Bundesverwaltungsgericht W167 2319273-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.01.2026
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2026:W167.2319273.1.00

Spruch

W167 2319273-1/25E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Manuela DINHOBL und den fachkundigen Laienrichter Mag. Johannes DENK über die Beschwerde von XXXX (Beschwerdeführerin = BF), StA. Türkei, vertreten durch XXXX (RV), gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom XXXX , nach Beschwerdevorentscheidung vom XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt bzw. beschlossen:

A)

I. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe abgewiesen, dass der Spruch der Beschwerdevorentscheidung dahingehend abgeändert wird, dass die Formulierung „§ 1 Abs. 2 lit a AuslBG” durch „§ 1 Abs. 2 lit l AuslBG“ ersetzt wird.

II. Der Antrag auf Kostenersatz wird als unzulässig zurückgewiesen.

B)

Die Revision gegen die Spruchpunkte A.I. und A.II. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die BF stellte einen Antrag auf Ausnahmebestätigung gemäß § 3 Abs. 8 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) und machte eine sonstige Ausnahme nach § 1 Abs. 2 AuslBG oder AuslBVO “Assoziationsabkommen EWG Türkei” geltend.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid lehnte die belangte Behörde den Antrag auf Ausstellung einer Bestätigung gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG iVm § 1 Abs. 2 lit a AuslBG mangels Vorliegens der Voraussetzungen ab. In der Begründung wurde insbesondere festgehalten, dass das Assoziationsabkommen mit der Beantragung von Asyl in Österreich keine Rechtswirksamkeit mehr habe und § 4c nicht vorliege. Das Asylverfahren sei rechtskräftig abgeschlossen worden und es bestehe eine aufrechte Rückkehrentscheidung. Es bestehe weder ein Aufenthaltsrecht nach dem Asylgesetz noch ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG.

3. Dagegen erhob die vertretene BF rechtzeitig Beschwerde. Die BF machte Ausführungen zu den vielen in Österreich lebenden Familienangehörigen und brachte zu diesen ein Abhängigkeitsverhältnis bzw. intensive Beziehungen vor, weiters wies sie darauf hin, dass ihr Vater bereits ein Jahr legal in Österreich gearbeitet habe. Sie verwies im Wesentlichen auf § 1 Abs. 3 AuslBG, § 4c AuslBG, § 12 Abs. 1 1 vorletzter Satz AsylG, dass sie in Österreich Niederlassungsfreiheit genieße, sowohl unmittelbar aufgrund ihrer türkischen Staatsangehörigkeit, als auch als Familienangehörige gemäß § 47 NAG als Schwester des Gatten einer Österreicherin, es sei die Arbeitnehmerfreizügigkeit aufgrund eines Rechtsaktes der EU erfüllt: Assoziationsrecht sei bindendes EU Recht, mit näheren Ausführungen zu Literatur und Judikatur und u.a. Hinweis auf das Diskriminierungsverbot bzw. Gleichbehandlungsgebot und beantragte bzw. regte ein Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH bzw. Normprüfungsverfahren beim VfGH bezüglich § 1 Abs. 2 lit l AuslBG an.

4. Mit Beschwerdevorentscheidung wies die belangte Behörde die Beschwerde ab und führte rechtlich insbesondere aus, dass die § 1 Abs. 2 lit. l und m AuslBG weder in der geltenden noch in der bis 31.12.2005 geltenden Fassung nicht erfüllt seien.

5. BF stellte rechtzeitig einen Vorlageantrag.

6. Die belangte Behörde legte die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vor.

7. Vor dem Bundesverwaltungsgericht erfolgten Stellungnahmen der vertretenen BF.

In diesen verwies die BF insbesondere darauf, dass sie Familienangehörige von dem österreichischen Arbeitsmarkt angehörenden türkischen Arbeitnehmern sei (Vater und Bruder, welcher mit einer Österreicherin verheiratet sei), Art. 7 ARB 1/80 käme zur Anwendung. Es wurde auch auf Judikatur verwiesen.

