Bundesverwaltungsgericht G311 2303617-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.11.2025
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2025:G311.2303617.1.00

Spruch

G311 2303617-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Eva WENDLER über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , StA: Serbien, vertreten durch die BBU GmbH, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX , Zl. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am XXXX , wegen Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot zu Recht:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

B)Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Laut Anhalteprotokoll der Landespolizeidirektion vom XXXX war Beschwerdeführerin (BF) an diesem Tag bei der Foto-E-Card Stelle Wels erschienen um eine E-Card zu beantragen. Sie führte aus, ein eigenes Gewerbe in Österreich zu führen, legte einen abgelaufenen deutschen Aufenthaltstitel vor und gab an, bereits einen Antrag auf Verlängerung des deutschen Aufenthaltstitels gestellt zu haben. Dabei wurde festgestellt, dass die von ihr ausgeübte Erwerbstätigkeit nicht rechtmäßig war, da sie über keinen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet verfügt. Sodann wurde die BF festgenommen und zur Polizeiinspektion Wels verbracht, wo eine niederschriftliche Befragung stattfand.

Mit Bescheid vom XXXX wurde der BF gemäß § 10 Abs. 1 ZustG aufgetragen binnen 2 Wochen einen Zustellbevollmächtigten für alle anhängigen und zukünftigen Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) namhaft zu machen, da ansonsten bei Nichtnamhaftmachung Zustellungen an die der Behörde bekannten Adresse ohne Zustellnachweis erfolgen können und in diesem Fall ein übersandtes Dokument zwei Wochen nach Übergabe an den Zustelldienst als zugestellt gilt.

Ebenso erhielt die BF mit Schriftsätzen des BFA vom XXXX eine Information über die Verpflichtung zur Ausreise, welche sich auf ihren Herkunftsstaat bezog sowie eine Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme, mit welchem ihr die beabsichtigte Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen zur Kenntnis gebracht wurden.

Mit E-Mail vom XXXX wurde eine diesbezügliche Stellungnahme an das BFA übermittelt.

Nachdem um eine Verlängerung der Ausreiseverpflichtung für die BF angesucht wurde, wurde diese mit Schreiben des BFA vom XXXX bis zum XXXX verlängert. Aufgrund eines nochmaligen Ersuchens um Verlängerung der Ausreiseverpflichtung wurde der BF seitens der belangten Behörde eine Ausreisefrist bis zum XXXX gewährt.

Die BF wurde am XXXX von ihrem Wohnsitz in Österreich abgemeldet, von XXXX lagen sodann neuerliche Nebenwohnsitzmeldungen der BF im Bundesgebiet aufgeschienen vor.

Mit im Spruch angeführten Bescheid des BFA, Zl. XXXX vom XXXX wurde der BF ein Aufenthaltstitel besonderer Schutz gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.), gegen sie gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt II.) und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass ihre Abschiebung nach Serbien nach § 46 FPG zulässig ist (Spruchpunkt III.). Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG wurde gegen die BF ein auf die Dauer von zwei Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt IV.) und gemäß § 55 Abs. 1 Z 3 FPG eine Frist für die freiwillige Ausreise von 14 Tagen gewährt (Spruchpunkt V.).

Zusammengefasst wurde begründend ausgeführt, dass im Zuge einer Überprüfung hinsichtlich der Ausstellung einer E-Card der unrechtmäßige Aufenthalt samt unerlaubter Erwerbstätigkeit der BF festgestellt und sie folglich festgenommen worden sei. Sie sei über ihren unrechtmäßigen Aufenthalt, über den Umstand, dass sie für eine rechtmäßige Beschäftigung eine Aufenthaltsberechtigung für Österreich erwerben müsse sowie darüber, dass sie das Bundesgebiet verlassen und eine Bestätigung ihrer Ausreise der belangten Behörde vorzulegen habe, hingewiesen worden. Ihre Frist zur Ausreise sei aufgrund besonderer Umstände mehrmals verlängert worden und sei die BF ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen. Sie sei am XXXX von ihrem Wohnsitz abgemeldet worden, habe jedoch bereits am XXXX einen weiteren Wohnsitz in Österreich angemeldet. Somit sei sie ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen. Sie halte sich an keine behördlichen Anordnungen bzw. Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen und habe bis dato keine Aufenthaltsberechtigung für das Bundesgebiet beantragt. Zudem habe sie in Österreich ein Gewerbe als selbstständige Pflegekraft angemeldet und teilweise ihre Sozialversicherungsbeiträge nicht bezahlt. Ihr Aufenthalt stelle somit eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar. Eine Gesamtbeurteilung ihres Verhaltens, ihrer Lebensumstände sowie ihrer familiären und privaten Anknüpfungspunkte habe im Zuge der durchgeführten Abwägungsentscheidung ergeben, dass die Erlassung des Einreiseverbotes in der angegebenen Dauer gerechtfertigt und notwendig sei.

