen Behörden oder Gerichten, die über das Bestehen von Unterlassungsansprüchen von Rechteinhabern gegen ISP‘s als „Vermittler“ iSd Art. 8 Abs. 3 der RL 2001/29/EG (national: § 81 Abs. 1a UrhG) entscheiden?

1. c) Sollte Frage 1. a) bejaht werden: Ist die Notwendigkeit, Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit einer derartigen Sperrmaßnahme iSd Frage 1.a) allein anhand des Parameters zu beurteilen, wie weitgehend die beabsichtigte Sperrmaßnahme in das Recht des ISP auf unternehmerische Freiheit iSd Art. 16 der Charta und die Rechte der Endnutzer gemäß Art. 3 Abs. 1 VO (EU) 2015/2120 bzw. auf Informationsfreiheit iSd Art. 11 der Charta nachteilig eingreift oder ist bei dieser Abwägung iSd Ausführungen des Gerichthofes in Rn. 60 des Urteils vom 27. März 2014, Rs. C‑314/12 ebenso zu berücksichtigen, wie (technisch) effektiv eine bestimmte Verkehrsmanagementmaßnahme hinsichtlich der Unterbindung des Zugriffs der Endnutzer des ISP auf die illegalen Inhalte/Dienste ist; dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass alle zur Verfügung stehenden Sperrmaßnahmen mit einem gewissen (unterschiedlich hohen) technischen Aufwand letztlich umgangen werden können?

1. d) Sollte Frage 1. a) bejaht werden: Ist Art. 3 Abs. 1 u. Abs. 3 UAbs. 2 iVm Art. 3 Abs. 3 lit. a) VO (EU) 2015/2120 dahingehend auszulegen, dass im Fall, dass einem ISP zur Erfüllung der Verpflichtungen der Unterbindung des Zugriffs auf illegale Inhalte/Dienste in technischer Hinsicht verschiedene geeignete Maßnahmen Verkehrsmanagementmaßnahmen zur Unterbindung des Zugriffs zur Verfügung stehen, der ISP hiervon nur jene Maßnahme zur Anwendung bringen darf, die für Endnutzer die am wenigsten weitgehenden Einschränkungen ihrer Rechte aus den Art. 3 Abs. 1 u. Abs. 3 UAbs. 2 VO (EU) 2015/2120 bzw. der Art. 11 Abs. 1 u. Art. 16 der Charta zur Folge haben, dies ungeachtet der Tatsache, wie einfach oder schwierig die Umgehung der jeweiligen Sperrmaßnahe für Endnutzer in technischer Hinsicht ist?

2. Stehen die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 1 u. Abs. 3 UAbs. 2 VO (EU) 2015/2120 iVm Art. 11 Abs. 1 u. Art. 52 Abs. 1 der Charta im Lichte der Ausführungen des Gerichtshofes in den Rn. 55, 56 und 59 im Urteil vom 27. März 2014, Rs. C‑314/12 der Anwendung bzw. Anordnung von Sperrmaßnahmen entgegen, welche im Sinne des Art. 3 Abs. 3 lit. a) VO (EU) 2015/2120 von einem ISP zur Erfüllung von gesetzlichen oder gerichtlich/behördlich angeordneten Verpflichtungen des Unterbindens des Zugangs zu (illegalen) Inhalten bzw. Diensten durch Blockieren des Verkehrs zu bzw. von bestimmten IP-Adressen („IP-Blocking“) ergriffen werden, die jenen Domains zugeordnet sind, unter denen diese illegalen Inhalte bzw. Dienste abgerufen werden können, wenn hierbei in technischer Hinsicht nicht ausgeschlossen werden kann, dass durch diese Maßnahme ebenso der Zugang von Endnutzern zu von unbeteiligten weiteren Endnutzern unter anderen Domains bereitgestellten Inhalten, Anwendungen oder Diensten ebenso blockiert wird, weil deren Domains die gleiche IP-Adresse zugeordnet ist, wie jener, unter der die illegalen Inhalte bzw. Dienste bereitgestellt werden („IP-Overblocking“)?

Begründung

Begründung:

I. Vorlageberechtigung und Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits:

1. Dieses Vorabentscheidungsersuchen wird vom Bundesverwaltungsgericht der Republik Österreich gestellt, einem Gericht i.S.d. Art. 267 AEUV.

2. a. Im Beschwerdeverfahren geht es um die Frage, welche zumutbaren Verkehrsmanagementmaßnahmen i.S.d. Art. 3 VO (EU) 2015/2120 ein ISP als „Vermittler“ i.S.d. Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG zu ergreifen hat bzw. ergreifen darf um den Zugang seiner Kunden, die den von ihm angebotenen Internetzugangsdienst nutzen, zu Webseiten zu unterbinden, auf denen überwiegend oder ausschließlich urheberrechtlich geschützte Inhalte dritter Rechtsinhaber ohne deren Genehmigung bereitgestellt werden oder auf diese Inhalte verwiesen („verlinkt“) wird. Das gegenständliche Verfahren setzt sich daher mit dem Spannungsfeld der in Art. 8 Abs. 3 RL 2001/29/EG festgelegten diesbezüglichen Unterlassungsansprüche der Rechteinhaber gegen einen ISP als Vermittler i.S.d. Urteils des Gerichtshofes vom 27. März 2014, Rs. C‑314/12 im Lichte der nunmehrigen Verbote bzw. Rechteeinräumungen gemäß der Art. 3 Abs. 1 u. 3 VO (EU) 2015/2120 auseinander. Konkret betrifft das Verfahren die Frage, welche Art von technischen Sperrmaßnahmen von Webseiten ein ISP zu ergreifen verpflichtet werden kann, ohne dass diese Maßnahmen einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 u. 3 VO (EU) 2015/2120 bzw. Art. 11 Abs. 1 sowie Art. 16 der Charta darstellen, weil diese Sperrmaßnahmen in technischer Hinsicht so weit reichen können, dass auch (mutmaßlich legale) Inhalte bzw. Dienste von an dem unzulässigen Urheberrechtseingriff unbeteiligten Dritten (mit-)blockiert werden können, die unter einer anderen Domain aber unter derselben IP-Adresse bereitgestellt werden. Hierzu verweist die Behörde auch auf die Entscheidung des EGMR v. 23.06.2020 in der Rechtssache BULGAKOV vs. RUSSIA (App. 20159/15), in der der EGMR eine Verletzung des Rechts auf Informations- und Meinungsfreiheit gemäß Art. 10 EMRK darin erblickte, dass ein ISP im Wege von IP-Blocking verpflichtet wurde, eine Webseite in ihrer Gesamtheit zu sperren, obwohl sich nur auf einer oder zwei Subseiten der Webseiten illegale Inhalte befanden. Die Behörde wendet diese Ausführungen im Wege eines Argumentum a minore ad maius auf IP-Overblocking derart an, dass bei der vom EGMR entschiedenen Unzulässigkeit der Blockierung einer gesamten Webseite, weil auf wenigen Subseiten dieser Webseite illegale Inhalte abrufbar waren, ein IP-Overblocking von an der Rechtsverletzung unbeteiligten Domains, die sich bloß (zufällig) die IP-Adresse mit jener Domain teilen, unter der die illegalen Inhalte abrufbar sind, erst recht als Verstoß gegen Art. 10 EMRK bzw. Art. 11 der Charta zu sehen sein müsse.

2. b. Im Fokus steht gegenständlich die Frage, ob es im Lichte Art. 3 Abs. 1 u. 3 VO (EU) 2015/2120 bzw. Art. 11 Abs. 1 und Art. 16 der Charta zulässig ist, wenn bei Einsatz von „IP-Blocking“ (statt „DNS-Blocking“ bei dem nur eine oder mehrere Domains auf dem DNS-Server des ISP gesperrt werden), also der gänzlichen Sperre von Datenverkehr zu bzw. von bestimmten IP-Adressen oder ganzen „IP-Ranges“, die der Domain, unter der die unrechtmäßigen Inhalte („unlawful content“) angeboten werden, zugeordnet ist, möglicherweise auch eine technisch vorab kaum bestimmbare Anzahl von an der Rechtsverletzung unbeteiligten Domains mitblockiert wird („IP-Overblocking“), da diesen dieselbe IP-Adresse(n) zugeordnet ist (sind), wie jenen Domains unter denen die illegalen Inhalte abrufbar sind. Hierzu ist vorab festzuhalten, dass die Anzahl der Domains die durch den Einsatz von „IP-Blocking“ ungewollt mitblockiert werden könnten, in technischer Hinsicht ex-ante nicht zuverlässig feststellbar ist, da Anbieter von Webhosting Diensten unter einer einzigen IP-Adresse beliebig viele Domains (xn) adressieren können. Von dem ungewollten „IP-Overblocking“ können daher einzelne wenige oder aber auch hunderttausende von Webseiten betroffen sein. Werden beispielsweise IP-Adressen (mit-)blockiert, die der Adressierung eines Content-Delivery-Network („CDN“) dienen, kann die Anzahl (mit-)blockierter Webseiten auch in die Millionen gehen. Im August 2022 sorgte ein diesbezüglicher Fall in Österreich für Medienberichte1.

2. c. Im Lichte dieser Ausführungen stellen sich daher auch Fragen, nach welchen Kriterien die etwaig zu prüfende Verhältnismäßigkeit, Angemessenheit und Zumutbarkeit derartiger Sperrmaßnahmen im Lichte des Art. 3 Abs. 1 u. 3 VO (EU) 2015/2120 bzw. der. Art. 11 Abs. 1 u. Art. 16 der Charta durch die nationalen Gerichte / Behörden zu beurteilen sind.

2. d. In Folge stellt sich auch die Frage nach der konkreten Auslegung des Urteils des Gerichtshofes vom 27. März 2014, Rs. C‑314/12 im Lichte der erst nach dieser Entscheidung erlassenen VO (EU) 2015/2120. Besonders im Fokus stehen hierbei die Ausführungen in den Rn. 63 u. 64 des genannten Urteils, die in der bisherigen Rechtsprechung nationaler Zivilgerichte zu urheberrechtlichen Unterlassungsansprüchen gegen ISP‘s (mehr dazu in der rechtlichen Begründung) aus Sicht des vorlegenden Verwaltungsgerichtes als pauschale Begründung zur Abweisung des von ISP gegen die Zumutbarkeit von IP-Blocking erhobenen Einwands des Overblocking herangezogen werden, ohne dass hierbei die Art („IP-Overblocking“ vs. „DNS-Overblocking“) und das Ausmaß des Overblockings thematisiert wurde.

