Bundesverwaltungsgericht W167 2341059-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.07.2026
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2026:W167.2341059.1.00

Spruch

W167 2341059-1/11EW167 2341061-1/14E

Beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Manuela DINHOBL und den fachkundigen Laienrichter Sascha ERNSZT als Beisitzer:in über die Beschwerde XXXX (beschwerdeführende Partei 1 = BP1), StA. Nordmazedonien, und XXXX (beschwerdeführende Partei 2 = BP2), beide vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom XXXX , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung behoben. Die Angelegenheit wird zur Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens und Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. BP1 stellte am XXXX bei der zuständigen Niederlassungsbehörde einen Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte sonstige Schlüsselkräfte für die Tätigkeit als Friseur bei BP2.

2. Die belangte Behörde wies diesen Antrag ab.

3. Die vertretenen BP erhoben dagegen Beschwerde.

4. Mit Beschwerdevorentscheidung wurde die Beschwerde abgewiesen.

5. Die vertretenen BP erhoben einen Vorlageantrag.

6. Die belangte Behörde legte die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

7. Am XXXX fand eine mündliche Verhandlung statt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1. BP1 hat am XXXX den Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte Sonstige Schlüsselkräfte gestellt. BP1 war bei der Antragstellung XXXX Jahre alt. BF1 hat spezielle Fertigkeiten in der beabsichtigten Beschäftigung nachgewiesen. BP1 hat ein ÖSD-Zertifikat A2 vom XXXX zum Nachweis seiner Deutschkenntnisse und ein XXXX B2 vom XXXX zum Nachweis seiner Englischkenntnisse vorgelegt. Ein Nachweis mündlicher Grundkenntnisse der Sprache Kroatisch wurde erbracht. Albanisch ist die Muttersprache von BP1.

2. BP2 betreibt ein Gewerbe mit dem Gewerbewortlaut (Gewerbeart: reglementiertes Gewerbe) Friseur und Perückenmacher (Stylist), eingeschränkt auf Herrenfriseur.

3. Laut Arbeitgebererklärung vom XXXX soll BP1 für die berufliche Tätigkeit als Herrenfriseur/Barber (Haare schneiden, rasieren, Augenbrauen machen) eine Entlohnung (ohne Zulage) von brutto 3.225,-- Euro für eine Tätigkeit im Ausmaß von 40 Wochenstunden erhalten.

4. In der Verhandlung wurde angegeben, dass folgende mündliche Sprachkenntnisse für die Stelle erforderlich sind: Grundkenntnisse Kroatisch (A1 Niveau) und Albanisch (A2 Niveau).

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen beruhen auf dem Verwaltungs- und Gerichtsakt sowie der mündlichen Verhandlung.

Der Antrag ist aktenkundig. BP hat zwar keine ausländische abgeschlossene Berufsausbildung als Herrenfriseur nachweisen können, allerdings hat BP2 durch den Versicherungsauszug (VwAkt ON 31) in Verbindung mit den Bestätigungen dieses Arbeitgebers (Herrenfriseur) über die konkrete Tätigkeit der BP1 nachgewiesen, dass zumindest die im Beschwerdefall geforderten Fähigkeiten Haare schneiden, rasieren, Augenbrauen machen für Männer erlernt wurden. Eine umfassende Ausbildung als Friseur kann daraus und aus den übrigen vorgelegten Unterlagen nicht abgeleitet werden. Im nunmehrigen Verfahren wurden drei Jahreszeugnisse einer anderen Bildungseinrichtung vorgelegt, als jeder von der das ursprünglich vorgelegte Zertifikat stammt. In einer Stellungnahme vom XXXX (VwAkt ON 29) wurde angegeben, dass BP1 beide Bildungseinrichtungen besucht hätte, die Tätigkeit im Herrenfriseursalon stünde im Zusammenhang mit der Ausbildung, den Jahreszeugnissen sei der praktische Unterricht zu entnehmen. In der Beschwerdevorentscheidung wurde allerdings auf ein Vorverfahren verwiesen, wo anhand des vorgelegten Zertifikates keine Ausbildung als Friseur festgestellt werden konnte und dass im damaligen Verfahren keine inhaltlichen Angaben oder Jahreszeugnisse zur Ausbildung gemacht bzw. vorgelegt wurden. Auf diese Frage, wieso erst im jetzigen Verfahren erstmals Zeugnisse über drei Schuljahre vorgelegt wurden ist vor dem Hintergrund der Anrechnung der Fertigkeiten in der beabsichtigen Beschäftigung nicht mehr einzugehen. Deutsch- bzw. Englisch-Zertifikate wurden bereits von der Behörde anerkannt (dazu auch VwAkt ON 9 und Punktevergabe in der Bescchwerdevorentscheidung). Aufgrund der vorgelegten Bestätigung über Kroatisch-Kenntnisse kann zwar davon ausgegangen werden, dass damit die für die Stelle erforderlichen Grundkenntnisse mündlich nachgewiesen wurden, als Nachweis von umfassenden Sprachkenntnissen gemäß GER kann das vorgelegte Zeugnis nicht gewertet werden. Zum einen ergeben sich aus diesem weder die Prüfungsmodalitäten noch die Prüfungsergebnisse. Zum anderen reicht der alleinige Hinweis auf die erfolgreiche Ablegung der Prüfung auf Sprachniveau B1 für eine allfällige Vergabe von Punkten gemäß Anlage C nicht aus. Den nachvollziehbaren Bedenken in der Beschwerdevorentscheidung unter Verweis auf ein Vorverfahren betreffend die im Zeugnis angeführten Angaben zum Zweck der Prüfungsbescheinigung (Beschwerdevorentscheidung S. 7, VwAkt ON 39) im Beschwerdeverfahren wurde nicht substantiiert entgegen getreten. Daher wird dieses Zeugnis auch nicht als Bestätigung von Sprachkenntnissen im Sinne des GER anerkannt und es erfolgt auch keine Punktevergabe gemäß Anlage C.

