Bundesverwaltungsgericht W267 2288873-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.12.2024
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2024:W267.2288873.1.00

Spruch

W267 2288873-1/14E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Essl als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , StA. Afghanistan, gesetzlich vetreten durch seinen Vater XXXX , geb. XXXX , dieser wiederum vertreten durch die Caritas Österreich, gegen den Bescheides des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 13.02.2024, Zl. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 19.04.2024, wie folgt zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben. Dem mj. Beschwerdeführer XXXX ist gemäß § 88 Abs. 1 Z 3 FPG ein Fremdenpass auszustellen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I.Verfahrensgang:

Dem minderjährigen Beschwerdeführer, einem afghanischen Staatsangehörigen, wurde erstmals am 12.10.2023 eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ mit Gültigkeit bis zum 12.10.2024 ausgestellt. Diese wurde am 13.10.2024 mit Gültigkeit bis zum 13.10.2025 verlängert.

Am 11.12.2023 stellte der gesetzliche Vertreter des Beschwerdeführers für diesen einen Antrag auf Ausstellung eines Fremdenpasses im Interesse der Republik Österreich gemäß § 88 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (in der Folge FPG).

Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens wies das BFA mit Bescheid vom 13.02.2024, Zl. XXXX , den Antrag des Beschwerdeführers auf Ausstellung eines Fremdenpasses gemäß § 88 Abs. 1 FPG ab.

Gegen den am 16.02.2024 zugestellten Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen gesetzlichen Vertreter XXXX mit Schriftsatz vom 12.03.2024 fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) und beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. In der Beschwerdebegründung wurde zusammengefasst vorgebracht, dass die belangte Behörde die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 16.06.2023, E 3489/2022-14, nicht ausreichend berücksichtigt hätte. Die Eltern des Beschwerdeführers würden jeweils über einen Reisepass verfügen. Es sei amtsbekannt, dass eine Ausstellung eines afghanischen Reisepasses für den Beschwerdeführer über die Botschaft nicht möglich sei. Eine Nichtausstellung des Reisepasses führe dazu, dass der minderjährige Beschwerdeführer seine Eltern bei Auslandsaufenthalten nicht begleiten könne. Diese könnten das Kleinkind jedoch auch nicht alleine in Österreich zurücklassen.

Das Bundesverwaltungsgericht führte am 19.04.2024 eine öffentliche mündliche Verhandlung im Beisein eines Dolmetschers für die Sprache Dari durch, zu der für den Beschwerdeführer dessen gesetzlicher Vertreter XXXX erschien.

II.Beweisaufnahme:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben durch

Einsichtnahme in den dem BVwG vorliegenden Verwaltungsakt des BFA, beinhaltend insbesondere den Antrag auf Ausstellung eines Fremdenpasses im Interesse der Republik Österreich vom 11.12.2023, den angefochtenen Bescheid des BFA vom vom 13.02.2024, Zl. XXXX , sowie die verfahrensgegenständliche Beschwerde vom 12.03.2024, durch

Einsichtnahme in die vorgelegte Kopie der Geburtsurkunde des Beschwerdeführers, durch

Einsichtnahme in die vorgelegten Kopien der afghanischen Reisepässe der Eltern des Beschwerdweführers, ferner durch

Recherche im offenen Internet, durch

Einsichtnahme in aktuelle Auszüge betreffend den Beschwerdeführer und dessen Eltern aus dem Zentralen Fremdenregister wie auch dem Zentralen Melderegister, sowie durch die

Einvernahme des Vaters des Beschwerdeführers im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem BVwG am 19.04.2024.

III.Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Das BVwG geht auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens von folgendem für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt aus:

1.1. Der Beschwerdeführer führt den Namen XXXX . Er wurde am XXXX in Bludenz geboren und ist afghanischer Staatsbürger. Der Beschwerdeführer ist minderjährig und gesund.

1.2. Der Beschwerdeführer verfügt zum Entscheidungszeitpunkt über einen bis zum 13.10.2025 gültigen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß- Rot-Karte Plus“. Er wird durch seine leiblichen Eltern XXXX , geb XXXX , und XXXX , geb. XXXX , jeweils StA. Afghanistan, gesetzlich vertreten, die beide in Österreich rechtmäßig aufhältig sind.