3. Hinsichtlich der Umsetzung des Art. 8 Abs. 3 RL 2001/29/EG durch Republik Österreich kann auf das Urteil des Gerichtshofes vom 27. März 2014, Rs. C‑314/12, Abschnitt B. „Nationales Recht“ verwiesen werden; diese Bestimmung des § 81 des Urheberrechtsgesetzes steht mutatis mutandis der textlichen Anpassung an die Erlassung der VO(EU) 2022/2065 insoweit sinngleich in Geltung2. Unstrittig ist es für das vorlegende Gericht – ohne dem Gerichtshof vorgreifen zu wollen – dass es sich bei dieser Bestimmung des § 81 Abs. 1a Urheberrechtsgesetzes um eine mit dem Unionsrecht in Einklang stehende Rechtsvorschrift i.S.d. der Ausnahmebestimmung des Art. 3 Abs. 3 lit. a) VO (EU) 2015/2120 handelt, die dem Grunde nach ein grundsätzliches Abweichen von den Geboten und Verboten des Art. 3 Abs. 1 u. Abs. 3 VO (EU) 2015/2120 rechtfertigt.

4. In Zusammenhang mit dem zuvor dargestellten Rechtsstreit stellen sich daher Fragen der Auslegung der VO (EU) 2015/2120, zu denen der Gerichtshof der Europäischen Union (in Folge „Gerichtshof“) nach Inkrafttreten eben dieser Verordnung noch nicht entschieden hat.

II. Bisheriger Verlauf des Ausgangsverfahrens und vom vorlegenden Gericht vorläufig ermittelter Sachverhalt soweit er für dieses Verfahren von Relevanz ist:

1. Mit Schreiben vom 31.08.2022 teilte die Verfahrenspartei XXXX ein Anbieter von Internetzugangsdiensten (in Folge: „ISP“) der Telekom-Control-Kommission (TKK; im Folgenden: „Behörde“; die nationale Regulierungsbehörde, die gemäß Art. 5 Abs. 1 VO (EU) 2015/2120 für die Vollziehung ebendieser zuständig ist) u.a. mit, dass sie den Zugang zu einer näher genannten IP-Adresse aufgrund einer Abmahnung der Rechteinhaberin XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführerin) nach § 81 Abs. 1a UrhG mittels IP-Sperre blockiert habe. Zudem gab der ISP an, dass er den Zugang zu verschiedenen Streaming-Link-Portalen ebenfalls aufgrund einer Abmahnung der Beschwerdeführerin nach § 81 Abs. 1a UrhG mittels DNS-Sperre eingeschränkt habe, die jedoch nicht Gegenstand dieses gerichtlichen Verfahren sind.

2. In dem hierauf von der Behörde gegenüber dem ISP amtswegig eingeleiteten Verfahren gemäß Art. 5 Abs. 1 der VO (EU) 2015/2120 zur Überprüfung der vom ISP vorgenommenen DNS-Zugangssperren sowie der ebenso vorgenommen IP-Zugangssperre auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 3 der VO (EU) 2015/2120, wurde der nunmehrigen Beschwerdeführerin Parteistellung eingeräumt.

3. Mit dem vor dem vorlegenden Gericht angefochtenen Bescheid vom 07.08.2023 sprach die Behörde gegenüber dem ISP insbesondere in den Spruchpunkten III. und IV. der beim vorlegenden Gericht angefochtenen Entscheidung Folgendes aus:

„I. […]

II. […]

III. Es wird festgestellt, dass die von [der weiteren Verfahrenspartei] am 25.08.2022 eingerichtete und nach wie vor bestehende IP-Zugangssperre zur IP-Adresse 190.115.18.20 einen Verstoß gegen Art 3 Abs 3 VO (EU) 2015/2120 darstellt.

IV. Gemäß Art 5 Abs 1 VO (EU) 2015/2120 werden [der weiteren Verfahrenspartei] aufgrund des in Spruchpunkt III festgestellten Verstoßes zur Sicherstellung der Einhaltung des Art 3 leg cit folgende notwendigen und geeigneten Maßnahmen vorgeschrieben:

[Die weitere Verfahrenspartei] hat die in Spruchpunkt III beschriebene IP-Zugangssperre binnen einer Frist von zwei Wochen ab Bescheidzustellung aufzuheben. [Die weitere Verfahrenspartei] hat der Regulierungsbehörde nach Umsetzung dieser Maßnahme umgehend darüber zu berichten.

V. […]“

4. In diesem Bescheid traf die Behörde die Feststellung, dass der ISP neben zahlreichen DNS-Sperren auch eine IP-Sperre zur IPv4 Adresse „190.115.18.20“ eingerichtet habe. Bei Aufruf der IP-Adresse „190.115.18.20“ gelange man – vorausgesetzt, die IP-Sperre werde umgangen oder sei beim verwendeten Internetzugangsdienst nicht eingerichtet – auf Inhalte des Streaming-Link-Portals „Serienstream – S.TO“, welches offenkundig urheberrechtliche Geschütze Inhalte anbiete. Auf der genannten Website bzw. referenziert unter der genannten IP-Adresse würden zahlreiche urheberrechtlich geschützte Filmwerke ohne Zustimmung der jeweiligen Rechteinhaber gehostet und öffentlich abrufbar gehalten, weiter werde Werbung eingeblendet.

4. 1 Weiters stellte die Behörde fest, die genannte IP-Adresse 190.115.18.20 sei dem Hosting-Dienst bzw. Content Delivery Network „DDoS-Guard“ zugewiesen. Ausschließlich DDoS-Guard bzw. dessen Kunde könne aus technischer Sicht den unter dieser IP-Adresse abrufbaren Inhalt bestimmen, steuern und verändern. DDoS-Guard als Hosting-Provider sei von der Beschwerdeführerin nicht zur Entfernung der gegenständlichen Inhalte aufgefordert worden. Stichprobenweise abrufbare Videos des unter der IP-Adresse 190.115.18.20 abrufbaren Streamingportals „Serienstream – S.TO“ würden nicht direkt von der gegenständlichen IP-Adresse, sondern mithilfe der Dienste unterschiedlicher Video-Streaming-Anbieter unter Einsatz sogenannter „iFrames“ von anderen IP-Adressen bereitgestellt, wobei der Videostream aus Endnutzerperspektive als Bestandteil des Streamingportals „s.to“ dargestellt werde.

4. 2 Unter der IP-Adresse 190.115.18.20 sei zumindest im Zeitraum vom 17.02.2023 bis zum 13.04.2023 zudem eine unter der Domain „tradinginsight.ai“ verfügbare Website zu Kryptowährungen abrufbar gewesen. Zudem verweise die Domain „internet-lexikon.biz“ auf die genannte IP-Adresse, diese leite den Abfragenden aber auf die sich als „s.to“ bezeichnende Website um. Historisch wurden zusätzlich folgende Services mit Bezug zu Finanzprodukten unter der in Rede stehenden IP-Adresse angeboten: „benefit-finance.com“, „ico-capital.io“, „tradinginsight.ai“, „trump-tower.biz“, „wannapay.me“.

4. 3 Letztlich traf die Behörde basierend auf dem technischen XXXX eines Amtssachverständigen die Feststellung, dass eine abschließende Ermittlung aller unter der IP-Adresse „190.115.18.20“ verfügbaren Domains und Inhalte aus technischer Sicht nicht möglich sei.

5. Gegen diesen Bescheid, konkret gegen dessen Spruchpunkte III. und IV. erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 06.09.2023, am selben Tag bei der belangten Behörde eingelangt, Beschwerde und machte darin eine Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie die Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Im Beschwerdeschriftsatz führt sie aus, die Ansicht der belangten Behörde die IP-Sperren seien wegen Overblockings unzulässig, sei verfehlt. Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-314,12, Rs. Kino.to, Rn 63) sei eine Zugangssperre zur Durchsetzung eines Anspruchs gemäß Art. 8 Abs. 3 RL2001/29 ungeachtet damit eventuell verbundenen Overblockings zulässig, sofern sie verhältnismäßig sei. Die Beschwerdeführerin habe ein Privatgutachten vorgelegt, aus dem sich ergebe, dass sich die theoretischen Risiken hinsichtlich Overblocking, die die belangte Behörde aufgrund eines Amtssachverständigengutachtens vermute, im Anlassfall gerade nicht konkret materialisieren. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sei es der belangten Behörde bei Bejahung der Vorfrage des Bestehens eines Sperranspruchs iS des § 81 Abs 1a UrhG und des Art. 8 Abs. 3 RL 2001/29 und damit des Art 3 Abs. 3 lit a) VO (EU) 2015/2120 verwehrt, im Rahmen der Beurteilung der Hauptfrage eines konkreten Einzelfalls eine gesonderte, zweite Verhältnismäßigkeitsprüfung der Sperrmaßnahme nach anderen Maßstäben vorzunehmen und ungeachtet des unionsrechtlich bestehenden Sperranspruchs die Konformität mit den Bestimmungen der VO (EU) 2015/2120 zu verneinen. Die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde, dass IP-Sperren im Vergleich zu DNS-Sperren einen intensiveren Eingriff in die Rechte von Endnutzern bedeuten müssen, sei im konkreten Fall vollkommen unfundiert. Weiters legte die Beschwerdeführerin zahlreiche Studien bzw. Berichte der Europäischen Kommission vor, dies zur Untermauerung, dass IP-Sperren hoch effektiv seien. Im Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde seien keinerlei Beweise oder auch nur Anzeichen dafür vorgelegen, dass durch die gegenständliche IP-Zugangssperre Websites von Dritten blockiert würden. Vielmehr habe die Beschwerdeführerin nachgewiesen, dass im Zeitpunkt der Entscheidung über sämtliche bekannten, über die gegenständliche IP-Adresse (auch in der Vergangenheit) gehosteten Domains, keine Inhalte Dritter abrufbar sind, die nicht strukturell urheberrechtswidrig sind. Die Gefahr des Overblockings sei nach den Ausführungen des Privatgutachters im gegenständlichen Fall „äußerst gering“.

6. Parteien im Rechtsstreit vor dem vorlegenden Gericht sind die XXXX (ISP), die XXXX (Rechteinhaberin) und die Telekom-Control-Kommission (Behörde).

7. Die dargestellte Beschwerde wurde dem vorlegenden Gericht zur Entscheidung vorgelegt, hierbei sind die im Spruch dieses Beschlusses dargestellten Rechtsfragen für das vorlegende Gericht präjudiziell.