Die aktuelle Arbeitgeberklärung liegt unter VwAkt ON 30 vor. Betreffend das Anforderungsprofil, auch hinsichtlich der erforderlichen Sprachkenntnisse, und die beabsichtigte Höhe der Bezahlung (auch vor dem Hintergrund der in der Verhandlung erörterten Preisgestaltung für die Dienstleistungen) wird von den Angaben der BP 2 ausgegangen (vgl.VwGH 01.09.2022, Ro 2021/09/0002).

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Stattgabe der – rechtzeitigen und zulässigen - Beschwerde

3.1. Maßgebliche Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG)

Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen

§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder

2. […],

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. […]

§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. der Ausländer

a)über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder

b)Antragsteller im Sinne des Art. 3 Z 13 der Verordnung (EU) 2024/1348 zur Einführung eines gemeinsamen Verfahrens für internationalen Schutz in der Union und zur Aufhebung der Richtlinie 2013/32/EU, ABl. Nr. L 2024/1348 vom 22.05.2024 (Verfahrensverordnung), ist, sein Antrag auf internationalen Schutz seit drei Monaten gemäß Art. 27 dieser Verordnung registriert ist und ihm gemäß Art. 10 dieser Verordnung ein Recht auf Verbleib zukommt, es sei denn der Antrag wird in einem beschleunigten Verfahren gemäß Art. 42 Abs. 1 lit. a bis f dieser Verordnung geprüft, oder

c)über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt,

2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,

6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,

7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,

8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt,

9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung

a)einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder

b)die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,

es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist,

10. der Arbeitgeber im Fall der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 5 während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländern eine nicht ortsübliche Unterkunft zur Verfügung gestellt hat und

11. der Arbeitgeber im Fall der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 5 bestätigt, dass dem Ausländer für die beabsichtigte Dauer der Beschäftigung eine ortsübliche Unterkunft zur Verfügung stehen wird und, sofern die Unterkunft vom oder über den Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wird, die Miete nicht automatisch vom Lohn abgezogen wird.

Anlage C

Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1

Kriterien

Punkte

Qualifikation

maximal anrechenbare Punkte: 30

abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung

20

allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer

30

Berufserfahrung

maximal anrechenbare Punkte: 20

Berufserfahrung (pro Halbjahr)

Berufserfahrung in Österreich (pro Halbjahr)

1

2

Sprachkenntnisse

maximal anrechenbare Punkte: 25

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau (A1)

Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A2)

Deutschkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)

5

10

15

Englischkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A2)

Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)

5

10

Französischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)

5

Spanischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)

5

Bosnisch-, Kroatisch- oder Serbischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)

5

Alter

maximal anrechenbare Punkte: 15

bis 30 Jahre

bis 40 Jahre

15

10

Summe der maximal anrechenbaren Punkte

Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen

Zusatzpunkte für Englischkenntnisse, sofern die vorherrschende Unternehmenssprache Englisch ist