Der Vater des Beschwerdeführers verfügt über einen bis zum 01.10.2026 gültigen Aufenthaltstitel Rot-Weiß-Rot-Karte Plus. Er ist ferner im Besitz eines am 26.01.2021 ausgestellten afghanischen Reisepasses, der bis zum 26.01.2031 gültig ist.

Die Mutter des Beschwerdeführers verfügt über einen bis zum 10.09.2025 gültigen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte Plus“. Sie ist im Besitz eines am 16.03.2021 ausgestellten afghanischen Reisepasses, der bis zum 16.03.2026 gültig ist.

1.3. Am 11.12.2023 stellte der gesetzliche Vertreter des Beschwerdeführers für diesen einen Antrag auf Ausstellung eines Fremdenpasses im Interesse der Republik Österreich gemäß § 88 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (in der Folge FPG). Der Beschwerdeführer verfügt über kein anderes Reisedokument und wäre auch nicht berechtigt, ein solches zu erlangen.

1.4. Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens wies das BFA mit Bescheid vom 13.02.2024, Zl. XXXX , den Antrag des Beschwerdeführers auf Ausstellung eines Fremdenpasses gemäß § 88 Abs. 1 FPG ab.

1.5. Gegen diesen am 16.02.2024 zugestellten Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen gesetzlichen Vertreter XXXX mit Schriftsatz vom 12.03.2024 fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

1.6. Der Beschwerdeführer ist in Österreich nicht subsidiär Schutzberechtigt und verfügt über kein unbefristetes Aufenthaltsrecht. Er beantragte die Ausstellung eines Fremdenpasses nicht, um aus dem Bundesgebiet auszuwandern.

1.7. Aufgrund der aktuellen Situation in Afghanistan werden Anträge auf Ausstellung von Reisepässen durch die Konsularabteilung der afghanischen Botschaft in Wien auf absehbare Zeit nicht bearbeitet und aktuell dort keine Reisepässe ausgestellt. Der Beschwerdeführer ist daher nicht in der Lage, sich ein gültiges Reisedokument seines Herkunftsstaates zu beschaffen. Seine Eltern verfügen jedoch über gültige afghanische Reisepässe.

1.8. Der knapp über ein Jahr alte Beschwerdeführer ist darauf angewiesen, seine Eltern bei Reisen ins Ausland begleiten zu können, da er in diesem Alter nicht alleine in Österreich bleiben kann. Ein Grund für die Anordnung einer Fremdunterbringung während einer Auslandsreise seiner Eltern ist für das Gericht nicht ersichtlich.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die rein verfahrensrelevanten Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt des BFA sowie aus dem Gerichtsakt des BVwG, ferner aus dem vom Beschwerdeführer erstatteten Vorbringen sowie aus den Aussagen, die dessen Vater im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 19.04.2024 vor dem BVwG gemacht hat.

2.2. Die Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers beruhen auf den im Wege seiner gesetzlichen Vertretung im Verfahren getätigten Angaben, den unbedenklichen Urkunden wie etwa seiner Geburtsurkunde sowie seinem aktenkundigen Aufenthaltstitel.

2.3. Die Feststellungen, dass der Beschwerdeführer am XXXX in Bludenz, sohin im Bundesgebiet geboren wurde und über einen bis zum 13.10.2025 gültigen Aufenthaltstitel Rot-Weiß-Rot-Karte plus verfügt, ergeben sich aus einem aktuellen Auszug aus dem Zentralen Fremdenregister, seiner Geburtsurkunde sowie dem aktenkundigen Aufenthaltstitel.