Weiters wurde im Wesentlichen auf die unmittelbare Anwendbarkeit des ARB 1/80, die Niederlassungsfreiheit der BF, den Anwendungsbereich der Stillhalteklausel nach Art. 13 ARB 1/80, die unmittelbare Anwendbarkeit der Bestimmung des Art. 7 ARB 1/80, die aktuelle, legale Berufstätigkeit des Vaters und Bruders der BF verwiesen. Es folgten Ausführungen zur Arbeitsmarktzugehörigkeit und gesicherten Position, wobei es nicht schade, dass die BF und ihre Familienangehörigen als Asylwerber illegal in Österreich einreisten. Es wurde auf Literatur und Judikatur verweisen. Weiters wird ausführlich auf Rechtsprechung des OGH zur gesicherten Position und der Arbeitnehmereigenschaft im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 verwiesen, wonach eine illegale Einreise als Asylsuchender, dessen Antrag nicht Folge gegeben werde, nicht schade und der Aufenthalt rechtmäßig sei.

8. Am XXXX fand eine mündliche Verhandlung am BVwG statt, die beantragten Zeugen wurden einvernommen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zum verfahrensgegenständlichen Antrag

Am XXXX stellte die BF, eine türkische Staatsangehörige, einen Antrag auf Ausnahmebestätigung gemäß § 3 Abs. 8 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) und machte eine sonstige Ausnahme nach § 1 Abs. 2 AuslBG oder AuslBVO “Assoziationsabkommen EWG Türkei” geltend.

1.2. Zur rechtswidrigen Einreise der BF, dem Nichtnachkommen ihrer Ausreiseverpflichtung, dem Einreiseverbot und ihrem Aufenthalt

Die BF ist rechtswidrig in das Hoheitsgebiet der Europäischen Union und nach Österreich eingereist und hat als Minderjährige am XXXX einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt. In Österreich verfügte die BF über keinen Aufenthaltstitel, abgesehen von dem aus dem faktischen Abschiebeschutz resultierenden, vorläufigen Aufenthaltsrecht als Asylwerberin. Der mehrfach ausgesprochenen Ausreiseverpflichtung ist der BF bis dato nicht nachgekommen. Es liegt auch ein dreijähriges Einreiseverbot gegen sie vor.

Aktuell ist bei der zuständigen Behörde der Antrag der BF auf einen Aufenthaltstitel anhängig.

1.3. Zum Stand des aktuellsten Asylverfahrens der BF

Mit Bescheid vom XXXX wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl den Antrag der BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus besonders berücksichtigungswürdigen Gründen vom XXXX gemäß § 56 AsylG ab (Spruchpunkt I.). Gemäß § 10 Abs. 3 AsylG iVm § 9 BFA-VG wurde gegen die BF eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 3 FPG erlassen (Spruchpunkt II) und festgestellt, dass gemäß § 52 Abs. 9 FPG die Abschiebung in die Türkei gemäß § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt III.). Die Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG wurde mit 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgesetzt (Spruchpunkt IV.). Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 0 FPG wurde gegen die BF ein auf die Dauer von drei Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt V.).

Am XXXX wies das BVwG die diesbezügliche Beschwerde der BF ab, Revision wurde nicht zugelassen.

Dagegen erhob die BF Beschwerde an den VfGH und außerordentliche Revision an den VwGH.

Der VfGH hatte zunächst aufschiebende Wirkung zuerkannt, die Behandlung der Beschwerde allerdings abgelehnt. Der VwGH hat der außerordentlichen Revision keine aufschiebende Wirkung zuerkannt, der BF allerdings Verfahrenshilfe in Form einer einstweiligen Befreiung von der Entrichtung der Kommissionsgebühren und der Eingabengebühr nach § 24a VwGG gewährt.

1.4. Zur Situation der BF und ihres Vaters in Österreich

Aktuell befindet sich die BF weder in Ausbildung noch geht sie einer Beschäftigung in Österreich nach.

Der Vater der BF verfügte – damals als Asylwerber – über eine Beschäftigungsbewilligung für die Zeit von XXXX . In diesem Zeitraum war der Vater der BF auch in Österreich erwerbstätig.

Dem Vater der BF – derzeit ist seine außerordentliche Revision gegen das aktuellste Erkenntnis des BVwG im Asylverfahren beim VwGH anhängig – wurde nunmehr eine Beschäftigungsbewilligung für die Zeit von XXXX erteilt. Seit XXXX geht der BF dieser Beschäftigung in Österreich nach.

Vom Vertreter befragt, ob er seine Tochter nach Kräften unterhalten hätte, gab der Vater der BF an, er habe sich um seiner Tochter gekümmert, in Zeiten in denen er nicht gearbeitet habe, hätten sie von der Caritas Hilfe bezogen.

1.5. Zu Familienangehörigen mit Aufenthaltstitel in Österreich

Der Bruder der BF ist türkischer Staatsangehöriger und hat nunmehr eine österreichische Staatangehörige geheiratet, von welcher er einen Aufenthaltstitel Familienangehöriger ableitet. Seit XXXX geht der Bruder der BF in Österreich einer Erwerbstätigkeit nach.

