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9Os29/82•OGH 9Os29/82
Der Oberste Gerichtshof hat am 11. Mai 1982 unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Glock als Schriftführer in der Strafsache gegen Werner A und andere wegen des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG und anderer strafbarer Handlungen über die von den Angeklagten Ernst B, Ilse C und Herbert D gegen das Urteil des Kreisgerichtes St. Pölten als Schöffengericht vom 10. Februar 1981, GZ 15 Vr 268/80-69, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, der Ausführungen der Verteidiger Dr. Gloß, Dr. Stern und Dr. Schuppich und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Tschulik, zu Recht erkannt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Ilse C wird verworfen.
Den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Ernst B und Herbert D wird dahingehend Folge gegeben, daß das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, 1) in den Schuldsprüchen der Angeklagten Ernst B und Herbert D laut dem Punkt B) des Urteilsspruches (wegen des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs. 1, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG) und aus Anlaß der von diesen Angeklagten ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerden gemäß § 290 Abs. 1 StPO auch im Schuldspruch der Angeklagten Ilse C zu Punkt B) des Urteilsspruches (wegen des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs. 1, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG), und zwar lediglich im Ausspruch über die Gewerbsmäßigkeit des Schmuggels, sowie demgemäß in sämtlichen auf dem Finanzstrafgesetz beruhenden, die genannten drei Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen aufgehoben und in diesem Umfang die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Erstgericht zurückverwiesen wird;
Gemäß § 12 Abs. 4 SuchtgiftG werden nachstehende Geldstrafen verhängt, und zwar über Ernst B eine Geldstrafe von S 140.000,--, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Monaten, über Herbert D eine Geldstrafe von S 65.000,--, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Monaten und über Ilse C eine Geldstrafe von S 65.000,--, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Monaten.
Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Herbert D verworfen.
Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten Ernst B, Ilse C und Herbert D, soweit sie sich gegen die auf dem Finanstrafgesetz beruhenden Strafaussprüche und gegen die Verhängung einer Geldstrafe gemäß § 12 Abs. 4
SuchtgiftG richten, auf diese Entscheidung verwiesen. Den Berufungen der Angeklagten Ernst B, Herbert D und Ilse C gegen die auf § 12 Abs. 1
SuchtgiftG beruhenden Strafaussprüche wird teilweise dahin Folge gegeben, daß die Freiheitsstrafen wie folgt herabgesetzt werden, und zwar bei Ernst B und Herbert D auf je drei Jahre und bei Ilse C auf zwei Jahre.
Im übrigen wird den Berufungen nicht Folge gegeben. Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 3. September 1955 geborene Kaufmann Werner A, der am 17. Juni 1958 geborene Schmiedegeselle Ernst B, die am 29. September 1954 geborene kaufmännische Angestellte Ilse E, nunmehr verehelichte C, sowie der am 21. Jänner 1955 geborene Schmiede- und Schlossergeselle Herbert D des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG (Punkt A des Urteilsspruches), die drei Letztgenannten auch des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs. 1, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG (Punkt B des Urteilsspruches) und Werner A des Finanzvergehens der Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs. 1 lit. a, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG (Punkt C des Urteilsspruches) schuldig erkannt. Sämtliche Angeklagten wurden gemäß § 12 Abs. 1 SuchtgiftG zu Freiheitsstrafen und gemäß § 38 Abs. 1 (in Verbindung mit §§ 35 Abs. 1, bzw 37 Abs. 1) FinStrG zu Geldstrafen verurteilt. über Ernst B, Ilse C und Herbert D wurden weiters (Verfallsersatz)Geldstrafen gemäß § 12 Abs. 4
SuchtgiftG und auch Wertersatzstrafen gemäß § 19 Abs. 1 FinStrG für dem Verfall unterliegende, nicht ergriffene PKW verhängt.