2.4. Die Feststellungen, dass XXXX und XXXX die leiblichen Eltern des Beschwerdeführers sind, ergeben sich aus der Kopie seiner Geburtsurkunde. Die Feststellungen bezüglich der Aufenthaltstitel der Eltern des Beschwerdeführers ergeben sich aus amtswegig eingeholten Auszügen aus dem Zentralen Fremdenregister sowie aufgrund einer Einsichtnahme in die dg zu W253 2153487-1 ergangene Entscheidung des BVwG. Die Feststellungen hinsichtlich der Pässe der Eltern des Beschwerdeführers ergeben sich aus den vom Vater des Beschwerdeführers im Verfahren vorgelegten Passkopien. Konsequenterweise war auch festzustellen, dass sich der Beschwerdeführer und seine Eltern rechtmäßig in Österreich aufhalten.

2.5. Dass es dem Beschwerdeführer nicht möglich ist, sich ein gültiges afghanisches Reisedokument zu beschaffen, ergibt sich aus dem notorischen Amtswissen des Gerichtes sowie durch Nachschau im offenen Internet. Da seine Eltern unstrittig über afghanische Reisepässe verfügen und demnach auch Auslandsreisen unternehmen können und da der Beschwerdeführer erst knapp über ein Jahr alt ist, war festzustellen, dass dieser darauf angewiesen ist, diese bei Aktivitäten außerhalb Österreichs begleiten zu können.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Anzuwendendes Recht:

Gegenständlich sind die Verfahrensbestimmungen des AVG, des BFA-VG, des VwGVG und jene im FPG enthaltenen sowie die materiellen Bestimmungen des FPG in der geltenden Fassung samt jenen Normen, auf welche das FPG verweist, anzuwenden.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 in der geltenden Fassung, entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 in der geltenden Fassung, entscheidet über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA das BVwG.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.2. Zu Spruchteil A)

3.2.1. Die gegenständliche, fristgerecht beim BFA eingebrachte Beschwerde ist grundsätzlich zulässig, sie ist im Ergebnis auch berechtigt.

3.2.2. Das BVwG hält zunächst fest, dass das Verwaltungsverfahren des BFA in den wesentlichen Punkten rechtmäßig durchgeführt wurde.

3.2.3. Rechtsgrundlagen

Gemäß § 5 Abs. 1a Z 3 FPG sowie § 3 Abs. 2 Z 5 BFA-VG obliegt die Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde gemäß dem 11. Hauptstück des FPG dem BFA.

§ 88 FPG mit der Überschrift „Ausstellung von Fremdenpässen“ lautet wie folgt:

(1) Fremdenpässe können, sofern dies im Hinblick auf die Person des Betroffenen im Interesse der Republik gelegen ist, auf Antrag ausgestellt werden für

1. Staatenlose oder Personen ungeklärter Staatsangehörigkeit, die kein gültiges Reisedokument besitzen;

2. ausländische Staatsangehörige, die über ein unbefristetes Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet verfügen und nicht in der Lage sind, sich ein gültiges Reisedokument ihres Heimatstaates zu beschaffen;

3. ausländische Staatsangehörige, die nicht in der Lage sind, sich ein gültiges Reisedokument ihres Heimatstaates zu beschaffen und bei denen im Übrigen die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ (§ 45 NAG) gegeben sind;

4. ausländische Staatsangehörige, die nicht in der Lage sind, sich das für die Auswanderung aus dem Bundesgebiet erforderliche Reisedokument ihres Heimatstaates zu beschaffen oder

5. ausländische Staatsangehörige, die seit mindestens vier Jahren ununterbrochen ihren Hauptwohnsitz im Bundesgebiet haben, sofern der zuständige Bundesminister oder die Landesregierung bestätigt, dass die Ausstellung des Fremdenpasses wegen der vom Fremden erbrachten oder zu erwartenden Leistungen im Interesse des Bundes oder des Landes liegt.

(2) Fremdenpässe können auf Antrag weiters ausgestellt werden für Staatenlose, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, oder Personen ungeklärter Staatsangehörigkeit, die kein gültiges Reisedokument besitzen und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten.

(2a) Fremdenpässe sind Fremden, denen in Österreich der Status des subsidiär Schutzberechtigten zukommt und die nicht in der Lage sind, sich ein gültiges Reisedokument ihres Heimatstaates zu beschaffen, auf Antrag auszustellen, es sei denn, dass zwingende Gründe der nationalen Sicherheit oder öffentlichen Ordnung dem entgegenstehen.