III. Rechtlicher Rahmen:

Maßgebliche Bestimmungen des Unionsrechts

1. Die Erwägungsgründe der VERORDNUNG (EU) 2015/2120 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 25. November 2015 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet und zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten sowie der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Union, ABl. L 310 vom 26.11.2015, S. 1–18, lauten auszugsweise:

„…

(4) Ein Internetzugangsdienst bietet unabhängig von den vom Endnutzer verwendeten Netztechnologien und Endgeräten den Zugang zum Internet und somit grundsätzlich zu all seinen Abschlusspunkten. Es ist jedoch möglich, dass aus nicht von den Internetzugangsanbietern zu vertretenden Gründen bestimmte Abschlusspunkte des Internets nicht immer zugänglich sind. Daher sollte gelten, dass ein Anbieter seiner Verpflichtung im Zusammenhang mit der Bereitstellung eines Internetzugangsdienstes im Sinne dieser Verordnung nachgekommen ist, wenn der betreffende Dienst eine Anbindung an nahezu alle Abschlusspunkte des Internets bereitstellt. Daher sollten die Internetzugangsanbieter die Anbindung an keinen zugänglichen Abschlusspunkt des Internets beschränken.

…

(6) Endnutzer sollten das Recht haben, über ihren Internetzugangsdienst ohne Diskriminierung Informationen und Inhalte abzurufen und zu verbreiten und Anwendungen und Dienste zu nutzen und bereitzustellen. Die Ausübung dieses Rechts sollte unbeschadet des Unionsrechts und des mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden nationalen Rechts zur Regelung der Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten erfolgen. Mit dieser Verordnung wird nicht angestrebt, die Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten oder der damit verbundenen Verfahren, Anforderungen und Sicherheitsmechanismen zu regeln. Diese Angelegenheiten fallen somit weiterhin unter das Unionsrecht oder unter im Einklang mit dem Unionsrecht stehendes nationales Recht.

…

(8) Bei der Bereitstellung der Internetzugangsdienste sollten Anbieter dieser Dienste den gesamten Datenverkehr ohne Diskriminierung, Beschränkung oder Störung, ungeachtet des Senders, des Empfängers, des Inhalts, der Anwendung, des Dienstes oder des Endgeräts, gleich behandeln. Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts und der ständigen Rechtsprechung sollten vergleichbare Situationen nicht unterschiedlich und unterschiedliche Situationen nicht gleich behandelt werden, es sei denn, eine solche Behandlung ist objektiv gerechtfertigt.

(9) Ziel eines angemessenen Verkehrsmanagements ist es, zu einer effizienten Nutzung der Netzressourcen und zur Optimierung der Gesamtübermittlungsqualität entsprechend den objektiv unterschiedlichen Anforderungen an die technische Qualität der Dienste bei speziellen Verkehrskategorien und somit den übermittelten Inhalten, Anwendungen und Diensten beizutragen. Von den Internetzugangsanbietern angewandte angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen sollten transparent, nichtdiskriminierend und verhältnismäßig sein, und sie sollten nicht auf kommerziellen Erwägungen beruhen. Die Anforderung, dass Verkehrsmanagementmaßnahmen nicht diskriminierend sein dürfen, schließt nicht aus, dass die Internetzugangsanbieter zur Optimierung der Gesamtübermittlungsqualität Verkehrsmanagementmaßnahmen anwenden, bei denen zwischen objektiv verschiedenen Verkehrskategorien unterschieden wird. Um die Gesamtqualität und das Nutzererlebnis zu optimieren, sollte jede derartige Differenzierung nur auf der Grundlage objektiv verschiedener Anforderungen an die technische Qualität der Dienste (beispielsweise in Bezug auf Verzögerung, Verzögerungsschwankung, Paketverlust und Bandbreite) bei bestimmten Verkehrskategorien, nicht aber auf Grundlage kommerzieller Erwägungen zulässig sein. Derartige differenzierende Maßnahmen sollten in einem angemessenen Verhältnis zum Zweck der Optimierung der Gesamtqualität stehen und gleichartigen Verkehr gleich behandeln. Derartige Maßnahmen sollten nicht länger als erforderlich beibehalten werden.

(10) Ein angemessenes Verkehrsmanagement erfordert keine Techniken zur Überwachung spezifischer Inhalte des Datenverkehrs, der über den Internetzugangsdienst übertragen wird.

(11) Jede Verkehrsmanagementpraxis, die über solche angemessenen Verkehrsmanagementmaßnahmen hinausgeht indem sie eine Blockierung, Verlangsamung, Veränderung, Beschränkung, Störung, Schädigung oder Diskriminierung je nach spezifischen Inhalten, Anwendungen oder Diensten oder spezifischen Kategorien derselben vornimmt, sollte — vorbehaltlich begründeter und genau festgelegter Ausnahmen nach Maßgabe dieser Verordnung — verboten werden. Diese Ausnahmen sollten einer strengen Auslegung und strengen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit unterliegen. Bestimmte Inhalte, Anwendungen und Dienste, wie auch bestimmte Kategorien derselben, sollten geschützt werden wegen der negativen Auswirkungen, die eine Blockierung oder andere, nicht unter die begründeten Ausnahmen fallende Beschränkungsmaßnahmen auf die Wahl der Endnutzer und die Innovation haben. Regeln gegen die Veränderung von Inhalten, Anwendungen oder Diensten beziehen sich auf eine Veränderung des Inhalts der Kommunikation, sind aber nicht mit einem Verbot nichtdiskriminierender Datenkomprimierungstechniken verbunden, mit denen die Größe einer Datei ohne irgendeine Veränderung des Inhalts reduziert wird. Eine solche Datenkomprimierung ermöglicht eine effizientere Nutzung knapper Ressourcen und dient dem Interesse der Endnutzer, indem das Datenvolumen verringert, die Geschwindigkeit erhöht und das Nutzererlebnis bei der Nutzung der betreffenden Inhalte, Anwendungen oder Dienste verbessert wird.

(12) Verkehrsmanagementmaßnahmen, die über die oben angegebenen angemessenen Verkehrsmanagementmaßnahmen hinausgehen, sollten nur soweit und so lange angewandt werden können, wie es erforderlich ist, um den in dieser Verordnung vorgesehenen begründeten Ausnahmen zu entsprechen.

(13) Erstens können Situationen entstehen, in denen Internetzugangsanbieter Gesetzgebungsakten der Union oder nationalen Rechtsvorschriften unterliegen, die mit dem Unionsrecht im Einklang stehen (beispielsweise die Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten, oder die öffentliche Sicherheit betreffend), einschließlich strafrechtlicher Vorschriften, die beispielsweise die Blockierung bestimmter Inhalte, Anwendungen oder Dienste vorschreiben. Außerdem können Situationen entstehen, in denen diese Anbieter Maßnahmen, die mit dem Unionsrecht im Einklang stehen, zur Umsetzung oder Anwendung von Gesetzgebungsakten der Union oder nationalen Rechtsvorschriften unterliegen — wie etwa Maßnahmen mit allgemeiner Geltung, gerichtlichen Anordnungen, Entscheidungen von mit entsprechenden Befugnissen ausgestatteten Behörden — oder anderen Maßnahmen zur Gewährleistung der Einhaltung dieser Gesetzgebungsakte der Union oder nationalen Rechtsvorschriften (beispielsweise Verpflichtungen zur Befolgung gerichtlicher oder behördlicher Anordnungen über die Blockierung unrechtmäßiger Inhalte). Die Anforderung der Einhaltung des Unionsrechts bezieht sich unter anderem auf die Anforderungen der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden „die Charta“) in Bezug auf Einschränkungen der Grundrechte und -freiheiten. Gemäß der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (5) dürfen Maßnahmen, die diese Grundrechte und -freiheiten einschränken können, nur dann auferlegt werden, wenn sie im Rahmen einer demokratischen Gesellschaft angemessen, verhältnismäßig und notwendig sind, und ist ihre Anwendung angemessenen Verfahrensgarantien im Sinne der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten zu unterwerfen, einschließlich des Rechts auf effektiven Rechtsschutz und auf ein faires Verfahren.“

2. Die maßgeblichen Bestimmungen der VERORDNUNG (EU) 2015/2120 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 25. November 2015 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet und zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten sowie der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Union, ABl. L 310 vom 26.11.2015, S. 1–18, lauten auszugsweise:

„Artikel 3Gewährleistung des Zugangs zum offenen Internet

(1) Endnutzer haben das Recht, über ihren Internetzugangsdienst, unabhängig vom Standort des Endnutzers oder des Anbieters und unabhängig von Standort, Ursprung oder Bestimmungsort der Informationen, Inhalte, Anwendungen oder Dienste, Informationen und Inhalte abzurufen und zu verbreiten, Anwendungen und Dienste zu nutzen und bereitzustellen und Endgeräte ihrer Wahl zu nutzen. Dieser Absatz lässt das Unionsrecht und das mit dem Unionsrecht im Einklang stehende nationale Recht in Bezug auf die Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten unberührt.

(2) Vereinbarungen zwischen Anbietern von Internetzugangsdiensten und Endnutzern über die gewerblichen und technischen Bedingungen und die Merkmale von Internetzugangsdiensten wie Preis, Datenvolumina oder Geschwindigkeit sowie die Geschäftspraxis der Anbieter von Internetzugangsdiensten dürfen die Ausübung der Rechte der Endnutzer gemäß Absatz 1 nicht einschränken.

(3) Anbieter von Internetzugangsdiensten behandeln den gesamten Verkehr bei der Erbringung von Internetzugangsdiensten gleich, ohne Diskriminierung, Beschränkung oder Störung, sowie unabhängig von Sender und Empfänger, den abgerufenen oder verbreiteten Inhalten, den genutzten oder bereitgestellten Anwendungen oder Diensten oder den verwendeten Endgeräten.

Unterabsatz 1 hindert die Anbieter von Internetzugangsdiensten nicht daran, angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen anzuwenden. Damit derartige Maßnahmen als angemessen gelten, müssen sie transparent, nichtdiskriminierend und verhältnismäßig sein und dürfen nicht auf kommerziellen Erwägungen, sondern auf objektiv unterschiedlichen technischen Anforderungen an die Dienstqualität bestimmter Datenverkehrskategorien beruhen. Mit diesen Maßnahmen darf nicht der konkrete Inhalt überwacht werden, und sie dürfen nicht länger als erforderlich aufrechterhalten werden.

