Bundesverwaltungsgericht L512 2297099-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.12.2024
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2024:L512.2297099.1.00

Spruch

L512 2297099-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Marlene JUNGWIRT als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Rudolf MOSER und Dr.in Silvia WEIGL, MAS als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des AMS XXXX , vom XXXX , ABB-Nr.: XXXX , zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

I.1. Der Arbeitnehmer, XXXX , ein Staatsangehöriger von XXXX , geb. XXXX , stellte am 19.06.2024 beim XXXX einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Fachkraft im Mangelberuf ("Rot-Weiß-Rot-Karte") gemäß § 41 Abs. 2 Z 1 NAG für eine Beschäftigung als Systemgastronomiefachmann, Chefkoch bei XXXX (im Folgenden Arbeitgeber).

I.2. Mit Bescheid des AMS XXXX vom XXXX , ABB-Nr.: XXXX , wurde der Antrag des Arbeitnehmers vom 19.06.2024 gemäß § 20d Abs 1 des AuslBG auf Zulassung als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG im Unternehmen des Arbeitgebers nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12a AuslBG abgewiesen.

Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass gemäß § 12a AuslBG Ausländer in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13 AuslBG) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen werden, wenn sie

• eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können;

• die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B des AuslBG angeführten Kriterien erreichen,

• für die beabsichtige Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 AuslBG mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.

Im konkreten Fall habe das Ermittlungsverfahren statt der erforderlichen Mindestpunktanzahl von 55 nur 25 ergeben (für die angeführten Kriterien wurden folgende Punkte vergeben: Qualifikation: 0, Ausbildungsadäquate Berufserfahrung: 0, Sprachkenntnisse Englisch: 10, Alter 25 Jahre: 15, Zusatzpunkte für Englischkenntnisse: 0).

Das eingereichte Ausbildungszertifikat sei nur eine Praktikumsbestätigung für insgesamt 720 Stunden. Es sei inhaltlich nicht zu erkennen, was inhaltlich gelehrt wurde und ob der Arbeitnehmer alle Erfordernisse positiv abgeschlossen habe.

I.3. Im Zuge der Beschwerde wurde ein Screenshot eines Diploms vorgelegt.

I.4. Mit Schreiben vom 26.08.2024 wurde der Arbeitgeber aufgefordert seine Zustimmung zu erteilen, um prüfen zu können, ob die vorgelegten Unterlagen echt seien. Eine diesbezügliche Zustimmung langte nicht ein.

I.5. Hinsichtlich des Verfahrensherganges im Detail wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Der Arbeitnehmer ( XXXX ) stellte am 19.06.2024 beim XXXX einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Fachkraft im Mangelberuf ("Rot-Weiß-Rot-Karte") gemäß § 41 Abs. 2 Z 1 NAG für eine Beschäftigung als Systemgastronomiefachmann, Chefkoch bei XXXX (im Folgenden Arbeitgeber).

Der Arbeitnehmer verfügt über Sprachkenntnisse der Sprache Englisch auf B1 Niveau.

Der Arbeitnehmer war zum Zeitpunkt der Antragstellung 25 Jahre alt.Dem Arbeitnehmer wurde im XXXX aufgrund der bestandenen Bachelorprüfungen der akademische Grad „ XXXX an der Universität XXXX verliehen.

Der Arbeitnehmer hat bei der XXXX in den Zeiträumen XXXX eine Ausbildung als professioneller Koch und im Bereich Küchenmanagement (in der englischen Sprache) im Ausmaß von 720 Ausbildungsstunden erhalten. Der Arbeitnehmer arbeitete im Zeitraum vom XXXX bis XXXX bei der XXXX als Koch.

2. Beweiswürdigung:

II.2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des AMS.