(3) Die Gestaltung der Fremdenpässe wird entsprechend den für solche Reisedokumente international üblichen Anforderungen durch Verordnung des Bundesministers für Inneres bestimmt. Im Übrigen hat die Verordnung den für Reisepässe geltenden Regelungen des Paßgesetzes 1992, BGBl. Nr. 839, zu entsprechen.

(4) Hinsichtlich der weiteren Verfahrensbestimmungen über die Ausstellung eines Fremdenpasses, der Bestimmungen über die Verarbeitung und Löschung von personenbezogenen Daten und der weiteren Bestimmungen über den Dienstleister gelten die Bestimmungen des Paßgesetzes entsprechend.“

Der mit „Versagung eines Fremdenpasses“ betitelte § 92 FPG lautet wie folgt:

(1) Die Ausstellung, die Erweiterung des Geltungsbereiches und die Änderung eines Fremdenpasses ist zu versagen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass

1. der Fremde das Dokument benützen will, um sich einer wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung im Inland eingeleiteten Strafverfolgung oder Strafvollstreckung zu entziehen;

2. der Fremde das Dokument benützen will, um Zollvorschriften zu übertreten;

3. der Fremde das Dokument benützen will, um gegen Bestimmungen des Suchtmittelgesetzes zu verstoßen;

4. der Fremde das Dokument benützen will, um Schlepperei zu begehen oder an ihr mitzuwirken;

5. durch den Aufenthalt des Fremden im Ausland die innere oder äußere Sicherheit der Republik Österreich gefährdet würde.

(1a) Die Versagungsgründe des § 14 Abs. 1 Z 3 lit d, e und Z 5 Passgesetz 1992 gelten sinngemäß mit der Maßgabe, dass anstelle des Reisepasses der Fremdenpass tritt.

(2) Die Ausstellung eines Fremdenpasses ist zu versagen, wenn der Fremde unentschuldigt einer Ladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung, in der diese Folge angekündigt ist, nicht Folge leistet oder an der erkennungsdienstlichen Behandlung nicht mitwirkt.

(3) Liegen den Tatsachen die in Abs. 1 Z 1 bis 4 und Abs. 1a angeführt werden, gerichtlich strafbare Handlungen zugrunde, ist bis zum Ablauf von drei Jahren nach der Tat jedenfalls von einem Versagungsgrund auszugehen, wobei Haftzeiten und Zeiten einer Unterbringung nach §§ 21 bis 23 StGB außer Betracht zu bleiben haben. Im Übrigen gilt § 14 Passgesetz 1992.

Artikel 2 des Protokolls Nr. 4 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten („Freizügigkeit“) lautet wie folgt:

(1) Jedermann, der sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet eines Staates aufhält, hat das Recht, sich dort frei zu bewegen und seinen Wohnsitz frei zu wählen.

(2) Jedermann steht es frei, jedes Land einschließlich seines eigenen zu verlassen.

(3) Die Ausübung dieser Rechte darf keinen anderen Einschränkungen unterworfen werden als denen, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der nationalen oder der öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung des „ordre public“, der Verhütung von Straftaten, des Schutzes der Gesundheit oder der Moral oder des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind.

(4) Die in Absatz 1 anerkannten Rechte können ferner für den Bereich bestimmter Gebiete Einschränkungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft durch das öffentliche Interesse gerechtfertigt sind.

3.2.4. Diese Garantie der EMRK gilt auch für Personen, die nicht die Staatsangehörigkeit des Mitgliedstaates der EMRK besitzen, aus dem sie ausreisen wollen (Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention5, Abs. 44 zu § 21, S 217).