Anbieter von Internetzugangsdiensten wenden keine Verkehrsmanagementmaßnahmen an, die über die Maßnahmen gemäß Unterabsatz 2 hinausgehen; insbesondere dürfen sie nicht bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste — oder bestimmte Kategorien von diesen — blockieren, verlangsamen, verändern, einschränken, stören, verschlechtern oder diskriminieren, außer soweit und solange es erforderlich ist, um

a) Gesetzgebungsakten der Union oder mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden nationalen Rechtsvorschriften, denen der Internetzugangsanbieter unterliegt, oder mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden Maßnahmen zur Umsetzung dieser Gesetzgebungsakte der Union oder dieser nationalen Rechtsvorschriften zu entsprechen, einschließlich Verfügungen von Gerichten oder Behörden, die über die entsprechenden Befugnisse verfügen;

b) die Integrität und Sicherheit des Netzes, der über dieses Netz erbrachten Dienste und der Endgeräte der Endnutzer zu wahren;

c) eine drohende Netzüberlastung zu verhindern oder die Auswirkungen einer außergewöhnlichen oder vorübergehenden Netzüberlastung abzumildern, sofern gleichwertige Verkehrsarten gleich behandelt werden.

(4) Im Zuge etwaiger Verkehrsmanagementmaßnahmen dürfen personenbezogene Daten nur verarbeitet werden, wenn diese Verarbeitung zur Erreichung der in Absatz 3 genannten Ziele erforderlich und verhältnismäßig ist. Die Verarbeitung solcher Daten muss nach Maßgabe der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (10) erfolgen. Verkehrsmanagementmaßnahmen müssen ebenfalls den Anforderungen der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (11) entsprechen.

(5) Den Anbietern öffentlicher elektronischer Kommunikation, einschließlich der Internetzugangsanbieter und der Anbieter von Inhalten, Anwendungen und Diensten, steht es frei, andere Dienste, die keine Internetzugangsdienste sind, anzubieten, die für bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste oder eine Kombination derselben optimiert sind, wenn die Optimierung erforderlich ist, um den Anforderungen der Inhalte, Anwendungen oder Dienste an ein bestimmtes Qualitätsniveau zu genügen.

Die Anbieter öffentlicher elektronischer Kommunikation einschließlich der Internetzugangsanbieter dürfen diese anderen Dienste nur dann anbieten oder ermöglichen, wenn die Netzkapazität ausreicht, um sie zusätzlich zu den bereitgestellten Internetzugangsdiensten zu erbringen. Diese anderen Dienste dürfen nicht als Ersatz für Internetzugangsdienste nutzbar sein oder angeboten werden und dürfen nicht zu Nachteilen bei der Verfügbarkeit oder der allgemeinen Qualität der Internetzugangsdienste für Endnutzer führen.“

3. Die maßgeblichen Bestimmungen der Art. 8 der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, Amtsblatt Nr. L 167 vom 22/06/2001 S. 0010 – 0019, lauten wie folgt:

„Artikel 8Sanktionen und Rechtsbehelfe

(1) Die Mitgliedstaaten sehen bei Verletzungen der in dieser Richtlinie festgelegten Rechte und Pflichten angemessene Sanktionen und Rechtsbehelfe vor und treffen alle notwendigen Maßnahmen, um deren Anwendung sicherzustellen. Die betreffenden Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein.

(2) Jeder Mitgliedstaat trifft die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass Rechtsinhaber, deren Interessen durch eine in seinem Hoheitsgebiet begangene Rechtsverletzung beeinträchtigt werden, Klage auf Schadenersatz erheben und/oder eine gerichtliche Anordnung sowie gegebenenfalls die Beschlagnahme von rechtswidrigem Material sowie von Vorrichtungen, Erzeugnissen oder Bestandteilen im Sinne des Artikels 6 Absatz 2 beantragen können.

(3) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Rechtsinhaber gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden.“

Maßgebliche Bestimmungen des nationalen Rechts

3. Die für das vorlegende Gericht im gegenständlichen Fall maßgeblichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes kundgemacht BGBl. Nr. 111/1936 durch i.d.F. BGBl. I Nr. 182/2023, lauten auszugsweise samt Überschriften:

„I. Abschnitt.

Zivilrechtliche Vorschriften.

Unterlassungsanspruch.

§ 81. (1) Wer in einem auf dieses Gesetz gegründeten Ausschließungsrecht verletzt worden ist oder eine solche Verletzung zu besorgen hat, kann auf Unterlassung klagen. Der Inhaber eines Unternehmens kann hierauf auch dann geklagt werden, wenn eine solche Verletzung im Betrieb seines Unternehmens von einem Bediensteten oder Beauftragten begangen worden ist oder droht; § 81 Abs. 1a gilt sinngemäß.

(1a) Bedient sich derjenige, der eine solche Verletzung begangen hat oder von dem eine solche Verletzung droht, hiezu der Dienste eines Vermittlers, so kann auch dieser auf Unterlassung nach Abs. 1 geklagt werden. Wenn bei diesem die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Verantwortlichkeit nach den Art. 4 bis 6 der Verordnung (EU) 2022/2065 über einen Binnenmarkt für digitale Dienste und zur Änderung der Richtlinie 2000/31/EG (Gesetz über digitale Dienste), ABl. Nr. L 277 vom 27.10.2022, S. 1, vorliegen, kann er jedoch erst nach Abmahnung geklagt werden.“

4. Die für das vorlegende Gericht im gegenständlichen Fall maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes, mit dem ein Telekommunikationsgesetz (Telekommunikationsgesetz 2021 – TKG 2021) erlassen wird, kundgemacht durch BGBl. I Nr. 190/2021 i.d.F. BGBl. I Nr. 75/2024, lauten auszugsweise samt Überschriften:

„Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 188. [...]

(6) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 100 000 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen, zu bestrafen, wer

[...]

2. einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung der RTR-GmbH sowie der KommAustria oder einem auf Grund dieses Bundesgesetzes oder der Verordnung (EU) 2015/2120 oder der Verordnung (EU) 531/2012 erlassenen Bescheid der Bundesministerin für Landwirtschaft, Regionen und Tourismus, der RTR GmbH, der Telekom-Control-Kommission oder der KommAustria zuwiderhandelt;“

IV. Technische Grundlagen und Erläuterungen zu den Fragen:

1. Technische Grundlagen

1. 1 Das vorlegende Gericht geht vom im Folgenden dargestellten technischen Sachverhalt aus, der sich aus Auszügen des im Ausgangsverfahren angefertigten Gutachten des Sachverständigen der Behörde als auch aus jenem des Sachverständigen der Rechteinhaber ohne grundlegenden Widerspruch ergibt und der für das Verständnis der gestellten Fragen von zentraler Relevanz ist:

„Wenn [...] von einer „IP-Sperre“ gesprochen wird, ist damit in diesem Kontext eine Sperre gemeint, die der Anbieter eines Internetzugangsdienstes im eigenen Netzwerk einrichtet.

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Technisch wird eine IP-Sperre so umgesetzt, dass IP-Pakete, die die zu sperrende IPAdresse als Zieladresse besitzen, vom Anbieter nicht weitergeleitet, sondern verworfen werden. Es kann deshalb keine Kommunikation mit der gesperrten Ziel-IPAdresse aufgebaut werden.

Für Endnutzer:innen des sperrenden Anbieters bedeutet das, dass die gesperrte IPAdresse für sie nicht mehr erreichbar ist. Auf Endnutzer:innen anderer Anbieter hat die Sperre der IP-Adresse keine Auswirkung.

Auch für die Inhaber:in der gesperrten IP-Adresse ist die ergriffene Sperre im Zweifel nicht erkennbar – die Seite hat schließlich weiterhin Besucher (anderer ISPs). Die Sperre kann deshalb für den Seiteninhaber deshalb nur indirekt daran erkannt werden, dass keine Verbindungen mehr von Nutzer:innen des sperrenden Anbieters – erkennbar am Ausbleiben von Verbindungen mit Quell-IP-Adressen aus dem Besitz des sperrenden Anbieters – eingehen.

Da sich die Sperre auf eine konkrete IP-Adresse bezieht, wirkt sie auf Ebene der IPVerbindung. Sie ist damit nicht auf eine bestimmte Domain oder einen bestimmten Dienst beschränkt – deshalb sind alle unter dieser IP-Adresse abrufbaren Inhalte für die Endnutzer:innen des sperrenden Anbieters nicht mehr verfügbar, unabhängig davon, auf welche Art und Weise bzw. unter welcher Domain sie üblicherweise abrufbar sind. Da auf IP-Ebene blockiert wird, wirkt die Sperre grundsätzlich gegenüber allen unter dieser IP-Adresse erreichbaren Services, d.h. neben Websites wäre etwa auch ein VoIP-Server oder ein E-Mail-Dienst geblockt.

[...]

Da unter Zuhilfenahme der IP-Adresse als Adressierungselement eine Verbindung zu einem Server aufgebaut wird, entscheidet dessen Software darüber, wie mit einer eingehenden Anfrage umgegangen wird. Fungiert der Server als Webserver, kann je nach angefragter Ressource die entsprechende Datei in einer Antwort versendet werden. Läuft ein Mailserver, kann der Eingang eines Mails bestätigt werden. Läuft ein VoIP-Service, kann ein Anruf hergestellt werden. Je nach Service ist es auch möglich, dass der Server überhaupt ausschließlich dann reagiert, wenn er unter Übermittlung eines „shared secret“ aufgerufen wird.

Der Server kann auch abhängig von der IP-Adresse des Kommunikationspartners unterschiedliche Antworten versenden, und etwa Anfragen je nach geographischem Land der anfragenden IP-Adresse unterschiedlich beantworten oder in Form eines „Geoblocking“ aussperren. All diese Beispiele sollen illustrieren, dass es allein dem Server obliegt, ob und wie eine Anfrage beantwortet wird. Da der auf einem Server befindliche Programmcode bzw. die hinterlegten Regeln für Dritte nicht einsehbar ist, ist es aus technischer Sicht unmöglich, alle auf einem Server hinterlegten Funktionen aufzulisten.

Im Speziellen gilt das auch für den Fall eines Webservers: Aufgrund der Ausgestaltung von HTTP und DNS ist nicht möglich, alle unter einer IP-Adresse abrufbaren Inhalte aufzulisten. Weder ist es möglich, alle hinter einer Domain hinterlegten Inhalte abzurufen, noch ist es möglich, alle einer IP-Adressen zugeordneten Domains abzufragen. Diese Möglichkeit besteht weder für Endnutzer:innen, noch für Anbieter von Internetzugangsdiensten oder andere Dritte. Einzig der Administrator des Servers hat auch die Kontrolle und Übersicht über alle dort angebotenen Inhalte und Dienste.