2. Beweiswürdigung:

Zu 1.1. Der Antrag befindet sich im Verwaltungsakt.

Zu 1.2. Die Einreisemodalitäten und der weitere Aufenthalt trotz Ausreiseverpflichtung ergeben sich insbesondere aus dem Erkenntnis des BVwG XXXX . Den Stand des aktuellen Aufenthaltsverfahrens hat der Rechtsvertreter bekannt gegeben (OZ 13 und OZ 23).

Zu 1.3. Der Stand des aktuellsten Asylverfahrens ergibt sich aus dem unter 1.2. genannten Verfahrensakt und den diesbezüglichen Entscheidungen der Höchstgerichte, wobei in der Verhandlung der Beschluss betreffend die Bewilligung der Verfahrenshilfe und die ao Revision vorgelegt und der Verhandlungsschrift OZ 15) als Beilagen angeschlossen wurden.

Zu 1.4. Die Angaben zur BF ergeben sich aus dem Verfahren, die Beschäftigungsbewilligungen des Vaters der BF wurden (auch) im Verfahren der BF vorgebracht, sind im Verfahren des Vaters der BF aktenkundig, die berufliche Tätigkeit ergibt sich aus den Sozialversicherungsauszügen, welche (auch) im Verfahren der BF vorgelegte wurden. Auch bei der Befragung des Vaters als Zeuge ist nichts Gegenteiliges hervorgekommen.

Zu 1.5. Diese Angaben ergeben sich aus den in Kopie vorgelegten Unterlagen, insbesondere der Heiratsurkunde, den vorgelegten Pässen, des Aufenthaltstitels und des Sozialversicherungsauszuges. Auch bei der Befragung des Bruders als Zeuge ist nichts Gegenteiliges hervorgekommen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) I. Abweisung der – zulässigen und rechtzeitigen – Beschwerde

Strittig ist im Beschwerdefall, ob die BF ihren Antrag auf Ausnahmebestätigung gemäß § 3 Abs. 8 in Verbindung mit § 1 Abs. 2 lit l Ausländerbeschäftigungsgesetz auf Sonderbestimmungen für türkische Angehörige, wie das Assoziationsabkommen und ARB 1/80 stützen kann.

3.1. Maßgebliche Rechtsvorschriften

3.1.1. Ausländerbeschäftigungsgesetz

§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz regelt die Beschäftigung von Ausländern (§ 2) im Bundesgebiet.

(2) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind nicht anzuwenden auf

[…]

l)Ausländer, die aufgrund eines Rechtsaktes der Europäischen Union Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen;

m)Ehegatten und minderjährige ledige Kinder (einschließlich Adoptiv- und Stiefkinder) österreichischer Staatsbürger, die zur Niederlassung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005, berechtigt sind.

[…]

§ 3 […]

(8) Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat Ausländern, die gemäß § 1 Abs. 2 oder aufgrund einer Verordnung gemäß § 1 Abs. 4 vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen sind, auf deren Antrag eine Bestätigung darüber auszustellen.

[…]

3.1.2. Assoziationsratsbeschluss 1/1980 (ARB 1/80)

Artikel 6

(1) Vorbehaltlich der Bestimmungen in Artikel 7 über den freien Zugang der Familienangehörigen zur Beschäftigung hat der türkische Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehört, in diesem Mitgliedstaat

• nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung Anspruch auf Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis bei dem gleichen Arbeitgeber, wenn er über einen Arbeitsplatz verfügt;

• nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung - vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft einzuräumenden Vorrangs - das Recht, sich für den gleichen Beruf bei einem Arbeitgeber seiner Wahl auf ein unter normalen Bedingungen unterbreitetes und bei den Arbeitsämtern dieses Mitgliedstaates eingetragenes anderes Stellenangebot zu bewerben;

• nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis.

[…]

Artikel 7

Die Familienangehörigen eines dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehörenden türkischen Arbeitnehmers, die die Genehmigung erhalten haben, zu ihm zu ziehen,

• haben vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft einzuräumenden Vorrangs das Recht, sich auf jedes Stellenangebot zu bewerben, wenn sie dort seit mindestens drei Jahren ihren ordnungsgemäßen Wohnsitz haben;

• haben freien Zugang zu jeder von ihnen gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis, wenn sie dort seit mindestens fünf Jahren ihren ordnungsgemäßenWohnsitz haben.