Am XXXX wurde der Antrag der BF auf unterstützte freiwillige Rückkehr nach Deutschland genehmigt (Genehmigungsschreiben des BFA vom XXXX , AS 225).

Mit Schriftsatz ihrer Rechtsvertretung vom XXXX , beim BFA einlangend am selben Tag, erhob die BF im Umfang der Spruchpunkte I.-IV. Beschwerde. Im Wesentlichen wurde darin ausgeführt, dass die BF seit über 26 Jahren in Deutschland lebe, dort verheiratet sei und ihre Kinder dort leben würden. Sie sei im Besitz eines unbefristeten Aufenthaltstitels für Deutschland und verfüge dort über ein schützenwertes Privat- und Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK. Der psychische Gesundheitszustand der BF sei sehr schlecht, da sie unter Depressionen leide und sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung im Landesklinikum XXXX befinde. Sie sei zwar von XXXX mit Hauptwohnsitz in Österreich gemeldet und als selbstständige Pflegekraft angemeldet gewesen, sei jedoch im Mai 2024 wieder nach Deutschland zurückgekehrt. Im XXXX habe sie eine neue Aufenthaltskarte für Deutschland erhalten und sei in weiterer Folge in Deutschland verblieben. Sie sei, mit einer kurzen Ausnahme im XXXX , erst wieder im XXXX nach Österreich zurückgekehrt. Die BF habe durch ihr Verhalten nicht die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet. Die BF hätte daher von der belangten Behörde zuvor aufgefordert werden müssen nach Deutschland zurückzukehren, was jedoch nicht erfolgt sei. Die BF sei jedenfalls bereits mit XXXX freiwillig nach Deutschland ausgereist.

Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden vom BFA vorgelegt und sind am XXXX beim Bundesverwaltungsgericht (in der Folge BVwG) eingelangt.

Mit Telefax vom XXXX wurde seitens der belangten Behörde eine Strafverfügung der Landespolizeidirektion XXXX vom XXXX , mit welcher über die BF eine Verwaltungsstrafe wegen unrechtmäßigen Aufenthalts verhängt wurde, an das BVwG übermittelt.

Mit Schriftsatz der Rechtsvertretung der BF vom XXXX wurde eine Aufenthaltsbescheinigung der XXXX vom XXXX sowie eine Bestätigung über den Einbürgerungstest vom XXXX in Vorlage gebracht.

Am XXXX wurde mit Schreiben der Rechtsvertretung bekannt gegeben, dass die BF nicht zur anberaumten Beschwerdeverhandlung erscheinen wird, da sie sich in Deutschland aufhalte und es ihr aufgrund ihres psychischen Gesundheitszustandes nicht möglich sei zur Verhandlung anzureisen.

Das Bundesverwaltungsgericht führte am XXXX eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, zu welcher die BF - wie angekündigt - nicht erschienen war, jedoch ihre Rechtsvertretung teilnahm. Das BFA hat im Vorfeld seinen Teilnahmeverzicht erklärt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die BF ist serbische Staatsangehörige und somit Drittstaatsangehörige im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG. Die im Spruch angeführte Identität steht fest. Die BF führt den Namen XXXX und wurde am XXXX /Serbien geboren (vgl. Kopie des serbischen Reisepasses, AS 27).

Der Zeitpunkt der erstmaligen Einreise in das Bundesgebiet ist nicht bekannt. Es scheinen folgende Wohnsitzmeldungen auf: XXXX (Nebenwohnsitze sowie von XXXX eine Hauptwohnsitzmeldung in Österreich auf (vgl. ZMR-Auszug vom XXXX ).

Die BF verfügt über eine unbefristete Niederlassungs-Erlaubnis für Deutschland. Ihr deutscher Aufenthaltstitel weist eine Gültigkeit bis XXXX auf (vgl. Kopie deutscher Aufenthaltstitel, AS 221; deutsche Detailauskunft vom XXXX , AS 103 ff.).