[...]

Da, wie vorhin ausgeführt, nur dem Inhaber der IP-Adresse die unter dieser IP-Adresse abrufbaren Inhalte bekannt sind, kann es bei der Einrichtung einer IP-Sperre durch einen Internetzugangsdienstanbieter immer zu einem „Overblocking“ – also der Sperre von Inhalten, die nicht im Zusammenhang mit dem Grund und Inhalt der Sperre stehen – kommen. Das ist dadurch bedingt, dass es für Anbieter von

Internetzugangsdiensten, wie für alle anderen Dritten, nicht möglich ist, die durch eine IP-Sperre betroffenen Inhalte vollständig zu erfassen. Insbesondere kann ein solcher Anbieter mit eigenen Mitteln nicht abschließend und umfassend erkennen, ob im Falle einer konkreten IP-Sperre auch andere Dienste umfasst sind.

Den Anbietern von Internetzugangsdiensten stehen, wie für alle anderen Nutzer:innen, nur heuristische und abschätzende Methoden zur Verfügung, um die auf einer IP-Adressen abrufbaren Inhalte zu ermitteln. Aus diesen technischen Gründen kann eine Vollständigkeit der so aufgelisteten Inhalte deshalb nie sichergestellt werden.

[...]

Die IP-Adresse 190.115.18.20 ist bei der LANIC demnach dem Hosting-Dienst „DDoSGuard“ zugewiesen. Die Steuerung des Inhalts unter der IP-Adresse 190.115.18.20 ist damit technisch gesehen nur für DDoS-Guard möglich. Es ist aber anzunehmen, dass DDoS-Guard hier als Hosting-Anbieter agiert und Inhalte im Auftrag seiner Kunden speichert bzw. zur Verfügung stellt. Der abrufbare Inhalt wird dabei durch einen Kunden von DDoS-Guard bereitgestellt, ohne dass der Kunde selbst bei der LANIC als Inhaber der IP-Adresse eingetragen wird.

Dieses bei Hosting-Dienstleistern übliche Vorgehen verfolgen auch österreichische Hoster wie [...], und Cloud-Anbieter wie [...]. Die faktische Verfügungsgewalt über die unter der IP-Adresse abrufbaren Inhalte hat demnach wahrscheinlich ein (nicht offengelegte) Kunde von DDoS-Guard. Es ist auch möglich, dass sich mehrere verschiedene Kunden eine einzelne IP-Adresse teilen. Trotz diese Kundenbeziehung bleibt DDoS-Guard aus technischer Sicht Inhaber der IP-Adresse und könnte die Kundenzuordnung jederzeit ändern oder kündigen.

[…]

Wie oben angeführt, hat lediglich der Inhaber der IP-Adresse, DDoS-Guard, bzw., dessen Kunde, eine vollständige Übersicht und Kontrolle über die unter der IP-Adresse bereitgestellten Inhalte. Für dieses Gutachten kann deshalb nur auf Hilfsmittel zurückgegriffen werden, die eine überblicksmäßige Auflistung der Inhalte ermöglichen, aber aus technischer Sicht keine Vollständigkeit sicherstellen können.

[...]

Zusammenfassend lässt sich damit zur IP-Adresse 190.115.18.20 festhalten, dass ein Direktaufruf ein mit „s.to“ benanntes Portal zeigt. Unter derselben IP-Adresse waren zum Abfragezeitpunkt auch weitere Inhalte, in diesem Fall „tradinginsight.ai“ gehostet.

Da diese Inhalte wie vorangehend angeführt nur durch die Nutzung von OnlineDiensten gefunden werden konnten, wird illustriert, wie es technisch nicht feststellbar ist, ob sich noch weitere Inhalte unter dieser IP-Adresse abrufbar ist.

Da die IP-Adresse dem Webhoster „DDoS-Guard“ zugeordnet ist, ist es jederzeit möglich, dass sich der auf dieser IP-Adresse dargestellte Inhalt einfach ändern kann, indem etwa die IP-Adresse einem neuen Kundenkonto zugeordnet wird.

Da sich eine Sperre der IP-Adresse aus technischer Sicht nur auf die Adresse, aber nicht auf einen Inhalt, beschränkt, würde eine gesetzte Sperre auch gegenüber allen anderen Inhalten wirken. In diesem Fall wären auch neue Inhalte von neuen Inhabern für Endnutzer:innen der Internetanbieter, die eine Sperre gesetzt haben, nicht abrufbar. Aus dem gleichen Grund wirkt die Sperre auch weiter, wenn es unter demselben Inhaber zur Zurverfügungstellung neuer Inhalte kommt – durch eine IPSperre sind aus technischer Sicht jedenfalls immer sämtliche Inhalte einer IP-Adresse gesperrt, unabhängig von deren Erstellungsdatum, Änderungsdatum oder des Verfügungsberechtigten.

Es ist aus technischer Sicht nicht möglich, alle unter einer IPAdresse abrufbaren Inhalte aufzulisten. Dies ist auch für einen Internetzugangsdiensteanbieter nicht möglich. Eine eingerichtete IP-Sperre wirkt auf technischer Ebene zu sämtlichem Verkehr einer IP-Adresse. Sollte sich der Inhaber einer IP-Adresse verändern, wäre auch der neue Inhaber durch eine bestehende IPSperre betroffen. Sollte sich der unter der IP-Adresse bereitgestellte Inhalt verändern, wären auch Inhalte dieser neuen Angebote durch eine bestehende IP-Sperre betroffen.

[...]

Wird die IP-Adresse eines Diensteanbieters demnach gesperrt und möchte der Diensteanbieter diese Sperre umgehen, ist es aus technischer Sicht trivial, die IPAdresse zu wechseln. Dafür ist lediglich die Änderung des „A-Record“ im DNSNameserver der Domain notwendig. Aus Effizienzgründen werden eingetragene Adressen eine Zeit lang zwischengespeichert, so dass die Propagierung der Änderung der IP-Adresse einige Sekunden bis zu wenigen Stunden dauern kann, bis sie bei abfragenden Nutzern auch aufscheint. Von Endnutzer:innen wird eine solche Änderung der IP-Adresse nicht wahrgenommen – da die angesurfte Domain gleichbleibt, werden sie eine Änderung der IP-Adresse nicht bemerken. Voraussetzung für den Wechsel der IP-Adresse ist dann lediglich die Möglichkeit, über eine andere IP-Adresse zu verfügen. Je nach Hoster kann dies entweder einfach direkt über ein Online-Interface möglich sein, oder aber den Umzug auf ein anderes Kundenkonto bzw Wechsel des Hosters erfordern. Auch das ist für Endnutzer:innen nicht bemerkbar. Aus technischer Sicht gibt es kein relevantes zahlenmäßiges Limit der Häufigkeit eines Wechsels der IP-Adresse. Ein Domaininhaber verfügt mit der Maßnahme des Wechsels der IP-Adresse über die technische Möglichkeit, die Wirksamkeit einer IP-Sperre zu verringern bzw. diese unwirksam werden zu lassen.

[...]

Auch wenn es zu keinem Wechsel der IP-Adresse durch den Anbieter kommt, gibt es für Endnutzer:innen technische Möglichkeiten, eine IP-Sperre des Anbieters eines Internetzugangsdienstes zu umgehen. Viele davon erfordern auch kein ausgeprägtes IT-Know-How der Endnutzer:innen.

Die bestehenden Umgehungsmöglichkeiten für Endnutzer:innen unterscheiden sich etwas im Vergleich zur Einrichtung von DNS-Sperren . Kann bei einer DNS-Sperre mit ein wenig technischer Expertise eine Umgehung der Sperre durch eine Änderung des DNS-Resolvers auf einen alternativen Resolver herbeigeführt werden, besteht diese Möglichkeit bei einer IP-Sperre nicht. Andere Umgehungsmöglichkeiten, die sowohl zur Umgehung von DNS-Sperren als auch IP-Sperren möglich sind, bestehen weiterhin und bedürfen wenig technischen Expertise.

Sogenannte „Virtual Private Networks“ (VPN) erlauben es Nutzern, sich durch Aufbau einer verschlüsselten Verbindung über das Internet in bestehende Netzwerke einzuwählen. Dies ermöglicht es etwa Unternehmen, ihren Mitarbeiter auch von außerhalb des Firmennetzwerks Zugriff auf interne Ressourcen zu ermöglichen.

[...]

Aus diesem Grund greift auch eine durch den Anbieter des Internetzugangsdienstes eingerichtete IP-Sperre nicht, wenn ein VPN zum Einsatz kommt. Anders als bei Tor (s.u.) gibt es hier auch keine Einschränkungen bei der Nutzung von VideostreamingServices, da die von VPN-Diensten angebotene Geschwindigkeit in der Regel für die Nutzung von Videostreaming ausreichend ist . VPN-Dienste werden in der Regel kostenpflichtig angeboten, wobei die streamingtauglichen Angebote etwa 2,50 € bis 5 € brutto pro Monat für die Nutzung des Dienstes verrechnen.

[...]

Etwas langsam, aber kostenlos und ebenfalls einfach in der Bedienung ist der Einsatz des „Tor“-Netzwerks, etwa durch den kostenlosen „Tor Browser“. Im konkreten Fall ist der geringe Datendurchsatz von Tor auch kein praktisches Problem, da durch das mit „s.to“ benannte Portal der IP-Adresse kein Hosting der Videostreams erfolgt . Der Stream selbst kann dann außerhalb von Tor – in üblicher Internetgeschwindigkeit – aufgerufen werden.

Die Einrichtung ist ohne weiterer technischer Fachkenntnisse möglich – der TorBrowser kann mittels Downloads von der offiziellen Seite „torproject.org“ heruntergeladen werden und ist sofort ausführbar. Eine App für Android-Geräte kann auch von Googles Playstore heruntergeladen werden.

[...]

Es gibt für Endnutzer aus technischer Sicht mehrere Möglichkeiten, die Sperre einer IP-Adresse durch ihren Internetzugangsdiensteanbieter zu umgehen. Das ist auch für Endnutzer ohne ausgeprägtem IT-Know-How möglich. Solche einfachen Umgehungsmöglichkeiten bieten etwa die Nutzung von Tor, oder der Einsatz eines VPNs.