Die Kinder türkischer Arbeitnehmer, die im Aufnahmeland eine Berufsausbildung abgeschlossen haben, können sich unabhängig von der Dauer ihres Aufenthaltes in dem betreffenden Mitgliedstaat dort auf jedes Stellenangebot bewerben, sofern ein Elternteil in dem betreffenden Mitgliedstaat seit mindestens drei Jahren ordnungsgemäß beschäftigt war."

Artikel 13

Die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und die Türkei dürfen für Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen, deren Aufenthalt und Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß sind, keine neuen Beschränkungen der Bedingungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt einführen.

3.2. Maßgebliche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH):

Ferner kann sich auf die Stillhalteklausel nur berufen, wer die Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaats auf dem Gebiet der Einreise, des Aufenthalts und gegebenenfalls der Beschäftigung beachtet hat. Sie steht hingegen nicht einer Verstärkung der Maßnahmen entgegen, die gegenüber türkischen Staatsangehörigen getroffen werden können, die sich in einer nicht ordnungsgemäßen Situation befinden (vgl. Urteil EuGH Abatay).

(VwGH 18.04.2018, Ra 2018/22/0004)

Die Ordnungsmäßigkeit einer während eines bestimmten Zeitraumes ausgeübten Beschäftigung sowohl iSd Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 als auch iSd Art. 13 ARB 1/80 ist anhand der Rechtsvorschriften des Aufnahmestaates zu prüfen, die die Voraussetzungen regeln, unter denen der türkische Staatsangehörige in das nationale Hoheitsgebiet gelangt ist und dort eine Beschäftigung ausübt (vgl. Urteil EuGH Ahmet Bozkurt, C-434/93, 6. Juni 1995; E 19. Mai 2004, 2004/18/0031).

(VwGH 24.03.2015, Ro 2014/09/0057)

Was den Begriff "ordnungsgemäß" im Sinne von Art. 13 ARB 1/80 betrifft, so bedeutet dieser nach der Rechtsprechung des EuGH, dass der türkische Arbeitnehmer oder sein Familienangehöriger die Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaats über die Einreise, den Aufenthalt und gegebenenfalls die Beschäftigung beachtet haben muss, so dass seine Lage im Hoheitsgebiet dieses Staates rechtmäßig ist. Demnach kann diese Bestimmung einem türkischen Staatsangehörigen, dessen Lage rechtswidrig ist, nicht zugutekommen (vgl. Urteil EuGH 7. November 2013, C. Demir, C- 225/12). Der genannte Begriff wurde vom EuGH unter Verweis auf den verwandten Begriff "ordnungsgemäße Beschäftigung" in Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 erläutert, wobei der Begriff "ordnungsgemäß" im Sinne von Art. 13 ARB 1/80 eine gesicherte und nicht nur vorläufige Position im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates, die ein nicht bestrittenes Aufenthaltsrecht voraussetzt und Aufenthalts- oder gegebenenfalls Beschäftigungszeiten im Rahmen einer vorläufigen Aufenthaltserlaubnis, die nur bis zur endgültigen Entscheidung über das Aufenthaltsrecht gelten, nicht als "ordnungsgemäß" iSd Art. 13 ARB 1/80 eingestuft werden können (vgl. Urteil EuGH Demir C-225/12), oder eine Aufenthaltserlaubnis, die nur aufgrund einer Täuschung, die zu einer Verurteilung geführt hat, nicht als Grundlage für einen ordnungsgemäßen Aufenthalt gewertet werden kann (vgl. Urteil EuGH, 5. Juni 1997, Suat Kol, C-285/95; Urteil EuGH Abdulnair Savas, 11. Mai 2000, C-37/98; Urteil EuGH Baris Unal, 29. September 2011, C-187/10; E 6. September 2007, 2004/18/0060).