90

20

5

erforderliche Mindestpunkteanzahl

55

3.2. Maßgebliche Judikatur des Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Die in § 12b Z. 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente "Mindestpunkte-zahl" und "Mindestbruttoentgelt" müssen kumulativ erfüllt sein und sind zwingende Voraus-setzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft. Ein Ermessen ist hier nicht gegeben. Liegt daher eine Minderentlohnung vor, ist der Antragsteller schon aus diesem Grund nicht als Schlüsselkraft zuzulassen. Bei diesem Ergebnis braucht auf Ausführungen zum Tatbestandse-lement "Mindestpunktezahl" nicht mehr eingegangen zu werden. (VwGH 26.01.2012, 2011/09/0207)

Laut § 12b AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Fachkraft in einem Mangelberuf dann zugelassen, wenn sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 legcit erfüllt sind - damit ist insbesondere die positive Arbeitsmarktprüfung von Bedeutung - und dass die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreicht wird. Diese Voraussetzungen müssen demnach kumulativ vorliegen und es ist eine "Rot-Weiß-Rot Karte" bei Fehlen auch nur eines der gesetzlich vorgesehenen Voraussetzungen zu versagen. (VwGH 18.06.2014, Ro 2014/09/0032)

Nach dem klaren Wortlaut des letzten Absatzes des § 12b AuslBG muss die Voraussetzung des § 4 Abs. 1 im Fall einer Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG "mit Ausnahme der Z 1" (gemeint Z 1 des § 4 Abs. 1 legcit) gegeben sein. Daher muss zunächst die Beschäftigung (unter anderem) auf einem Arbeitsplatz des Betriebes des vorgesehenen Arbeitgebers (§ 4 Abs. 1 Z 7 AuslBG) vorgesehen sein. Aus dem Verweis auf § 4 Abs. 1 legcit und den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu § 12b legcit geht auch hervor, dass nach § 12b Z 1 AuslBG "(v)or der Zulassung eine Arbeitsmarktprüfung durchzuführen" (1077 BlgNR 24. GP, 13) ist, "für die zu besetzende offene Stelle (darf) weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung (stehen), der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben." Diese Arbeitsmarktprüfung ist nach den Bestimmungen des § 4b Abs. 1 AuslBG durchzuführen. Nach dem dritten Satz dieser Gesetzesstelle ist das im Antrag angegebene Anforderungsprofil, das vom Arbeitgeber festzulegen ist (hier: in der Arbeitgebererklärung) zu Grunde zu legen. Dieses Anforderungsprofil muss nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes "in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden". (VwGH 18.06.2014, 2013/09/0189)

Rechtswidrig ist die Auffassung des VwG, es sei Sache der Behörde aus unpräzisen, nicht übereinstimmenden Angaben zum Arbeitsplatz ein "Anforderungsprofil" zu erstellen, weil die Erstellung eines solchen der "Privatsphäre" unterliegt (vgl. E 15. Mai 2008, 2005/09/0106: "Die Behörde ist in diesem Rahmen aber grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden"). Sache der Behörde ist lediglich die Prüfung, ob die von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten konkret umschrieben sind, in den betrieblichen Notwendigkeiten ihre Deckung finden und die darüber erbrachten Nachweise ausreichen. (VwGH 10.09.2015, Ro 2015/09/0011)

Die Durchführung eines Ersatzkraftstellungsverfahrens ist aber nur dann erforderlich, wenn der Ausländer selbst das Anforderungsprofil des Arbeitgebers erfüllt. (VwGH 13.05.2024, Ra 2023/09/0009 mit Judikaturverweis)

3.3. Für den Beschwerdefall bedeutet das:

Das gesetzlich vorgesehene Mindestgehalt im Zeitpunkt der Antragstellung in der Höhe von € 3.225,-- (2025) brutto pro Monat zuzüglich Sonderzahlungen wird mit dem angegebenen Gehalt von € 3.225,-- erreicht.

Bereits die belangte Behörde hat in der Beschwerdevorentscheidung 35 Punkte (35 Punkte nach Anlage C für das Alter bei Antragstellung sowie die Sprachkenntnisse Deutsch und Englisch) zuerkannt. Wie oben ausgeführt, hat BP1 zwar keine abgeschlossene Berufsausbildung nachgewiesen, allerdings spezielle Fertigkeiten in der beabsichtigten Beschäftigung, wofür ihm 20 Punkte zuzuerkennen sind. Insgesamt erreicht die BP somit 55 Punkte, also die erforderliche Mindestpunktanzahl.

Somit erfüllt die BF das "Mindestbruttoentgelt" und "Mindestpunktezahl" gemäß § 12b Z 1 AuslBG.

Auch die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG sind erfüllt, insbesondere bestehen gegen die Einhaltung von § 4 Abs. 1 Z 2 AuslBG keine Bedenken.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die heran-gezogene Judikatur wurde zitiert.