1. 2 Die obigen Auszüge aus dem im Ausgangsverfahren erstatteten technischen Gutachten des Sachverständigen der Behörde sind auf jenes Maß beschränkt, welches nach Ansicht des vorlegenden Gerichts für das Verständnis der vorgelegten Fragen notwendig ist, da es sich hierbei um überwiegend technisch komplexe Sachverhalte handelt.

2. Zu den Fragen

2. 1 Die Fragen betreffen u.a. die konkrete Auslegung der Determinanten der Ausnahmebestimmung in Art. 3 Abs. 3 UAbs. 2 „[...] außer soweit und solange es erforderlich ist, um [...]“ i.V.m. Art. 3 Abs. 3 lit. a) VO (EU) 2015/2120. Eine Auslegung dieser Bestimmungen ist insbesondere deswegen notwendig, als die bezeichnete Bestimmung als lex posterior ggü. dem Urteil des Gerichthofes vom 27. März 2014, Rs. C‑314/12 anzusehen ist und bis dato keine Rechtsprechung ersichtlich ist, die die Auslegung insb. der Grenzen dieser Ausnahmebestimmung und ihr Verhältnis zu den Geboten und Verboten des Art. 3 Abs. 3 leg. cit. betrifft.

2. 2 Fraglich ist für das vorlegende Gericht insb. ob die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung, d.h. die Erfüllung der Tatbestände einer mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden nationalen Rechtsvorschrift, die den ISP verpflichtet, den Zugang zu bestimmten Inhalten oder Diensten zu unterbinden (allg. bezeichnet als „Netzsperren“ bzw. „Sperrmaßnahmen“) gleichsam dazu führt, dass damit sämtliche Gebote und Verbote des Art. 3 Abs. 3 VO (EU) 2015/2120 unbeachtlich werden oder ob diese im Lichte des Passus „[...] außer soweit und solange es erforderlich ist, um [...]“ dahingehend auszulegen sind, dass auch in diesem Fall nur jene Verkehrsmanagementmaßnahmen durch den ISP ergriffen werden dürfen, die zur Erreichung des Zwecks des Unterbindens des Zugangs zu (illegalen) Inhalten bzw. Diensten als unbedingt notwendig, angemessen und verhältnismäßig anzusehen sind. Für letztere Auslegung spricht aus Sicht des vorlegenden Gerichts die Tatsache, dass diese Interpretation mit den grundrechtlichen Vorgaben des Art. 11 Abs. 1 und Art. 16 der Charta und den Ausführungen des Gerichtshofes in den Rn. 55, 56 u. 59 des Urteils vom 27. März 2014, Rs. C‑314/12 deutlich kompatibler erscheint als jene, dass die Anwendung der Ausnahmebestimmung des Art. 3 Abs. 3 lit. a) leg. cit. gleichsam zum Entfall jedweder Angemessenheits- oder Verhältnismäßigkeitsprüfung einer ergriffenen Sperrmaßnahme führt.

2.3. Die Beantwortung dieser Fragen ist insbesondere deshalb von immanenter Bedeutung, da daraus abzuleiten ist, welches Ausmaß an (Mit-)Blockierung mutmaßlich nicht illegaler Inhalte („Overblocking“) bzw. ob ein „Overblocking“ überhaupt im Lichte der genannten Bestimmungen tolerierbar erscheint oder nicht. Ebenso betroffen ist die Frage, welche Art von möglichem Overblocking zulässig sein könnte (DNS-Overblocking vs. IP-Overblocking), da sich die Auswirkungen dieser beiden unterschiedlichen Formen des Overblocking in ihrem Umfang und ihrer Tragweite deutlich unterscheiden.

2. 4 Dies ist insbesondere deshalb als relevant anzusehen, als nach Ansicht des vorlegenden Gerichts den Ausführungen des Gerichtshofes in den Rn. 42 bis 64 im Urteil vom 27. März 2014, Rs. C‑314/12 und den Art. 3 Abs. 1 u. Abs. 3 UAbs. 2 VO (EU) 2015/2120 nicht zu entnehmen ist, dass bei Ergreifung von Sperrmaßnahmen durch einen ISP gleichwohl jedwedes Overblocking etwaig rechtmäßiger Inhalte („lawful conent“) – unabhängig von dessen Art und Tragweite – von Endnutzern (vorerst) zu tolerieren wäre und diese erst in Folge ex-post bei Bestehen unverhältnismäßiger und überschießender Einschränkung ihre Rechte nach Art. 3 Abs. 1 VO (EU) 2015/2120 bzw. ihrer Grundrechte nach den Art. 11 bzw. Art. 16 der Charta ein Gericht bzw. eine Behörde zur Beendigung dieser unverhältnismäßigen und überschießenden Rechteinschränkung anrufen können sollten.

2. 5 Auch erscheint es dem vorlegenden Gericht problematisch, dass in der Rechtsprechung des österr. Obersten Gerichtshofes als Zivilgericht (vgl. die in Fußnoten referenzierten Entscheidungen), das über das Bestehen von Unterlassungsansprüchen i.S.d. Art. 8 Abs. 3 RL 2001/29/EG in letzter Instanz entscheidet, bisher nur die Sphäre jener Endnutzer beachtet wurde, die selbst Kunden jenes ISP sind, der die IP-Sperren einrichtet3. Hierbei wurden nur Endnutzer erfasst, die Informationen und Inhalte i.S.d. Art. 3 Abs. 1 VO (EU) 2015/2120 abrufen. Die Definition der „Endnutzer“ i.S.d. Art. 3 Abs. 1 VO (EU) 2015/2120 umfasst nun aber expressis verbis legis auch Nutzer, die Informationen, Inhalte Anwendungen und Dienste bereitstellen, also beispielsweise Webseiten bereitstellen und dort Dienste wie z.B. Webshops betreiben. Wird eine IP-Sperre durch einen ISP eingerichtet, bei der es zu IP-Overblocking kommt, könnten die unter dieser IP-Adresse verbreiteten (mutmaßlich legalen) Inhalte ebenso nicht mehr von den Kunden des sperrenden ISP abgerufen und die dort bereitgestellten Anwendungen und Dienste nicht mehr genutzt werden, da der IP-Datenverkehr zu dieser IP-Adresse aus dem bzw. in das Netz des ISP gänzlich unterbunden wird. Der die Anwendungen, Dienste oder Inhalte unter dieser – vom Overblocking betroffenen – IP-Adresse bereitstellende Endnutzer wird hiervon weder gesondert informiert, noch kann er auf technisch einfache Art und Weise von der Tatsache Kenntnis erlangen, dass die von ihm angebotenen Anwendungen, Dienste oder Inhalte aus dem Netzwerk des sperrenden ISP aufgrund des IP-Overblockings nicht mehr aufgerufen werden können. Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts ergeben sich – insb. wenn es sich um Unternehmen handelt – hierbei neben den Implikationen zu Art. 11 der Charta auch mögliche Einschränkungen der Rechte aus Art. 16 der Charta ggü. den betroffenen, diese Anwendungen, Dienste oder Inhalte bereitstellenden Endnutzern.

2. 6 Weiters scheinen der angesprochenen zivilgerichtlichen Judikatur Prämissen für die Zulässigkeit von Overblocking zu Grunde zu liegen4, die zumindest teilweise nicht in Einklang mit den Ausführungen des Gerichtshofes in Rn. 63 des Urteils vom 27. März 2014, Rs. C‑314/12 bzw. der in Art. 3 Abs. 3 UAbs. 2 VO (EU) 2015/2120 enthaltenen Einschränkung „[...]außer soweit und solange es erforderlich ist, um [...]“ zu stehen scheinen. Darin wird im Hinblick auf die Ausnahme des Art. 3 Abs. 3 lit. a) leg. cit. ausgeführt, dass eine Sperre von Webseiten (bloß) einer ausdrücklichen oder ausreichenden Rechtsgrundlage bedürfe, um im Lichte der zitierten Bestimmung zulässig zu sein. Auf die Aspekte der in ErwG 11 u. 13 zur VO (EU) 2015/2120 geforderten Notwendigkeit, Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit solcher Sperrmaßnahmen wird nicht konkret weiter eingegangen. Auch die vom Gerichtshof in Rn. 63 des Urteils vom 27. März 2014, Rs. C‑314/12 geforderte Beurteilung ob mit den Sperrmaßnahmen ein angemessenes Gleichgewicht zwischen allen anwendbaren Grundrechten besteht und unter anderem zu beurteilen ist, ob Internetnutzern nicht unnötig die Möglichkeit vorenthalten wird, in rechtmäßiger Weise Zugang zu verfügbaren Informationen zu erlangen, wird hierin nicht konkret adressiert.

Als problematisch erachtet das vorlegende Gericht ebenso die Tatsache, dass in bisherigen nationalen zivilgerichtlichen Entscheidungen, in denen von ISP’s drohendes Overblocking als Argument gegen die Zulässigkeit der Einrichtung von IP-Sperren ins Treffen geführt wurde, keine Differenzierung und konkrete Auseinandersetzung mit der Art des Overblockings (DNS vs. IP-Overblocking) erfolgt ist. Zwar wird in der oben zitierten Entscheidung 4 Ob 121/17y des Obersten Gerichtshofs grds. unter Verweis auf die Ausführungen des Gerichtshofes in Rz. 56 des Urteils in der Rs. C-314/12 angeführt, dass Sperrmaßnahmen dann problematisch sind, wenn dadurch der Zugang zu rechtmäßigen Informationen beeinträchtigt wird (Punkt 3.3 der referenzierten Entscheidung). Eine konkrete Abwägung der Auswirkungen der unterschiedlichen Arten von Overblocking findet entgegen dieser Festhaltung aber weder in der zitierten Entscheidung noch in den auf diese referenzierenden Entscheidungen statt. Vielmehr scheinen diese Entscheidungen– in technischer Hinsicht irrig – davon auszugehen, dass unabhängig davon, ob eine IP- oder DNS-Sperre vom ISP angewandt wird, nur etwaige legale Inhalte, die unter derselben Domain abrufbar sind, wie die zu sperrenden illegalen Inhalte, mitblockiert werden. Wie bereits eingangs geschildert, ergeben sich jedoch bei Vorliegen eines IP-Overblockings potentiell deutlich weitergehende Auswirkungen der Sperrmaßnahmen, da Inhalte bzw. Dienste Dritter mitblockiert werden könnten, die unter anderen Domains angeboten werden und in keinem näheren Zusammenhang mit den erwähnten illegalen Inhalten bzw. Diensten stehen. Die einzige Gemeinsamkeit besteht hier in der Regel in der (meist zufälligen) Identität der IPv4-Adresse der Domain mit illegalen Inhalten und jener mit (etwaig) legalen Inhalten.