(VwGH 24.03.2015, Ro 2014/09/0057)

Liegt die Unregelmäßigkeit des Aufenthalts des Fremden schon von vornherein vor, und zwar insbesondere vor seiner Heirat mit einer österreichischen Staatsbürgerin und damit unabhängig von der mit 1. Jänner 2006 durch das NAG 2005 eingeführten "neuen Beschränkung", so ist die Unregelmäßigkeit der Situation des Fremden gerade nicht infolge der Anwendung der neuen Bestimmungen eingetreten; sie hatte sich vielmehr schlicht dadurch ergeben, dass er während seines Asylverfahrens keine gesicherte, sondern nur eine vorläufige Position im österreichischen Hoheitsgebiet innehatte. Sein Aufenthalt war daher nicht "ordnungsgemäß" (vgl. EuGH 7. November 2013, C-225/12 "C. Demir"), weshalb er sich nicht auf die Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 berufen kann. Dies steht nicht nur in Einklang mit den Urteilen des EuGH (21. Oktober 2003, C-317/01, "Abatay"; 17. September 2009, C-242/06, "T. Sahin"), sondern entspricht auch der Judikatur des VwGH (dazu, dass eine asylrechtliche vorläufige Aufenthaltsberechtigung keine "gesicherte Position" vermittelt, E 16. Jänner 2007, 2006/18/0402; E 21. März 2013, 2011/09/0171; zum Erfordernis der "Ordnungsgemäßheit" für die Anwendbarkeit von Art. 13 ARB 1/80 E 26. Jänner 2012, 2008/21/0304; E 24. März 2015, Ro 2014/09/0057).

(VwGH 20.06.2022, Ra 2022/19/0109)

Ein nach nationalem Recht eingeräumtes vorläufiges Aufenthaltsrecht (lediglich) bis zum Abschluss des Verfahrens zur Klärung, ob eine aufenthaltsbeendende Maßnahme zu erlassen ist, stellt somit keine ausreichend gesicherte Grundlage für den Erwerb von Zeiten einer „ordnungsgemäßen Beschäftigung“ dar (siehe zu einer mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Konstellation auch EuGH 7.11.2013, C 225/12, Demir, Rn. 47/48 iVm der zweiten Vorlagefrage, wonach die Ausübung einer Beschäftigung durch einen türkischen Arbeitnehmer im Rahmen einer nach nationalem Recht eingeräumten Erlaubnis zum vorläufigen rechtmäßigen Aufenthalt, die nur bis zur endgültigen abschlägigen Entscheidung über sein Aufenthaltsrecht gilt, nicht als „ordnungsgemäß“ einzustufen sei; vgl. in diesem Sinn bereits EuGH 16.12.1992, C 237/91, Kus, Rn. 18). Andernfalls könnte die Entscheidung, eine aufenthaltsbeendende Maßnahme zu erlassen, dadurch unterlaufen werden, dass im Zeitraum bis zur endgültigen Klärung dieser Frage durch die bloße Ausübung einer Beschäftigung eine ansonsten nicht bestehende ARB Berechtigung erworben wird (siehe auch dazu EuGH 16.12.1992, C 237/91, Kus, nunmehr Rn. 15/16, wo die Auffassung, während eines Rechtsmittelverfahrens mit aufschiebender Wirkung zurückgelegte Beschäftigungszeiten seien nicht als „ordnungsgemäß“ anzusehen, damit begründet wurde, dass andernfalls einer Gerichtsentscheidung, durch die dem Betroffenen das Aufenthaltsrecht endgültig verweigert wird, jede Bedeutung genommen würde).

(VwGH 25.10.2023, Ra 2021/21/0257)

3.3. Für den Beschwerdefall bedeutet das:

Die BF beantragte eine Bestätigung gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG, dass Sie im Hinblick auf die Sonderbestimmungen für türkische Staatsangehörige bzw. ihre familiäre Situation vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen sei.

3.3.1. Art. 13 ARB 1/80 sieht vor, dass der Aufenthalt und die Beschäftigung ordnungsgemäß sein müssen.

Die BF ist minderjährig unrechtmäßig nach Österreich eingereist und bis dato ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen, gegen sie besteht auch ein Einreiseverbot. Mit Ausnahme des vorläufigen Aufenthaltsrechts während der Verfahren auf internationalen Schutz verfügte die BF bislang über kein ordnungsgemäßes Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet.

Aus dem Assoziationsabkommen und ARB 1/80 ergeben sich keine Sonderbestimmungen bzw. Ausnahmen für türkische Staatsangehörige von den allgemeinen Einreisebestimmungen für Drittstaatsangehörige bei der erstmaligen Einreise.

Da somit bereits die Einreise und in weiterer Folge der Aufenthalt der BF in Österreich nicht ordnungsgemäß im Sinne von Art. 13 ARB 1/80 sind, kann sich die BF schon aus diesem Grund nicht auf die Anwendung der Bestimmungen des ARB 1/80 oder auf das Diskriminierungsverbot des Art. 9 des Assoziationsabkommens berufen.