Die BF wurde am XXXX im Zuge der Beantragung einer E-Card festgenommen, wobei ein unrechtmäßiger Aufenthalt und eine daraus resultierende unrechtmäßige selbstständige Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet festgestellt wurde. Am selben Tag wurde die BF vor der Landespolizeidirektion (LPD) XXXX einvernommen (vgl. Anhalteprotokoll LPD XXXX vom XXXX , AS 6 ff.; Niederschrift der Einvernahme LPD vom XXXX , AS 39 ff.).

Die BF ging im Bundesgebiet als selbstständige Pflegekraft einer Erwerbstätigkeit nach. So war sie von XXXX bei der Sozialversicherungsanstalt der Selbstständigen versichert (vgl. AJWEB-Auszug vom XXXX ).

Die BF leidet an Depressionen und weist eine temporäre Arbeitseinschränkung auf. Sie befand sich im XXXX in stationärer Behandlung in der XXXX . Aufgrund der Erwerbstätigkeit der BF ist jedoch davon auszugehen, dass die BF arbeitsfähig ist (vgl. Verhandlungsniederschrift vom XXXX , S 3; Aufenthaltsbescheinigung XXXX vom XXXX )

Die BF hat einen Wohnsitz in XXXX /Deutschland und lebt seit dem Jahr XXXX im deutschen Bundesgebiet. Sie ist mit dem deutschen Staatsbürger XXXX , geb. am XXXX , verheiratet. Ihre Tochter XXXX , geb. am XXXX , ist im Besitz der deutschen Staatsbürgerschaft. Ihre Tochter XXXX , geb. am XXXX , ist in Serbien geboren, jedoch in Deutschland aufgewachsen und verfügt über ein Aufenthaltsrecht in Deutschland. Darüberhinaus befinden sich mehrere Enkelkinder der BF in Deutschland (vgl. deutsche Detailauskunft vom XXXX , AS 109; Beschwerde vom XXXX , AS 234).

Die BF ist in Österreich unbescholten. Im Strafregister scheinen keine Verurteilungen auf. (vgl. Strafregisterauszug vom XXXX )

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem unzweifelhaften Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität (Namen, Geburtsdatum) und zur Staatsangehörigkeit der BF getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde sowie in der Beschwerdeverhandlung nicht entgegengetreten wurde. Überdies ist eine Kopie des serbischen Reisepasses sowie des deutschen Aufenthaltstitels der BF aktenkundig.

Aufgrund einer aktenkundigen Kopie ihres aktuellen deutschen Aufenthaltstitels war festzustellen, dass sie im Besitz einer Niederlassungs-Erlaubnis für Deutschland gültig bis XXXX ist. Aus der einliegenden deutschen Detailauskunft vom XXXX geht hervor, dass die BF über ein unbefristetes Niederlassungsrecht in Deutschland verfügt.

Die Feststellungen zum Gesundheitszustand der BF basieren auf den Angaben der Rechtsvertreterin in der Beschwerdeverhandlung. Zudem wurde mit Schriftsatz vom XXXX eine Aufenthaltsbescheinigung der XXXX vom XXXX in Vorlage gebracht, aus welcher hervorgeht, dass sich die BF ab XXXX in stationärer Behandlung in dieser Einrichtung befunden hat. Mit Schriftsatz vom XXXX wurde auch bekannt gegeben, dass die BF aufgrund ihres schlechten psychischen Gesundheitszustandes nicht zur Verhandlung anreisen kann.

Ihr Wohnsitz in Deutschland geht aus der einliegenden deutschen Detailauskunft vom XXXX hervor. Die Angaben in der Beschwerde hinsichtlich ihrer familiären Verhältnisse waren nicht anzuzweifeln, zumal sich aus der deutschen Detailauskunft ergibt, dass die BF verheiratet ist und sich seit XXXX in Deutschland aufhält.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zur Nichterteilung der „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ gemäß § 57 AsylG:

Der mit „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ betitelte § 57 AsylG lautet auszugsweise wie folgt:

„§ 57. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ zu erteilen:

1. wenn der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Bundesgebiet gemäß § 46a Abs. 1 Z 1 oder Z 3 FPG seit mindestens einem Jahr geduldet ist und die Voraussetzungen dafür weiterhin vorliegen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige stellt eine Gefahr für die Allgemeinheit oder Sicherheit der Republik Österreich dar oder wurde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt. Einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht ist eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht gleichzuhalten, die den Voraussetzungen des § 73 StGB entspricht,

2. zur Gewährleistung der Strafverfolgung von gerichtlich strafbaren Handlungen oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen im Zusammenhang mit solchen strafbaren Handlungen, insbesondere an Zeugen oder Opfer von Menschenhandel oder grenzüberschreitendem Prostitutionshandel oder

3. wenn der Drittstaatsangehörige, der im Bundesgebiet nicht rechtmäßig aufhältig oder nicht niedergelassen ist, Opfer von Gewalt wurde, eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382c EO, RGBl. Nr. 79/1896, erlassen wurde oder erlassen hätte werden können und der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, dass die Erteilung der „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ zum Schutz vor weiterer Gewalt erforderlich ist.