Diese für die Auslegung des Art. 3 Abs. 3 UAbs. 2 VO (EU) 2120/2015 äußert wichtige Unterscheidung findet – wie bereits erwähnt – jedoch in der bisherigen nationalen zivilgerichtlichen Rechtsprechung aus Sicht des vorlegenden Gerichts keinen ausreichenden Widerhall. So wurde bspw. in einem zivilgerichtlichen Verfahren vom Höchstgericht zur Vollstreckung eines Unterlassungsanspruches eines Rechtsinhabers gegen einen ISP über die Effektivität der ergriffenen Sperrmaßnahmen entschieden5. Hierin wird unter bloßem Verweis auf die oben erwähnte Judikatur festgehalten, dass ein etwaiges Overblocking mehr oder minder unbeachtlich wäre (Punkt 4. der referenzierten Entscheidung), obwohl Gegenstand dieses Verfahrens vor allem die Zumutbarkeit der Anwendung von IP-Sperren aufgrund möglichen IP-Overblockings war. Eine Auseinandersetzung mit den in ihrer technischen Tragweite deutlich unterschiedlichen Auswirkungen von DNS-Overblocking ggü. IP-Overblocking fand in dieser Entscheidung nicht statt. Somit liegt zwischen dieser zivilgerichtlichen Rechtsprechung und den Entscheidungen der Behörde ein in Teilen nicht aufzulösender Widerspruch vor. Während die Zivilgerichte ohne Differenzierung der Art des Overblockings ein solches ungeachtet seiner Tragweite und Auswirkungen auf dritte Endnutzer als zulässig zu erachten scheinen, geht die Behörde als gemäß Art. 5 Abs. 1 VO (EU) 2120/2015 zuständige Regulierungsbehörde von einer Unzulässigkeit jeglichen IP-Overblockings wegen Verletzung der aus Art. 3 Abs. 1 leg. cit. entspringenden Rechte unbeteiligter dritter Endnutzer aus, was wiederum einem weitgehenden Verbot von IP-Sperren gleichkommt. Dieser Widerspruch soll unter anderem mit den nun vorgelegten Fragen und der vom Gerichtshof vorzunehmenden Auslegung aufgelöst werden.

Zur Frage 1. a)

2. 7 Die erste Frage betrifft die konkrete Auslegung der Determinanten der Ausnahmebestimmung in Art. 3 Abs. 3 UAbs. 2 „[...] außer soweit und solange es erforderlich ist, um [...]“ iVm Art. 3 Abs. 3 lit. a) VO (EU) 2015/2120. Eine Auslegung dieser Bestimmung ist insbesondere deswegen notwendig, da – wie bereits oben erwähnt – die bezeichnete Bestimmung als lex posterior ggü. dem Urteil des Gerichthofes vom 27. März 2014, Rs. C‑314/12 anzusehen ist und bis dato keine Rechtsprechung ersichtlich ist, die die Auslegung insb. der Grenzen dieser Ausnahmebestimmung und ihr Verhältnis zu den Geboten und Verboten des Art. 3 Abs. 3 leg. cit. betrifft.

2. 8 Wie alle anderen Fragen auch setzt diese Frage das Szenario voraus, dass ein Rechteinhaber seine Unterlassungsansprüche aus Art. 8 Abs. 3 RL 2001/29/EG ggü. einem ISP geltend macht, da dieser als Vermittler Zugang zu Webseiten vermittelt, auf denen in strukturell rechtsverletzender Art und Weise urheberrechtlich geschützte Werke zum Download angeboten werden oder in Form von Registern auf andere Webseiten (z.B. illegale Stremaingportale) verlinkt wird, wo wiederum diese Werke abgerufen werden können. Der ISP ist somit zur Erfüllung dieses Anspruches auf Unterlassung der Zugangsvermittlung i.S.d. zitierten Bestimmung verpflichtet und hat in Folge in Einklang mit dem Urteil des Gerichthofes vom 27. März 2014, Rs. C‑314/12, Sperrmaßnahmen zu ergreifen um den Zugriff auf diese Webseiten wirksam zu unterbinden. Welche Sperrmaßnahmen nun in concreto technisch zu ergreifen sind, obliegt dem ISP dabei selbst. Dabei herrscht zwischen den Rechteinhabern, dem ISP und der Behörde insoweit mehr oder minder Einigkeit, dass hierzu in erster Linie DNS-Blocking angewandt werden soll, da es in technischer Hinsicht eine beherrschbare bzw. moderate Gefahr eines Overblockings mit sich bringt. Im Ausgangsverfahren bzw. in rezenter Vergangenheit forderten aber Rechteinhaber von ISP‘s auch vermehrt die Einrichtung von IP-Sperren hinsichtlich jener IP-Adresse, die mit jener Domain verknüpft ist, „hinter“ der die strukturell-urheberrechtsverletzende Webseite bereitgestellt wird. Nunmehr ergibt sich hierbei die in den Vorpunkten ausführlich dargelegte Gefahr des IP-Overblocking, das in seiner Tragweite deutlich über DNS-Overblocking hinausgehen kann, da unter Umständen an der Urheberrechtsverletzung gänzlich unbeteiligte dritte Domains, die mit derselben IP-Adresse adressiert sind, mitgesperrt werden könnten. Im jenem Fall, dass es sich bei dem Webhosting-Dienst, der die Domain mit illegalen Inhalten hostet, um ein Content Delivery Network handelt, könnte es bei Blockierung nur einer einzigen IP-Adresse durch den ISP zu einem IP-Overblocking von tausenden oder hunderttausenden (unbeteiligter) Webseiten kommen.

2. 9 In diesem Lichte stellt sich daher die erste Frage, unter welchen konkreten Determinanten bzw. in welchen Grenzen des Art. 3 Abs. 3 UAbs. 2 iVm Art. 3 Abs. 3 lit. a) VO (EU) 2015/2120 Sperrmaßnahmen eines ISP zur Verhinderung des Zugriffs auf „unlawful content“ (gleich welcher Art dieser ist) zulässig sind, ob hierbei ein Overblocking dem Grunde nach überhaupt zulässig ist und im Falle, dass ein Overblocking nicht grundsätzlich unzulässig ist, in welchem Ausmaß ein Overblocking im Lichte der Rechte der Endnutzer i.S.d. Art. 3 Abs. 1 und Abs. 3 VO (EU) 2015/2120 sowie Art. 11 Abs. 1 und Art. 16 der Charta zulässig ist. Mit dieser Frage wird gleichzeitig auch die Frage impliziert, ob die Anwendung der Ausnahmebestimmung des Art. 3 Abs. 3 lit. a) VO (EU) 2015/2120 dazu führt, dass Art 3. Abs. 1 u. Abs. 3 VO (EU) 2015/2120 in diesen Fällen gänzlich unbeachtlich wird und somit die Anwendung der Ausnahmebestimmung dazu führt, dass die vom ISP diesfalls zu ergreifenden Sperrmaßnahmen keinen weiteren Einschränkungen oder Grenzen durch die VO (EU) 2015/2120 unterliegen.

Zur Frage 1. b)

2. 10 Die zweite Frage steht unter der Prämisse der Bejahung der ersten Frage und zielt darauf ab, einen sich überwiegend aus dem Unionsrecht entspringenden Kompetenzkonflikt aufzulösen. Das vorlegende Gericht verkennt dabei nicht, dass es nicht Aufgabe des Gerichtshofes ist, innerstaatliche Kompetenzverteilungsstreitigkeiten zu lösen; im gegenständlichen Fall betrifft diese Frage jedoch den Umfang der Befugnisse der nationalen Regulierungsbehörden, die sich aus Art. 5 Abs. 1 VO (EU) 2015/2120 ergeben. Nach dieser Vorschrift haben die nationalen Regulierungsbehörden die Einhaltung der Art. 3 und 4 der VO (EU) 2015/2120 genau zu überwachen und deren Einhaltung sicherzustellen. Die Entscheidung über Unterlassungsansprüche der Rechteinhaber gegenüber ISP’s i.S.d. Art. 8 Abs. 3 der RL 2001/29/EG wurde vom nationalen Gesetzgeber hingegen den Zivilgerichten übertragen. In diesem Zusammenhang erging die in den Vorpunkten referenzierte zivilgerichtliche Rechtsprechung, die – prima facie – auch Wertungen und Urteile darüber enthält, ob die von einem ISP ergriffenen Sperrmaßnahmen zur Unterbindung des Zugriffs auf jene Rechte verletzenden Inhalte ausreichend bzw. i.S.d. Art. 3 VO (EU) 2015/2120 verhältnismäßig und zulässig sind, womit letztlich unmittelbar die Aufgaben der nationalen Regulierungsbehörde i.S.d.Art. 5 Abs. 1 VO leg. cit. betroffenen sind. Wie bereits dargelegt, scheinen diese zivilgerichtlichen Entscheidungen von anderen bzw. teils unvollständigen technischen Prämissen auszugehen, wodurch es teilweise zu Widersprüchen mit Entscheidungen der Behörde zu kommen scheint.

2. 11 Die ggst. Frage zielt daher sowohl auf die Auslegung von Art. 5 Abs. 1 VO (EU) 2015/2120 als auch auf die Auslegung von Art. 8 Abs. 3 der RL 2001/29/EG ab. Konkret möchte das vorlegende Gericht daher wissen, ob die endgültige Entscheidung darüber („final say“), ob Sperrmaßnahmen eines ISP (gleich welcher Art) in Anwendung des Art. 3 Abs. 3 lit. a) leg. cit. zur Unterbindung des Zugriffs auf das Urheberrecht strukturell verletzende Inhalte mit Art. 3 (EU) 2015/2120 in Einklang stehen oder diese Bestimmung verletzen, von der nationalen Regulierungsbehörde im Wege ihrer Aufsicht und Überwachung i.S.d. Art. 5 Abs. 1 VO (EU) 2015/2120 zu treffen sind, oder ob diese Entscheidung von jener Behörde bzw. von jenem Gericht zu treffen ist, das über die Unterlassungsansprüche i.S.d. Art. 8 Abs. 3 der RL 2001/29/EG bzw. deren exekutive Durchsetzung zu entscheiden hat. Dies referenziert u.a. auf die Ausführungen in Rn. 56 und 57 im Urteil des Gerichtshofes vom 27. März 2014, Rs. C‑314/12, wonach die Maßnahmen, die der ISP ergreift, in dem Sinne streng zielorientiert sein müssen, dass sie dazu dienen müssen, der Verletzung des Urheberrechts oder eines verwandten Schutzrechts durch einen Dritten ein Ende zu setzen, ohne dass Internetnutzer, die die Dienste dieses Anbieters in Anspruch nehmen, um rechtmäßig Zugang zu Informationen zu erlangen, dadurch beeinträchtigt werden; andernfalls wäre der Eingriff des Anbieters in die Informationsfreiheit dieser Nutzer gemessen am verfolgten Ziel nicht gerechtfertigt. In Rn. 57 führt der Gerichtshof aus, dass die nationalen Gerichte die Kompetenz haben müssen, die vorgenannten Umstände überprüfen zu können.