Dies entspricht auch der oben angeführten Judikatur des VwGH, wonach die Sonderbestimmungen für türkische Staatsangehörige nur dann zur Anwendung kommen, wenn diese die Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaats auf dem Gebiet der Einreise, des Aufenthalts und gegebenenfalls der Beschäftigung beachtet haben.

Auf die Frage der Arbeitsmarktzugehörigkeit bzw. gesicherten Position der Verwandten der BF ist daher nicht mehr einzugehen.

3.3.2. RV führte in der Verhandlung insbesondere aus, dass die BF Niederlassungsfreiheit gem. Aufenthaltsgesetz 1992, Fremdengesetz 1997 und Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz 2005, nach dem aktuellen NAG genießt und zudem als Angehörige/Schwester des Ehegatten einer Österreicherin gemäß § 47, 49 NAG ebenso Niederlassungsfreiheit genießt. Zudem leite sie ihr Aufenthaltsrecht aus Art. 7 ARB 1/80 (Familienangehörige eines dem Arbeitsmarkt angehörigen türkischen Arbeitnehmers) bzw. aus Art. 6 ARB 1/80 (türkische Staatsangehörige mit Erwerbsabsicht) ab. „Die Position der BF war von Anfang an seit ihrer Einreise XXXX trotz ihrer illegalen Einreise als minderjähriges Kind gesichert, weil sie gemäß § 1 Abs. 3 Z 1 Aufenthaltsgesetz 1992 Niederlassungsfreiheit genossen hat und weiterhin genießt. Vor diesem Hintergrund schadet es auch nicht, dass ihr Asylantrag im Rahmen der familiären Asylantragstellung negativ entschieden wurde. Auch in ihren bisherigen sämtlichen Asylverfahren wurden ihre Rechtsansprüche auf Aufenthalt, welche hier angeführt wurden, nicht berücksichtigt.“ Gesichert sei ihre Position zudem nach den negativen entschiedenen Asylverfahren seit der Eheschließung ihres Bruders mit einer österreichischen Staatsangehörigen. (OZ 15 S. 4)

Zur Frage der Anwendbarkeit von ARB 1/80 siehe die obigen Ausführungen. Anhaltspunkte dafür, dass die BF nach anderen Bestimmungen eine für das gegenständliche Verfahren relevante Niederlassungsfreiheit genießt, sind nicht hervorgekommen.

RV wies in der Verhandlung ebenfalls darauf hin, dass die Judikatur des EuGH ATABAY auf den gegenständlichen Fall keine Anwendung finde, da der vom EuGH beurteilte Sachverhalt anders als im Beschwerdefall gewesen sei und auch die nationalen Bestimmungen Deutschlands betroffen gewesen seien (OZ 23 S. 2 f.). Im Hinblick auf die Judikatur des EuGH DEMIR wies der RV darauf hin, dass auch diese keine Anwendung finde, weil diesem Fall die Frage der Rechtmäßigkeit sowie gesicherte Position und aufenthaltsrechtliche und arbeitsrechtliche Bestimmungen der Niederlande zugrunde lägen (OZ 23 S. 3) „[…] nach dem Vorbringen bezüglich Fall DEMIR ist zu ergänzen, dass zusätzlich dazu, dass die angeführten Judikate nicht anzuwenden sind, kommt der BF Niederlassungsfreiheit und Arbeitnehmerfreizügigkeit zu und deshalb ist ihre Position gesichert und rechtmäßig entsprechend Fall DEMIR.“ (OZ 23 S. 7) „RV: Aus all diesen Gründen finden diese Judikate hier nicht Anwendung. Unter Anwendung des § 1 Abs. 3 Z 1 Aufenthaltsgesetz 1992 iVm § 49 Fremdengesetz 1979 iVm § 47 Abs. 3 Z 1 NAG 2005 iVm § 1 Abs. 2 lit. l Ausländerbeschäftigungsgesetz, kommt der BF Niederlassungs-freiheit und Arbeitnehmerfreizügigkeit zu, sie verfügt über diese Rechte, ihr Aufenthalt ist auch rechtmäßig.“ (OZ 23 S. 3)

Zum Vorbringen des RV wird festgehalten, dass die grundsätzlichen Aussagen des EuGH in den Entscheidungen C-317/01 „Abatay“, und C-225/12 „Demir“ vom VwGH betreffend Voraussetzungen für die Anwendung der Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 und die Auslegung des Begriffs „ordnungsgemäß“ des Art. 13 ARB 1/80 herangezogen wurde, wie in der oben zitierten Judikatur ersichtlich ist. Die Bedenken des RV dagegen, dass der VwGH die generelle Auslegung des EuGH zu den genannten Rechtsfragen im Hinblick auf die österreichische Rechtslage herangezogen hat, sind für das Bundesverwaltungsgericht nicht nachvollziehbar und werden nicht geteilt.