II.2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: „Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (…)“. Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

II.2.3. Mit dem vorgelegten Ausbildungszertifikat der Firma XXXX sowie einem Erfahrungszertifikat derselben Firma konnte der Arbeitnehmer nicht zweifelsfrei belegen, dass dieser im Bereich Gastronomie eine umfassende Berufsausbildung erhielt, die wie nach der Rechtsprechung mit einem Lehrabschluss in Österreich vergleichbar ist. Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass keine Zustimmung erteilt wurde, um die vorgelegten Unterlagen hinsichtlich deren Echtheit und Richtigkeit zu überprüfen. Zum anderen kann anhand der vorgelegten Unterlagen und der in XXXX erworbenen Berufserfahrung nur der Schluss gezogen werden, dass der Arbeitnehmer in Form von Praktika im Sommer während seines Studiums an der Universität arbeitete. Diese Praktika umfassten insgesamt 720 Stunden in 3 Jahren, genauer gesagt, in den Zeiträumen XXXX . Unter Berücksichtigung, dass die Dauer der Lehrzeit in Österreich für den Lehrberuf Gastronomiefachmann/-frau drei Jahre dauert, kann diese Form der Ausbildung des Arbeitnehmers mit einem österreichischen Lehrabschluss zum „Gastronomiefachmann/-frau“ als nicht vergleichbar angesehen werden.

Sofern im Zuge der Beschwerde ein Zertifikat vorgelegt wurde, ist anzumerken, dass diese nicht vollständig vorgelegt wurde. Es ist nicht erkennbar von welcher Stelle und wann das Zertifikat ausgestellt wurde. Zudem ist nicht erkennbar in welchem Zeitraum, welche Fächer und vor allem in welchen Umfang gelehrt wurden. Folglich kann dieses Beweismittel als Nachweis für eine Berufsausbildung nicht herangezogen werden.

Die Berufstätigkeit des Arbeitnehmers ist aufgrund des Erfahrungsberichtes feststellbar.

Dass der Arbeitnehmer über Sprachkenntnisse der Sprache Englisch auf B1 Niveau verfügt, kann daraus geschlossen werden, dass der Arbeitnehmer ein Cambridge Certificate auf B1 Niveau vorlegte, wobei die Prüfung im XXXX absolviert wurde.

Das Alter des Arbeitnehmers zum Zeitpunkt der Antragstellung geht aus der Kopie des vorgelegten Reisepasses hervor.

3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Gemäß § 20g Abs 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 59 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A) Abweisung der Beschwerde

II.3.2. Gemäß § 12a AuslBG werden Ausländer in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie

1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,

2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,

3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.

Die Anlage B, auf die § 12a AuslBG Bezug nimmt, lautet:

Anlage B

Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a

Kriterien

Punkte

Qualifikation

maximal anrechenbare Punkte: 30

abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf

30

ausbildungsadäquate Berufserfahrung

maximal anrechenbare Punkte: 20

Berufserfahrung (pro Halbjahr)

Berufserfahrung in Österreich (pro Halbjahr)

1

2

Sprachkenntnisse

maximal anrechenbare Punkte: 25

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau (A1)

Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A2)

Deutschkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)

5

10

15

Englischkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A2)

Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)

5

10

Französischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)

5

Spanischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)

5

Bosnisch-, Kroatisch- oder Serbischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)

5

Alter

maximal anrechenbare Punkte: 15

bis 30 Jahre

bis 40 Jahre

bis 50 Jahre

15

10

5

Summe der maximal anrechenbaren Punkte

Zusatzpunkte für Englischkenntnisse, sofern die vorherrschende Unternehmenssprache Englisch ist

90

5

erforderliche Mindestpunkteanzahl

55

II.3.3. Im gegenständlichen Verfahren begehrt der Arbeitgeber die Feststellung, dass der Arbeitnehmer die Voraussetzungen im Sinne des § 12a AuslBG erfüllt bzw. dass die erforderliche Mindestpunktanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreicht werden.

II.3.4. Die Fachkräfteverordnung 2024 nennt in § 1 Abs. 2 den Beruf von " Kellner/innen“ als Mangelberuf unter anderem für Oberösterreich.

Den Erläuterungen (RV 1077 BlgNR 24. GP, S 12) zum Erfordernis einer "einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung" des § 12a Z 1 AuslBG ist zu entnehmen, dass "[...] nur Fachkräfte zugelassen werden [können], die eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem solchen Mangelberuf nachweisen, die einem Lehrabschluss vergleichbar ist. Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht. Dementsprechend hoch ist die Qualifikation auch im Kriterienkatalog der Anlage B bewertet." Wie auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 25.01.2013, 2012/09/0068, festgehalten hat, sieht der Gesetzgeber damit als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung iSd Anlage B einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung vor.