Diese Ausführungen des Gerichtshofes spiegeln naturgemäß die Rechtslage vor Inkrafttreten der VO (EU) 2015/2120 wieder. Das vorlegende Gericht ersucht daher dahingehend um Klärung bzw. Aktualisierung, wie diese Frage im Lichte der in Art. 5 Abs. 1 VO (EU) 2015/2120 normierten weitgehenden und umfangreichen Zuständigkeiten der nationalen Regulierungsbehörden bzw. im Rechtsmittelverfahren vom vorlegenden Verwaltungsgericht zu beurteilen ist. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die in den zitierten Rn. 56 und 57 des Urteils v. 27. März 2014, Rs. C‑314/12 dargestellten Aufgaben bzw. Abwägungen nunmehr vordergründig Bestandteil der Aufgaben der nationalen Regulierungsbehörden im Wege der Überwachung der Einhaltung des Art. 3 VO (EU) 2015/2120 zu sein scheinen; dies unter dem Vorbehalt, dass nicht der Interpretation gefolgt wird, dass die Erfüllung des Ausnahmetatbestandes des Art. 3 Abs. 3 lit. a) leg. cit. dazu führt, die restlichen Vorgaben des Art. 3 VO (EU) 2015/2120 gänzlich unanwendbar werden.

2. 12 Die Klärung im oben erwähnten Sinne ist deshalb notwendig, da derzeit sowohl die über Unterlassungsansprüche i.S.d. § 81 Abs. 1a UrhG (Art. 8 Abs. 3 RL RL 2001/29/EG) entscheidenden Zivilgerichte als auch die Behörde als nationale Regulierungsbehörde i.S.d. Art. 5 Abs. 1 VO (EU) 2015/2120 diese Überprüfungskompetenz i.S.d. Rn. 56 und 57 des Urteils des Gerichtshofes v. 27. März 2014, Rs. C‑314/12 für sich in Anspruch zu nehmen scheinen, und es ohne Klarstellung durch den Gerichtshof nicht ermittelbar scheint, welches/welche dieser Gerichte/Behörden im Lichte der genannten Bestimmungen diese Überprüfungen und Abwägung für das jeweils andere Gericht / die Behörde bindend und somit letztgültig zu entscheiden hat.

2. 13 Wenngleich das vorlegende Gericht die Entscheidung des Gerichtshofs nicht vorwegnehmen möchte, ist aus Sicht des vorlegenden Gerichts anzumerken, dass es zweifelhaft erscheint, dass die nationale Regulierungsbehörde den ihr übertragenen weitreichenden Aufgaben der Überwachung und Sicherstellung der Einhaltung des Art. 3 VO (EU) 2015/2120 i.S.d. Art. 5 Abs. 1 leg. cit. tatsächlich effektiv nachkommen könnte, wäre ihr diese Überprüfungskompetenz i.S.d. Rn. 56 und 57 des Urteils des Gerichtshofes v. 27. März 2014, Rs. C‑314/12 faktisch entzogen.

Zur Frage 1. c)

2. 14 Die dritte Frage steht ebenso unter der Prämisse der Bejahung der ersten Frage und zielt darauf ab, die konkreten Determinanten festzulegen, an denen die Zulässigkeit bzw. Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit einer Sperrmaßnahme eines ISP zu messen ist. Den Ausführungen des Gerichthofes in seinem Urteil v. 27. März 2014, Rs. C‑314/12 in Rn. 57 und 58 ist zu entnehmen, dass der Gerichtshof dem technischen Umstand Rechnung trägt, dass letztlich jede vom ISP angewandte Sperrmaßnahme mit einem gewissen technischen Aufwand von den Endnutzern die Kunden des ISP sind, umgangen werden kann.

2. 15 Die Behörde legt in ihrem von einem amtlichen Sachverständigen erstatteten Gutachten dar, dass sowohl DNS- als auch IP-Sperren mit verhältnismäßig einfachen technischen Mitteln umgangen werden können. Aus Sicht des vorlegenden Gerichts ist jedenfalls hieraus ableitbar, dass die Umgehung einer IP-Sperre und die Umgehung einer DNS-Sperre in etwa den gleichen technischen Aufwand bzw. ein ähnliches technisches Wissen bei einem durchschnittlichen Endnutzer erfordert. Auf die Tatsache, dass für die Umgehung dieser beiden Sperrmaßnahmen für Kunden von ISP‘s zahllose „Tutorials“ im Internet öffentlich abrufbar sind, muss nicht gesondert hingewiesen werden.

2. 16 Mit dieser Frage wird der Gerichtshof daher ersucht, die für ihn maßgeblichen Determinanten der Beurteilung der Zulässigkeit i.S.d. Notwendigkeit, Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit einer derartigen Sperrmaßnahme im Lichte des Art. 3 Abs. 3 UAbs. 2 i.V.m Art. 3 Abs. 3 lit. a) VO (EU) 2015/2120 darzulegen. Hierzu wird der Gerichtshof um Abwägung ersucht, ob die Zulässigkeit der Sperrmaßnahme vorrangig anhand der Tragweite bzw. des Umfangs des nachteiligen Eingriffs in die Rechte des ISP aus Art. 16 der Charta und die Rechte der Endnutzer gemäß Art. 3 Abs. 1 VO (EU) 2015/2120 bzw. auf Informationsfreiheit i.S.d. Art. 11 der Charta zu beurteilen ist oder ob mit gleichem Gewicht auch der Parameter der Effektivität einer Sperrmaßnahme eines ISP zur Unterbindung des Zugangs zu illegalen Inhalten, gemessen an dem technischen Aufwand eines Endnutzer zu deren Umgehung, zu berücksichtigen ist.

Zur Frage 1. d)

2. 17 Die vierte Frage steht ebenso unter der Prämisse der Bejahung der ersten Frage und ist unmittelbar mit Frage 1. c) junktimiert. Ausgehend von der Prämisse, dass dem ISP verschiedene technisch gleichwertige Sperrmaßnahmen zur Verfügung stehen, ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof um konkrete Klarstellung, ob in diesem Fall im Lichte der Ausführungen in Rn. 56 im Urteil v. 27. März 2014, Rs. C‑314/12, „Dabei müssen die Maßnahmen, die der Anbieter von Internetzugangsdiensten ergreift, in dem Sinne streng zielorientiert sein, dass sie dazu dienen müssen, der Verletzung des Urheberrechts oder eines verwandten Schutzrechts durch einen Dritten ein Ende zu setzen, ohne dass Internetnutzer, die die Dienste dieses Anbieters in Anspruch nehmen, um rechtmäßig Zugang zu Informationen zu erlangen, dadurch beeinträchtigt werden.“ nur jene der technisch grundsätzlich gleichwertigen Sperrmaßnahmen durch den ISP zur Anwendung gelangen darf, die die geringsten Einschränkungen der Rechte der Endnutzer gemäß Art. 3 Abs. 1 VO (EU) 2015/2120 bzw. Art. 11 Abs. 1 der Charta bewirkt. Mit dem Begriff „technisch gleichwertig“ bezieht sich das vorlegende Gericht auf die Ausführungen zur Frage 1. c) wonach sowohl DNS- als auch IP-Sperren mit vergleichbarem technischen Aufwand umgangen werden können.

Zur Frage 2.)

2. 18 Mit der insgesamt fünften und letzten Frage ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof im Lichte der Entscheidung des EGMR v. 23.06.2020 in der Rs. BULGAKOV vs. RUSSIA (App. 20159/15) um konkrete Auslegung jener aus dem Unionsrecht entspringenden Rechtsfrage, die den Kern des gegenständlichen Verfahrens des vorlegenden Gerichts darstellt. Wie unter der Rubrik „technische Grundlagen“ anhand des von einem amtlichen Sachverständigen erstellen Gutachtens ausgeführt, ist es bei Anwendung von IP-Blocking durch einen ISP technisch nicht möglich, vor Anwendung der Sperrmaßnahme alle jene Domains mit Gewissheit festzustellen, die unter der vom ISP zu sperrenden IP-Adresse abrufbar sind bzw. über diese adressiert werden. In technischer Hinsicht stehen hierfür nur Verfahren zur Verfügung (vgl. hierzu die Ausführungen im Gutachten des amtlichen Sachverständigen sowie jene im Gutachten, das die mitbeteiligte Partei in das Verfahren eingebracht hat), deren Ergebnisse mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf das Nicht-Vorhandensein oder auf das Vorhandensein weiterer Domains schließen lassen, die über die zu sperrende IP-Adresse adressiert werden und somit bei Anwendung des IP-Blocking von einem IP-Overblocking etwaig betroffen wären. Es besteht in technischer Hinsicht somit keine Möglichkeit, vorab mit weitestgehender Sicherheit festzustellen, ob es zu einem IP-Overblocking kommen wird oder nicht. Im vom vorlegenden Gericht zu entscheidenden Verfahren wurde über diese technischen Methoden jedenfalls eine Domain identifiziert, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zweitweise über die im gegenständlichen Verfahren relevante IP-Adresse 190.115.18.20 adressiert wurde (Gutachten des amtlichen Sachverständigen S. 46).

2. 19 Basierend auf diesen Erwägungen ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof mit dieser Frage um Auslegung, ob Art. 3 Abs. 1 u. Abs. 3 UAbs. 2 VO (EU) 2015/2120 iVm Art. 11 Abs. 1 u. Art. 52 der Charta der Anwendung eines dauerhaften IP-Blockings durch einen ISP entgegensteht, wenn im Sinne der obigen Ausführungen technisch vorab nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass es zu einem IP-Overblocking kommt und somit durch die Sperre der IP-Adresse der Zugang zu Inhalten oder Diensten unter weiteren Domains, die ebenso unter der zu sperrenden IP-Adresse adressiert werden bzw. wurden, ohne selbst an der Rechtsverletzung beteiligt zu sein, unterbunden wird.