[…]“

Ein Ausspruch in Bezug auf § 57 AsylG 2005 hat seine Grundlage in § 58 Abs. 1 Z 5 AsylG, wonach das Bundesamt die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG von Amts wegen zu prüfen hat, wenn sich ein Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des sechsten Hauptstückes des FPG fällt. Im maßgeblichen Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die gegen den Bescheid der belangten Behörde erhobene Beschwerde befindet sich die BF allerdings nicht mehr im Bundesgebiet, weshalb die Voraussetzung für die amtswegige Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 57 AsylG 2005 weggefallen ist. Die in Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides ausgesprochene Nichterteilung eines Aufenthaltstitels nach § 57 AsylG hat daher zu entfallen (vgl. VwGH 21.12.2017, Ra 2017/21/0234, Rz 23).

3.2. Zur Rückkehrentscheidung und zum Einreiseverbot:

Der mit „Rückkehrentscheidung“ betitelte § 52 FPG lautet (auszugsweise):

„§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

[…]“

Gemäß § 2 Abs. 4 Z 1 FPG gilt als Fremder, wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt und gemäß § 2 Abs. 4 Z 10 FPG als Drittstaatsangehöriger jeder Fremder, der nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 Z 1 FPG halten sich Fremde unter anderem rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben.

Staatsangehörige von Serbien, die Inhaber eines biometrischen Reisepasses sind, sind nach Art. 4 Abs. 1 iVm Anhang II der Verordnung (EU) 2018/1806 vom 14.11.2018 (EU-Visum- Verordnung) von der Visumpflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, befreit.

Art. 6 Abs. 1 und 2 Schengener Grenzkodex lauten:

„Einreisevoraussetzungen für Drittstaatsangehörige

(1) Für einen geplanten Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen, wobei der Zeitraum von 180 Tagen, der jedem Tag des Aufenthalts vorangeht, berücksichtigt wird, gelten für einen Drittstaatsangehörigen folgende Einreisevoraussetzungen:

a)

Er muss im Besitz eines gültigen Reisedokuments sein, das seinen Inhaber zum Überschreiten der Grenze berechtigt und folgende Anforderungen erfüllt:

i)

Es muss mindestens noch drei Monate nach der geplanten Ausreise aus dem Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten gültig. In begründeten Notfällen kann von dieser Verpflichtung abgesehen werden.

ii)

Es muss innerhalb der vorangegangenen zehn Jahre ausgestellt worden sein.

b)

Er muss im Besitz eines gültigen Visums sein, falls dies nach der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates (25) vorgeschrieben ist, außer wenn er Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels oder eines gültigen Visums für den längerfristigen Aufenthalt ist.

c)

Er muss den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen, und er muss über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben.

d)

Er darf nicht im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein.

e)

Er darf keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen und darf insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein.

(2) Für die Durchführung von Absatz 1 wird der Tag der Einreise als der erste Tag des Aufenthalts im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten und der Tag der Ausreise als der letzte Tag des Aufenthalts im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten angesehen. Rechtmäßige Aufenthalte aufgrund eines Aufenthaltstitels oder eines nationalen Visums für den längerfristigen Aufenthalt werden bei der Berechnung der Länge des Aufenthalts im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten nicht berücksichtigt.“

Der mit „Schutz des Privat- und Familienlebens“ betitelte § 9 BFA-VG, BGBl. I Nr. 56/2018 lautet:

„§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:1.die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,2.das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,3.die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,4.der Grad der Integration,5.die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,6.die strafgerichtliche Unbescholtenheit,7.Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,8.die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,9.die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 4 Z 5, BGBl. I Nr. 56/2018)

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.“

Artikel 8 EMRK lautet wie folgt:

(1) Jedermann hat Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

(2) Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Der mit „Einreiseverbot“ betitelte § 53 FPG lautet (auszugsweise) wie folgt:

„(1) Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

[…]

(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat das Bundesamt das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige1.wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;2.wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;3.wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;4.wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;5.wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;6.den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag;7.bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;8.eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder9.an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

[…]“

Gegenständlich ergibt sich daraus Folgendes:

Die BF ist Staatsangehörig Serbiens und sohin Drittstaatsangehörige gemäß § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.