Gemäß § 5 Abs. 1 lit. c des Berufsausbildungsgesetzes, BGBl. Nr. 142/1969 (BAG), ist ein Lehrberuf eine Tätigkeit, deren sachgemäße Erlernung (neben anderen Erfordernissen) mindestens zwei Jahre erfordert. Die Ausbildung erfolgte im Lehrbetrieb und in der Berufsschule (duales Ausbildungssystem).

Gemäß § 1 der Verordnung der Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort über die Berufsausbildung im Lehrberuf Restaurantfachmann/Restaurantfachfrau (Restaurantfachmann/Restaurantfachfrau-Ausbildungsordnung) StF: BGBl. II Nr. 139/2019 ist der Lehrberuf Restaurantfachmann/Restaurantfachfrau ist mit einer Lehrzeit von drei Jahren eingerichtet.

Der Arbeitnehmer verfügt über eine Ausbildung im Bereich der Gastronomie. Das Kriterium des § 12a Z 1 AuslBG, wonach eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung als Kellnerin bzw. nunmehr Restaurantfachmann/Restaurantfachfrau vorliegen muss, die mit einem österreichischen Lehrabschluss vergleichbar ist, ist jedoch nicht erfüllt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen unter II.2.3. wird verwiesen.

Daher sind 0 Punkte für Qualifikation zuzuerkennen.

Eine "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" setzt ihrem Wortsinn nach voraus, dass die für die jeweilige Berufstätigkeit erforderliche Ausbildung zuvor abgeschlossen sein muss. Es sind nur Zeiten an Berufserfahrung heranzuziehen, die nach Abschluss der für den Mangelberuf erforderlichen Berufsausbildung liegen (vgl. in diesem Sinn bereits VwGH 22.9.2021, Ro 2021/09/0016 bis 0017, VwGH 17.05.2022, Ra 2012/09/0245).

Da eine erforderliche Ausbildung nicht belegt wurde, können Nachweise über eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung nicht berücksichtigt werden.

Das Kriterium "Sprachkenntnisse" der Anlage C zum AuslBG stützt sich, wie die Erläuterungen (RV 1077 BlgNR 24. GP, S 12) zeigen, auf den GER [Gemeinsamer Europäischer Referenzrahmen] des Europarates. Dieser stellt eine Empfehlung für Sprachenlernende und -lehrende mit dem Ziel dar, die verschiedenen europäischen Sprachzertifikate untereinander vergleichbar zu machen und einen Maßstab für den Spracherwerb zu schaffen.

Gemäß Erkenntnis des VwGH vom 31. Mai 2012, Zl 2012/09/0025, obliegt es dem Antragsteller, Sprachkenntnisse durch Vorlage eines anerkannten Sprachzeugnisses iS des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens nachzuweisen, um dafür Punkte zu erlangen. Auf nicht derartig zertifizierte Sprachkenntnisse kann sich der Antragsteller daher nicht berufen und es sind dafür im Rahmen der Prüfung auch keine Punkte zu vergeben.

Der Arbeitnehmer verfügt über Sprachkenntnisse der Sprache Englisch auf B1 Niveau, sodass 10 Punkte zu vergeben waren.

Im Hinblick auf das festgestellte Alter des BF ist bei diesem die Anrechnung der Punkte für Personen vor Vollendung des 30. Lebensjahres (VwGH 24.06.2015, Ro 2014/09/0063) vorzunehmen, weshalb der vom AMS dafür angenommenen Vergabe von 15 Punkten zuzustimmen ist.

II.3.5. Die Gesamtpunktezahl, die dem Arbeitnehmer anzurechnen ist, beträgt demnach 25 Punkte. Die erforderliche Mindestpunktezahl von 55 Punkten wird somit nicht erreicht.

Die Beschwerde war daher mangels Erreichen der erforderlichen Mindestpunktezahl abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG waren somit nicht gegeben.

Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.