„RV: Gegenstand dieses Verfahrens ist die Ausstellung der Ausnahmebestätigung nach § 3 Abs. 8 AuslBG, welches auf den rechtmäßigen Aufenthalt nicht abstellt und diesen auch nicht als Voraussetzung voraussetzt. Laut dieser Bestimmung findet das AuslBG auf die BF keine Anwendung, weil sie gemäß § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG als Begünstigte nach dem Assoziationsrecht EWG Türkei vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen ist. § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG nimmt Bezug auf einen Rechtsakt der EU. Das Assoziationsabkommen EWG Türkei ist ein Rechtsakt der EU. Würde man in diesem Fall eine Rechtmäßigkeit des Aufenthalts voraussetzen, würde diese Bestimmung sinnlos bzw. überflüssig. § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG entspricht der Bestimmung § 1 Abs. 3 Z 1 Aufenthaltsgesetz 1992, welcher auch auf Rechtsakte der EU, Völkerrechte, Staatsvertrag, Bezug nimmt. Das Assoziationsabkommen EWG Türkei ist ein Rechtsakt der EU, aber auch ein Staatsvertrag und auch ein Völkervertrag. Es ist integrierender Bestandteil der EU und gilt unmittelbar auch in Österreich.“ (OZ 23 S. 3)

Die Ansicht des RV, wonach § 3 Abs. 8 AuslBG nicht auf die Rechtmäßigkeit der Einreise und des Aufenthalts abstelle, wird im Beschwerdefall insbesondere im Hinblick darauf nicht geteilt, da im gegenständlichen Beschwerdefall auch das Assoziationsabkommen und ARB 1/80 geltend gemacht wurden und daher deren grundsätzliche Anwendbarkeit zu prüfen war. Soweit der RV aus den Sonderbestimmungen für türkische Staatsangehörige ableitet, dass die Einreise der BF und deren Aufenthalt legal war und von Anfang an Niederlassungsfreiheit bestand, wird auf die obigen Ausführungen zur Anwendung der entsprechenden Bestimmungen für türkische Staatsangehörige verwiesen.

„RV: Ich habe alles vorgebracht, vor allem es ist eine Rechtsfrage und wie ich eingangs angeführt habe, stellt § 3 Abs. 8 nicht auf die Rechtmäßigkeit der Einreise und des Aufenthalts ab. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, ist aufgrund des Assoziationsabkommens entsprechend § 1 Abs. 2 lit L iVm mit Aufenthaltsgesetz 1992, Fremdengesetz 1997 ihre Einreise, auch wenn sie als Flüchtling eingereist sein sollte, von Anfang an nach den Aufenthaltsbestimmungen rechtmäßig, weil sie zur Einreise gesetzlich berechtigt war. Auf den ersten Blick, ohne näheres Prüfen der Rechtslage, sieht es, vergleichend mit anderen Flüchtlingen aus anderen Drittstaatsländern so aus, als ob aufgrund der illegalen Einreise die Einreise und der Aufenthalt unrechtmäßig erfolgt sind, diese Betrachtung übersieht allerdings die differenzierte Regelung und auch rechtliche Behandlung türkischer Staatsangehöriger und andere Drittstaatsangehöriger. Dem Aufenthaltsgesetz 1992 und dem Fremdengesetz 1997, wo die Niederlassungsfreiheit und die zulässige gesetzliche Einreise ohne Erteilung einer Einreiseerlaubnis gilt für die türkischen Staatsangehörigen, aber nicht für die anderen Drittstaatsangehörigen und die gesamte Judikatur des EuGH und die innerstaatliche höchstgerichtliche VwGH-Judikatur, welche auf die Judikatur des EuGH aufgebaut ist, kommen in diesem Fall nicht zur Anwendung, weil allen diesen Judikaten die angeführten einschlägigen Bestimmungen des österreichischen Aufenthaltsgesetz 1992 und Fremdengesetz 1997 iVm mit der Besonderheit dieses gegenständlichen Falles, nämlich, dass der Vater arbeitet, dass dem Vater aus den gleichen Gründen Niederlassungsfreiheit zukommt, der Bruder arbeitet als türkischer Arbeitnehmer, und die Schwägerin ist Österreicherin, sie selbst ist türkische StA. All diese Besonderheiten sind in den Judikaten des EuGH und des VwGH nicht behandelt und finden daher keine Anwendung. Bei richtiger Anwendung besteht Niederlassungsfreiheit von Anfang an, folglich von Anfang an gesicherte Position, Rechtmäßigkeit, Arbeitnehmerfreizügigkeit. Daher ist die Ausnahmebestätigung zu erteilen.“ (OZ 23 S. 7 f.)