Die BF durfte unter den Einreisevoraussetzungen des Art 4 Abs. 1 iVm Anhang II der EU-Visum-VO und Art. 6 Abs. 1 lit a, c, d und e Schengener Grenzkodex in das Bundesgebiet einreisen und sich hier aufhalten.

Zu diesen Voraussetzungen gehört unter anderem, dass der Fremde den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthaltes belegen kann, über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthaltes als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügt oder in der Lage ist, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben, und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaates darstellt. Von den angeführten Voraussetzungen nicht umfasst ist jedoch die Aufnahme einer Beschäftigung abseits der Voraussetzungen des AuslBG, NAG bzw. FPG.

Aus dem eingeholten Sozialversicherungsdatenauszug der BF ergibt sich jedoch, dass sie seit XXXX immer wieder hinsichtlich einer selbstständigen Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet angemeldet war.

Nach § 24 Abs. 1 FPG ist die Aufnahme einer bloß vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit (§ 2 Abs. 4 Z 16) im Bundesgebiet nur nach Erteilung eines Visums möglich. In diesem Fall ist dem Fremden, abhängig von der beabsichtigten Tätigkeitsdauer, ein Visum C oder ein Visum D zu erteilen, wenn im Fall der Anwendbarkeit des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung oder Bescheinigung vorliegt und kein Visumversagungsgrund gegeben ist.

Nag § 60 Abs. 1 NAG kann Drittstaatsangehörigen eine Aufenthaltsbewilligung als Selbständiger unter den genannten Voraussetzungen ausgestellt werden, wenn sie sich zur Durchführung einer bestimmten selbständigen Tätigkeit vertraglich verpflichtet haben und diese Verpflichtung länger als sechs Monate bestehen wird.

Da die BF nachweislich über keines der geforderten Dokumente verfügte, ist sie der von ihr ausgeübten Erwerbstätigkeit als selbststände Pflegekraft rechtswidrig nachgegangen. Ihr Aufenthalt war daher als unrechtmäßig zu qualifizieren.

§ 52 Abs. 6 FPG normiert, dass ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger, welcher im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates ist, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben hat. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 leg. cit., zu erlassen.

Da die BF unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig und ein gültiger deutscher Aufenthaltstitel aktenkundig war, wäre sie nach der ersten Alternative des § 52 Abs. 6 FPG aufzufordern gewesen sich in das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland zu begeben. Die belangte Behörde nahm jedoch offensichtlich die zweite Alternative, der Erforderlichkeit der sofortigen Ausreise aus dem Bundesgebiet auf Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit, an.

Da die BF mehrfach einer unrechtmäßigen Erwerbstätigkeit nachweisliche im Bundesgebiet nachgegangen war, hat sie somit objektiv den Tatbestand des § 53 Abs. 2 FPG erfüllt.

In Bezug auf die für ein Einreiseverbot zu treffende Gefährdungsprognose ist das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Bei dieser Beurteilung kommt es nicht auf die bloße Tatsache unter anderem von Bestrafungen nach den Verwaltungsgesetzen, sondern auf das diesen zugrundeliegende Fehlverhalten, die Art und Schwere der Verwaltungsübertretungen und das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild an. Dies gilt umso mehr, wenn sich der Fremde mit dem ihm zur Last gelegten Fehlverhalten selbst nicht strafbar (vgl. § 28 AuslBG) gemacht hat (vgl. zB VwGH 21.11.2022, Ra 2022/14/0285, mwN; 19.2.2013, 2012/18/0230).

Die Erfüllung eines Tatbestandes nach § 53 Abs. 2 FPG indiziert, dass der (weitere) Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit nicht nur geringfügig gefährdet. Diese Gefährdungsannahme ist beim Tatbestand des § 53 Abs. 2 Z 7 FPG auch bereits bei einmaliger Verwirklichung berechtigt (VwGH 25.5.2021, Ra 2019/21/0402 mwN).

Die Verhinderung von Schwarzarbeit stellt jedenfalls schon vor dem Hintergrund der Schäden und Folgen für die staatliche Wirtschaft, zu welchen ein von der BF gesetztes Verhalten führen kann, ein Grundinteresse der Gesellschaft dar.