Aus der jüngsten Rechtsprechung des EGMR (EGMR, 14.06.2022, L.B. gegen Litauen, 38121/20) ergibt sich, dass sich aus Art. 2 Abs. 2 4. Zusatzprotokoll zur EMRK in Einzelfällen auch eine positive Verpflichtung des Konventionsstaates ableiten lässt, Drittstaatsangehörigen, die sich rechtmäßig im Konventionsstaat aufhalten, Reisedokumente auszustellen, um ihnen eine entsprechende Freizügigkeit zu ermöglichen. Die Weigerung, einen Fremdenpass auszustellen, stellt einen Eingriff in das verfassungsgesetzlich geschützte Recht gemäß Art. 2 Abs. 2 4. ZPEMRK dar und steht auch in Widerspruch zu Art. 8 EMRK, wenn die betroffene Person über kein Reisedokument verfügt und nicht in der Lage ist, ein solches zu erhalten. Eingriffe müssen, um zulässig zu sein, gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft zur Verfolgung eines in Art. 2 Abs. 3 4. ZPEMRK genannten legitimen Eingriffszieles notwendig, d.h. geeignet und verhältnismäßig sein. Der Entscheidung des EGMR ist demnach zu entnehmen, dass zwar keine generelle Verpflichtung besteht, im Mitgliedsstaat aufhältigen Fremden Reisedokumente auszustellen (Rn 59), und dass bei Nichterteilung eines Fremdenpasses, welche grundsätzlich einen Eingriff in das Recht auf Freizügigkeit nach Art. 2 Abs. 2 4. Zusatzprotokoll zur EMRK darstellt, zu prüfen ist, ob dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist (Rn 79f).

In seinem Erkenntnis E 3489/2022 vom 16.06.2023 führte der Verfassungsgerichtshof hinsichtlich der Verfassungskonformität des § 88 FPG aus, dass, wie bereits der EGMR mit Urteil vom 14.06.2022 festgehalten hat, Art. 2 Abs. 2 4. ZPEMRK den Vertragsstaaten keine allgemeine Verpflichtung auferlegt, Ausländern, die sich in ihrem Hoheitsstaat aufhalten, ein bestimmtes Dokument auszustellen, das ihnen Auslandsreisen ermöglicht. Gleichwohl findet Art. 2 Abs. 2 4. ZPEMRK auf Sachverhalte Anwendung, in denen ein Vertragsstaat Personen, die sich rechtmäßig in seinem Hoheitsgebiet aufhalten, in seiner Rechtsordnung bei Erfüllung der notwendigen Voraussetzungen ein Recht auf Erlangung eines Fremdenpasses einräumt. Der Schutzbereich des Art. 2 Abs. 2 4. ZPEMRK erstreckt sich demnach auf Konstellationen wie § 88 FPG (Rz 67). Dem Verfahren gemäß § 88 Abs. 1 FPG kommt insofern grundrechtliche Bedeutung zu, als die Behörde anlässlich eines Antrags auf Ausstellung eines Fremdenpasses die Folgen einer Verweigerung auf ihre Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf Art. 2 4. ZPEMRK prüfen kann und muss. Angesichts dessen ist die Voraussetzung „sofern dies im Hinblick auf die Person des Betroffenen im Interesse der Republik liegt“ in § 88 Abs. 1 FPG auch dann erfüllt, wenn die Verweigerung der Ausstellung eines Fremdenpasses eine Verletzung des durch Art. 2 Abs 2 4. ZPEMRK gewährleisteten Rechts auf Ausreisefreiheit bedeuten würde (Rz 70f).

Ein Interesse der Republik zur Ausstellung eines Fremdenpasses iSd § 88 Abs. 1 FPG ist demnach dann gegeben, wenn die Verweigerung der Ausstellung eines Fremdenpasses eine Verletzung des Art. 2 4. ZPEMRK und somit einen Verstoß gegen die Verpflichtung der Republik Österreich zur Gewährung dieses Konventionsrechts darstellen würde. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Ausstellung eines Fremdenpasses gemäß § 88 Abs. 1 FPG ohne Durchführung einer Interessenabwägung bzw. Verhältnismäßigkeitsprüfung verweigert wird.