Nach den Urteilsannahmen haben A) vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich Cannabis-Harz, in solchen Mengen, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben und die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, und zwar I) aus Amsterdam eingeführt und in Österreich durch Verkauf in Verkehr gesetzt, 1) Ernst B, Herbert D und der abgesondert verfolgte, noch auszuforschende Johann F als Beteiligte (§ 12 StGB) im Jänner 1978 ca 2.500 Gramm Cannabis-Harz, 2) Ernst B, Herbert D und Ilse C als Beteiligte (§ 12 StGB) im Frühjahr 1978 aus Amsterdam ca 2.500 Gramm Cannabis-Harz;
II) Werner A in der Zeit von Jänner 1978 bis Sommer 1979 in Waidhofen/Ybbs, St. Pölten, Bodensdorf und Wien ca 3.200 Gramm Cannabis-Harz durch Verkauf an mindestens 100 Personen in Verkehr gesetzt;
B) eingangsabgabepflichtige Waren vorsätzlich unter Verletzung der
zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen, wobei es ihnen darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (gewerbsmäßige Begehung) und zwar 1) Ernst B, Herbert D und Ilse C im Frühjahr 1978
Ernst B, Herbert D und der abgesondert verfolgte, noch auszuforschende Johann F im Jänner 1978 2.500 Gramm Cannabis-Harz;
Ernst B und Ilse C im Jänner 1979
C) Werner A in der Zeit von Jänner 1978 bis Sommer 1979 in Waidhofen/Ybbs, Wien, Bodensdorf und St. Pölten Sachen, hinsichtlich derer ein Schmuggel begangen wurde, nämlich insgesamt ca 3.200 Gramm Cannabis-Harz angekauft und verhandelt, um sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (gewerbsmäßige Begehung).
Das - nur seitens des Angeklagten Werner A unangefochten gebliebene - Urteil wird von den Angeklagten Ernst B, Ilse C und Herbert D mit Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft, wobei Ernst B den Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit. a (sachlich Z 5 und 11) releviert, während Ilse C die Nichtigkeitsgründe der Z 3
und 11 und Herbert D jene der Z 3, 5, 9 lit. a, sachlich auch Z 10 und 11 des § 281 Abs. 1 StPO geltend machen.
Soweit die Angeklagten Ilse C und Herbert D der Sache nach primär aus dem Grunde der Z 3 des § 281 Abs. 1 StPO rügen, die schriftliche Urteilsausfertigung weiche insofern vom mündlich verkündeten Urteil ab, als ihnen in dieser (zu Unrecht) zur Last gelegt werde, das Verbrechen nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG und das Finanzvergehen des Schmuggels als Mitglieder einer Bande begangen zu haben, weshalb ihre Tat zu Unrecht (auch) dieser Deliktsqualifikation unterstellt und einem nicht anzuwendenden Strafsatz unterzogen worden sei, ist ihren Beschwerden durch die mit Beschluß vom 3. September 1981, Band II, ON 85 d.A, erfolgte Angleichung der Urteilsausfertigung an das verkündete Urteil der Boden entzogen.
Verfehlt ist der sachlich auf den Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützte Beschwerdeeinwand des Angeklagten Herbert D, das Erstgericht habe rechtsirrtümlich Idealkonkurrenz zwischen dem Verbrechen nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG und dem Finanzvergehen des Schmuggels angenommen; da es sich in Wahrheit um einen Fall der Konsumtion handle, hätte ihm ein Schmuggel nicht gesondert angelastet werden dürfen.
Zutreffend ist das Erstgericht jedoch im Sinne der ständigen Judikatur des Obersten Gerichtshofes davon ausgegangen, daß (echte) Idealkonkurrenz zwischen den beiden genannten Tatbeständen rechtlich möglich ist. Denn im Finanzstrafgesetz wird die Verletzung oder Beeinträchtigung fiskalischer Interessen mit Strafe bedroht, während beim Suchtgiftgesetz der Schutz der Gesundheit und des Lebens im Vordergrund steht; es scheidet demnach die Möglichkeit einer bloßen Gesetzeskonkurrenz wegen der Verschiedenheit der durch die betreffenden Strafdrohungen geschützten Rechtsgüter aus (vgl Leukauf-Steininger, Strafrechtliche Nebengesetze, Nr 60 und 61 zu § 6 SuchtgiftG aF) und kann mithin auch nicht die Rede davon sein, daß der deliktische Unwert des zu beurteilenden Sachverhaltes bereits durch die Unterstellung unter den einen Tatbestand abgegolten sowie folglich eine tateinheitliche Begehung der beiden Delikte aus dem Grunde der Konsumtion ausgeschlossen sei.