So ging die BF nachweislich von XXXX einer unrechtmäßigen Erwerbstätigkeit als selbstständige Pflegekraft nach. Sie wurde am XXXX im Zuge der Beantragung einer E-Card festgenommen und einvernommen. Dabei wurde sie darüber belehrt, dass sie zur Aufnahme einer solchen Erwerbstätigkeit nicht berechtigt sei. Ihr wurde eine Frist zur freiwilligen Ausreise eingeräumt, welche aufgrund besonderer Umstände zwei Mal verlängert wurde. Dennoch nahm die BF nach ihrer Ausreise am XXXX umgehend wieder ihre selbstständige Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet auf. So kehrte sie offensichtlich am XXXX wieder nach Österreich zurück um ihrer selbstständigen Beschäftigung weiter nachzugehen. Laut Zentralem Melderegister war sie nachdem sie ihrer Ausreiseverpflichtung hätte nachkommen sollen von XXXX bis XXXX sowie von XXXX mit Nebenwohnsitz im Bundesgebiet gemeldet und liegt eine Sozialversicherungsmeldung als selbstständige Erwerbstätige bis XXXX sowie von XXXX vor. Da sie eine entsprechende Bewilligung nicht vorweisen konnte, hat die belangten Behörde den Tatbestand des § 53 Abs. 2 FPG zu Recht als erfüllt angesehen, wodurch eine von der BF ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit indiziert ist.

Die genannten Umstände rechtfertigten deshalb jedenfalls die Annahme, dass mit einem Aufenthalt der BF im Bundesgebiet eine nicht unerhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung einhergeht, weshalb auch die Anwendung der zweiten Alternative des § 52 Abs. 6 FPG seitens der belangten Behörde nicht zu beanstanden war.

Bei Erlassung einer Rückkehrentscheidung ist unter dem Gesichtspunkt des Art. 8 EMRK ihre Verhältnismäßigkeit am Maßstab des § 9 BFA-VG zu prüfen. Nach dessen Abs. 1 ist nämlich (ua.) die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, wenn dadurch in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Bei Beurteilung dieser Frage ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des Fremden, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs. 2 BFA-VG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs. 3 BFA-VG ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Das gilt aber nicht nur für die Rückkehrentscheidung und für das in § 9 Abs. 1 BFA-VG weiters ausdrücklich genannte Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG, sondern auch für das – nur bei gleichzeitiger Erlassung einer Rückkehrentscheidung zulässige – Einreiseverbot iSd § 53 FPG, in dessen Abs. 2 und 3 in Bezug auf die Bemessung der Dauer auch die Abwägung nach Art. 8 EMRK angesprochen wird (VwGH 22.8.2019, Ra 2019/21/0062 mwN).

Im gegenständlichen Fall war jedoch aufgrund der im Lichte des § 9 BFA-VG gebotene Abwägung der privaten und familiären Interessen der BF mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen im Hinblick auf die Umstände des vorliegenden Einzelfalles von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung und in weiterer Folge eines Einreiseverbotes Abstand zu nehmen:

Die BF befindet sich seit XXXX in Deutschland. Sie ist im Besitz eines unbefristeten Aufenthaltsrechts in Deutschland und hat einen Wohnsitz in Leverkusen. Die BF ist mit einem deutschen Staatsbürger verheiratet und leben ihre beiden erwachsenen Töchter im deutschen Bundesgebiet. Eine Tochter ist im Besitz der deutschen Staatsbürgerschaft und die zweite Tochter verfügt über ein Aufenthaltsrecht für Deutschland. Auch befinden sich mehrere Enkelkinder dort.

Aufgrund ihres mehr als XXXX -jährigen rechtmäßigen Aufenthalts in Deutschland sowie des Umstandes, dass sich ihr Ehemann und ihre Töchter mit deren Familien dort befinden und diese die deutsche Staatsbürgerschaft bzw. ein deutsches Aufenthaltsrecht besitzen, ist davon auszugehen, dass sie keine relevanten Anbindungen zu ihrem Heimatland Serbien mehr verfügt. Auch sind im gesamten Verfahren keine Anhaltspunkte hervorgekommen, dass die BF wesentliche Anknüpfungspunkte zu Serbien hat.

Aufgrund dessen ist jedenfalls von einem Überwiegen der persönlichen Interessen der BF von einem Verbleib in Deutschland – und somit von einem Abweichen der Erlassung einer Rückkehrentscheidung – gegenüber den öffentlichen Interessen an einer Aufenthaltsbeendigung auszugehen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchteil B)

Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.