In der Verhandlung wurde ein an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gerichteter Schriftsatz des RV vom XXXX betreffend die BF vorgelegt (unter OZ 23 zum Akt genommen). Dieser betrifft Vollmachtsbekanntgabe, Antrag auf Feststellung der Gegenstandslosigkeit der Rückkehrentscheidung und Antrag auf Aufhebung des Einreiseverbots, Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung und Antrag auf Einleitung eines Normkontrollverfahrens. Dazu gab der RV an, dass das Verfahren noch anhängig sei und das gesamte dortige Vorbringen zum Vorbringen im gegenständlichen Beschwerdeverfahren erhoben werde.

Das – auch in diesem Schriftsatz ausgeführte – Vorbringen, dass aus Sicht des RV ein rechtmäßiger Aufenthalt der BF in Österreich von Anfang vorliege, da dieser als türkischer Staatsangehöriger Niederlassungsfreiheit und ein Aufenthaltsrecht nach den näher ausgeführten Bestimmungen des AufG 1992, FrG 1997 und NAG iVm Art. 13 ARB 1/80 zukomme sowie ein rechtmäßiger Aufenthalt der BF gemäß Art. 7 ARB 1/80 durch Vater und Bruder bestehe, die BF ihr Aufenthalts- und Beschäftigungsrecht aus Art. 6 ARB 1/80 direkt ableiten könne, sie ihre Niederlassungsfreiheit und ihren rechtmäßigen Aufenthalt gemäß den näher ausgeführten Bestimmungen des AufG 1992 und FRG 1997 iVm Art. 13 ARB 1/80 ableiten könne und der RV auf Rechtsprechung zur Arbeitsmarktzugehörigkeit – gesicherte Position sowie Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (OGH) verweist wird festgehalten, dass es sich dabei um einen Schriftsatz in einem anderem Verfahren handelt, wobei dem dortigen Verfahren andere Rechtsbestimmungen als im gegenständlichen Verfahren zugrunde lagen. Soweit insbesondere Art. 13, 6 und 7 ARB 1/80 im Schriftsatz erwähnt sind, wurde auf diese Bestimmungen – soweit sie im Rahmen des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens relevant sind – in der Entscheidung schon aufgrund des Vorbringens im gegenständlichen Beschwerdeverfahren eingegangen.

3.3.3. Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen gegen § 1 Abs. 2 lit l AuslBG nicht, es bestehen auch keine europarechtlichen Bedenken hinsichtlich der angewendeten Bestimmungen.

3.3.4. Da die BF nach den Feststellungen die Voraussetzungen für die Ausstellung einer Ausnahmebestätigung gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG, insbesondere nicht die explizit geltend gemachte Bestimmung des § 1 Abs. 2 lit l AuslBG, aber auch die anderen Bestimmungen nicht erfüllt, war spruchgemäß zu entscheiden.

Der im Verfahren ebenfalls angeführte § 4c AuslBG betrifft die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung (Abs. 1) bzw. eines Befreiungsscheins (Abs. 2) für türkische Staatsangehörige und war schon deshalb nicht verfahrensgegenständlich.

Zu A) II. Kostenentscheidung

3.4. Gemäß § 74 Abs 1 AVG hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten. Im AVG herrscht daher der Grundsatz der Kostenselbsttragung. Dieser Grundsatz gilt unabhängig davon, ob das Verfahren von Amts wegen oder auf Antrag eingeleitet wurde, ob der Beteiligte im Verfahren obsiegt hat oder um welche Art von Kosten es sich handelt; dies selbst dann, wenn die Befolgung einer Vorschrift allenfalls eine unzumutbare finanzielle Belastung darstellt.

Da das VwGVG für Bescheidbeschwerden keine von § 74 AVG abweichende Regelung enthält war der Antrag auf Ersatz der Verfahrenskosten mangels gesetzlicher Grundlage zurückzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision gegen A.I. und A.II.

3.5. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Rechtslage ist eindeutig, die herangezogene Judikatur wurde zitiert.