Begründet sind hingegen die Beschwerden der Angeklagten Ernst B und Herbert D in jenen Teilen, die sich gegen den Ausspruch des Schöffengerichtes über die Gewerbsmäßigkeit des Schmuggels richten. Auf eine bei den Angeklagten B, C und D bestehende Absicht, sich durch den Schmuggel von Cannabis-Harz (das sie nicht der Einfuhrverzollung stellen wollten) eine fortlaufende Einkommensquelle zu verschaffen, hatte das Erstgericht lediglich aus der Wiederholung der Schmuggelfahrten während eines langen Deliktszeitraumes geschlossen (vgl Band II, S 237). Zu Recht erachten sich die Angeklagten B und D durch diese Begründung, die auf die Verantwortung des Angeklagten B /es sei bei den Schmuggelfahrten jeweils an eine Wiederholung nicht gedacht worden (Bd II, S 202, 204 f)/ und auf die Tatsache, daß sich D nur an zwei Schmuggelfahrten im Jahre 1978 beteiligte und dann den Kontakt zu B und Ilse C verlor - die ihrerseits an der ersten Schmuggelfahrt im Jänner 1978 nicht teilgenommen und aus ihrer Mitwirkung an den Taten (ihren Angaben zufolge) keinen Nutzen gezogen hatte - überhaupt nicht Bezug nimmt, im Sinne der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO beschwert. Denn es ist aus der vom Gericht festgestellten fallweisen Begehung des Schmuggels allein ein Wahrscheinlichkeitsschluß nur auf eine auf gelegentliche Gewinnerzielung gerichtete (und daher den Erfordernissen gewerbsmäßiger Tatbegehung noch nicht entsprechende) Absicht der Täter möglich und bedarf es daher - soll die Begründung nicht mangelhaft nach der oben bezeichneten Gesetzesstelle sein - einer entsprechenden Auseinandersetzung im Urteil mit der Gewerbsmäßigkeit (implicite) bestreitenden Verantwortung des Ernst B und den Angaben der sonstigen Tatbeteiligten, soweit diese über die für die Beurteilung ihres Verhaltens unter dem Gesichtspunkt der Gewerbsmäßigkeit maßgeblichen Umstände vernommen wurden. Diese Begründungsmängel machen eine Urteilsaufhebung nicht nur in den von den Angeklagten B und D bekämpften Aussprüchen erforderlich, sondern gemäß § 290 Abs. 1 StPO von Amts wegen auch in jenen, denen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit des Schmuggels der Angeklagten Ilse C zugrundeliegt. Denn es kommen dieser Angeklagten, die sich allerdings nicht in der aufgezeigten Richtung für beschwert erachtete - anders als dem Angeklagten A, dem ein jahrelang kontinuierlich ausgeübter Suchtgifthandel angelastet wird - dieselben Gründe wie den Angeklagten B und D zustatten. Aus des Letzteren (des Angeklagten A) Verhalten läßt sich nämlich - den diesbezüglichen Ausführungen der Generalprokuratur zuwider - sehr wohl ein (lebensnaher) Schluß auf die Absicht ziehen, sich durch das den Tatbestand der Abgabenhehlerei begründende Verhandeln von geschmuggeltem Suchtgift eine fortlaufende Einkommensquelle zu verschaffen.
Demzufolge erübrigt sich ein näheres Eingehen auf die weiteren Beschwerdepunkte, die sich gegen die von der Aufhebung betroffenen Teile des Urteils richten. Im zweiten Rechtsgang wird allerdings zu beachten sein, daß ein Verfall der zur Begehung eines Finanzvergehens benützten Beförderungsmittel, die - wie hier - zwar nicht mit besonderen Einrichtungen versehen waren, welche die Begehung des Finanzvergehens erleichtert haben, in denen jedoch Gegenstände des Finanzvergehens an Stellen verborgen waren, die für die Verwahrung üblicherweise nicht bestimmt sind, nur unter den erschwerenden Umständen des § 38 FinStrG zulässig ist (vgl §§ 17 Abs. 2 lit. b und lit. c Z 4, 19 Abs. 1, 38
Abs. 1 FinStrG idF der FinStrGNov 1975, BGBl Nr 335). Die Angeklagte Ilse C muß jedoch in diesem Zusammenhang darauf verwiesen werden, daß sich die Staatsanwaltschaft keineswegs eines Verfolgungsrechtes verschwiegen hat, wenn sie die Verhängung einer Wertersatzstrafe gemäß § 19 Abs. 1 FinStrG erst in der Hauptverhandlung (und nicht schon in der Anklage) begehrte (vgl Band II, S 217 d.A);