3.2.5. Der Beschwerdeführer beantragte am 11.12.2023 die Ausstellung eines Fremdenpasses gemäß § 88 Abs. 1 FPG. Der Antrag wurde von der belangten Behörde mit Bescheid vom 13.02.2024, Zl. XXXX , gemäß § 88 Abs. 1 FPG mit der Begründung abgewiesen, dass beim Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“ gemäß § 45 NAG nicht vorlägen. So sei er „naturgemäß“ noch nicht seit fünf Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig und könne Modul 2 der Integrationsprüfung nicht erfüllen bzw. kein Sprachzertifikat mit Niveau B 1 vorweisen. Es gäbe auch keine Anhaltspunkte, dass ihm ein Fremdenpass aufgrund einer anderen Rechtsgrundlage des § 88 FPG auszustellen sei.

Die belangte Behörde übersieht bei dieser eher kursorischen rechtlichen Begründung allerdings die Notwendigkeit, dass gerade bei Prüfung der Voraussetzungen des § 88 Abs. 1 Z 3 FPG eine zweistufige Vorgehensweise geboten ist.

3.2.6. Die oben erwähnten Judikate des EGMR vom 14.06.2022 und des Verfassungsgerichtshofes vom 16.06.2023, E 3489/2022, beziehen sich auf das Vorliegen eines – grundsätzlichen – im Hinblick auf die Person des Betroffenen gelegenen Interesses der Republik an der Ausstellung eines Fremdenpasses im Sinne des ersten Satzes des § 88 Abs. 1 FPG. Das Kriterium „im Hinblick auf die Person des Betroffenen“ ist in diesem Falle nicht allein retrospektiv, sonder durchaus auch prognostisch zu sehen, gemessen am bereits vom Antragsteller gesetzten und dem von ihm aufgrund seines Lebenslaufes zu erwartenden Verhalten. Im verfahrensgegenständlichen Fall des knapp über ein Jahr alten Beschwerdeführers wird nach Ansicht des Gerichts nichts gegen diesen sprechen, sodass die gebotene Interessensabwägung, zumindest dieses erste Kriterium betreffend eingedenk der oben angeführten Rechtsprechung im Hinblick auf das durch Art. 2 Abs 2 4. ZPEMRK gewährleistete Recht zu dessen Gunsten auszugehen haben wird.

3.2.7. Damit bliebe zu prüfen, ob den Beschwerdeführer betreffend einer der in § 88 Abs. 1 Z 1-5 FPG normierten Gründe vorliegt. Hier ist zunächst festzuhalten, dass die Voraussetzungen der Ziffern 1-2 sowie 4-5 beim Beschwerdeführer definitiv nicht gegeben sind. Weder ist er staatenlos noch ungeklärter Staatsangehörigkeit, er verfügt auch nicht über ein unbefristetes Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet. Der Beschwerdeführer will (und kann) der Aktenlage nach auch nicht auswandern, er hat auch nicht seit mindestens vier Jahren ununterbrochen seinen Hauptwohnsitz im Bundesgebiet, wo er besondere Leistungen erbracht hat oder solche von ihm mit einiger Gewissheit zu erwarten sein werden.

Damit bliebe zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die in § 88 Abs. 1 Z 3 FPG normierten Voraussetzungen erfüllt: Der Beschwerdeführer ist zweifellos ein ausländischer Staatsangehöriger, der nicht in der Lage ist, sich ein gültiges Reisedokument seines Heimatstaates zu beschaffen. Ob er auch die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ gemäß § 45 NAG erfüllt, bedarf einer genaueren Untersuchung.

Der mj. Beschwerdeführer erfüllt jedenfalls die allgemeinen Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel gemäß § 11 NAG. Erteilungshindernisses sind aufgrund des bisherigen Ermittlungsverfahrens nicht ersichtlich, selbst wenn solche vorlägen, wäre ein Aufenthaltstitel zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK jedenfalls zu erteilen. Beim Beschwerdeführer handelt es sich ja um ein Kleinkind, das der Betreuung durch die Eltern bedarf und das von diesen auch versorgt wird, worauf es in Österreich auch einen Rechtsanspruch hat.

Das Modul 2 der Integrationsvereinbarung im Sinne des § 10 IntG muss der mj. Beschwerdeführer gemäß § 10 Abs. 3 Z 1 IntG nicht erfüllen, da er zum Zeitpunkt der Antragstellung minderjährig war, dies im übrigen noch immer ist, und noch nicht der allgemeinen Schulpflicht unterliegt.

Damit bleibt allein die Frage, ob der Beschwerdeführer in den letzten fünf Jahren im Bundesgebiet ununterbrochen tatsächlich niedergelassen war. Dies ist jedoch schon aufgrund seines Alters nicht möglich. Allerdings sprechen zahlreiche Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber beim Verfassen des § 45 NAG auf Minderjährige, die jünger als fünf Jahre alt sind, schlicht vergessen hat, sodass hier eine (echte) Lücke vorliegt. So existieren in anderen gesetzlichen Regelungen, wie beispielsweise im oben erwähnten § 10 IntG, durchaus Bestimmungen, die auf unmündige Minderjährige bzw. solche, die nicht einmal der Schulpflicht unterliegen, Bezug nehmen und für diese Ausnahmen von der Regel vorsehen.

Dazu kommen verfassungsrechtliche Erwägungen, insbesondere das Bundesverfassungsgesetz über die Rechte von Kindern (BGBl. I Nr. 4 /2011). Dessen Artikel 1 normiert unter anderem, dass jedes Kind Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge, die für sein Wohlergehen notwendig sind, hat, und dass bei allen Kinder betreffenden Maßnahmen öffentlicher und privater Einrichtungen das Wohl des Kindes eine vorrangige Erwägung sein muss. Artikel 2 Abs. 1 leg. cit. wiederum besagt, dass jedes Kind Anspruch auf regelmäßige persönliche Beziehungen und direkte Kontakte zu beiden Elternteilen hat, es sei denn, dies steht seinem Wohl entgegen.

Es darf auch nicht übersehen werden, dass Österreich bereits im Jahr 1992 die 1989 geschaffene UN-Konvention über die Rechte des Kindes ratifiziert hat, also auch entsprechende völkerrechtliche Verpflichtungen eingegangen ist. Deren Art. 9 Abs. 1 besagt, dass die Vertragsstaaten sicherzustellen haben, dass ein Kind nicht gegen den Willen seiner Eltern von diesen getrennt wird, es sei denn, daß die zuständigen Behörden in einer gerichtlich nachprüfbaren Entscheidung nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften und Verfahren bestimmen, daß diese Trennung zum Wohl des Kindes notwendig ist. Genau das würde jedoch geschehen, wenn die Eltern des mj. Beschwerdeführers in Ausland reisen müssten, etwa, um kranke Verwandte zu besuchen. Das Ausstellen eines Reisedokuments für den mj. Beschwerdeführer wäre wohl der geringere Eingriff in die Interessenssphäre einer der am Vorgang beteiligten Parteien, zumal es gerade bei Kinderrechten im Interesse der Republik liegt, diese bestmöglich und konventionskonform zu gewährleisten.

Im Ergebnis wird daher die Lücke, die in § 45 NAG hinsichtlich nicht einmal fünfjähriger Minderjähriger besteht, im Wege einer (Rechts)Analogie dahingehend zu schließen sein, dass solche Beschwerdeführer das zeitliche Erfordernis nicht zu erfüllen haben, sofern sie über einen Aufenthaltstitel in Österreich verfügen und ihre Eltern gültige Reisedokumente besitzen.

3.2.8. Aus den oben näher dargelegten Gründen war daher spruchgemäß zu entscheiden, weshalb dem Beschwerdeführer vom BFA ein Fremdenpass auszustellen sein wird.

3.3. Zum Unterbleiben der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG. Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann die Verhandlung ungeachtet eines Parteiantrages entfallen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen, was im im vorliegenden Fall gegeben ist.

Gegenständlich konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG unterbleiben, da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

3.4. Zu Spruchteil B) – Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen zu den einzelnen Spruchpunkten zu Spruchteil A wiedergegeben. Die in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist auf den vorliegenden Fall übertragbar.