ist doch das Gericht gemäß § 267 StPO an Anträge des Anklägers nur insoweit gebunden, als es den Angeklagten nicht einer Tat schuldig erkennen darf, auf die die Anklage weder ursprünglich gerichtet gewesen, noch während der Hauptverhandlung ausgedehnt worden ist; eine Bindung an Anträge des Anklägers betreffend die Verhängung von Strafen also auch der im § 19 FinStrG (bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zwingend) vorgesehenen Wertersatzstrafen besteht hingegen nicht. Solche sind vielmehr auch ohne einen darauf gerichteten Antrag auszusprechen. Zutreffend macht der Angeklagte Herbert D schließlich eine Nichtigkeit gemäß der Z 11 des § 281 Abs. 1
StPO mit der Behauptung geltend, vom Erstgericht sei unzulässigerweise jedem Angeklagten eine dem Gesamtwert der unter seiner Beteiligung eingeführten und in Verkehr gesetzten Suchtgiftmenge entsprechende Geldstrafe gemäß § 12 Abs. 4 SuchtgiftG auferlegt worden, sodaß die Summe dieser Geldstrafen den aus dem Verkauf des Suchtgiftes erzielten Gesamterlös überschreite: Indem das Schöffengericht die Verfallsersatzstrafen unter Zugrundelegung eines tatsächlich erzielten (Mindest)Erlöses von 40 S je Gramm Cannabis-Harz bei Ernst B mit S 300.000,--
(für 7.500 Gramm), bei Ilse C und Herbert D mit je S 200.000,-- (für je 5.000 Gramm), also nicht anteilsmäßig, sondern für jeden einzelnen Angeklagten in voller Höhe des Wertes der gesamten, ihm zuzurechnenden Suchtgiftmenge bemessen hat, ließ es unberücksichtigt, daß bei einer Mehrheit von (an ein und derselben Straftat) Beteiligten - von dem hier nicht in Betracht kommenden Fall der Weitergabe von Suchtgift im Rahmen einer 'Deliktskette' selbständiger Tathandlungen abgesehen - solche den Verfall substituierende Geldstrafen insgesamt nur einmal bis zur Höhe des Wertes der verfallsbedrohten Sachen oder - wie im vorliegenden Fall - des wirklich erzielten Erlöses auferlegt werden dürfen und daher bei Aufteilung auf mehrere Beteiligte die Gesamtsumme der Verfallsersatzstrafen diesen Betrag nicht übersteigen darf (vgl SSt 49/59 - ÖJZ-LSK 1979/28; ÖJZ-LSK 1977/106 ua).
Es zeigt sich sohin, daß das Gericht bei seinen Aussprüchen gemäß § 12 Abs. 4 SuchtgiftG die aus diesen Grundsätzen sich ergebende Obergrenze des gesetzlichen Strafsatzes überschritten hat. Die daraus resultierende, nicht nur dem Beschwerdeführer D sondern gleichermaßen auch den Angeklagten B und C zum Nachteil gereichende Nichtigkeit macht es notwendig, sämtliche Aussprüche über die Verhängung von Verfallsersatzstrafen - bei den Angeklagten B und C gemäß § 290 Abs. 1 StPO von Amts wegen - aufzuheben und eine Neubemessung dieser Strafen vorzunehmen.
Bei derselben war - diesbezüglich zwar abweichend von der Berechnungsregel des § 19 Abs. 3 FinStrG - von den im Urteil festgestellten Erlösen aus den Suchtgiftverkäufen der Angeklagten in der Höhe von S 40,-- pro Gramm (S 232, 234 und 235 d.A) auszugehen (§ 12 Abs. 4 SuchtgiftG), ansonsten aber der Wertersatz unter analoger Anwendung der Grundsätze des § 19 Abs. 3 FinStrG anteilsmäßig aufzuerlegen (SSt 46/28 uva) und dabei - im Sinne der Aufteilungsvorschrift des § 19 Abs. 4 FinStrG - ein entsprechender Wertanteil für den Fall der zukünftigen Verurteilung des abgesondert verfolgten Johann F vorzubehalten (EvBl 1971/82, 1973/84, 1974/217 ua). Solcherart ergaben sich unter Berücksichtigung des Umstandes, daß der Angeklagte B am Erwerb von 7 1/2 kg Haschisch beteiligt war und sich die Angeklagten C und D jeweils am Erwerb von 5 kg und der abgesondert verfolgte Johann F am Ankauf von 2 1/2 kg Haschisch beteiligten und unter Bedachtnahme auf das daraus resultierende Ausmaß der Schuld die aus dem Spruch ersichtlichen Geld- und die ihnen entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafen.
Teilweise Berechtigung kommt den von den Angeklagten in Ansehung der nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG verhängten Freiheitsstrafen erhobenen Berufungen zu. Denn es sind die vom Erstgericht nach dieser Gesetzesstelle ausgesprochenen Strafen in der Dauer von je 3 1/2 Jahren (bei Ernst B und Herbert D) und von 2 1/2 Jahren (bei Ilse C) etwas überhöht. Zudem bedarf es in Ansehung der Strafzumessungsgründe - bezüglich deren zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im erstgerichtlichen Urteil (S 241 ff d.A) verwiesen wird - noch insoweit einer Korrektur, als der vom Schöffengericht bei den Angeklagten B und D angenommene Erschwerungsgrund der Begehung von zwei strafbaren Handlungen verschiedener Art (mit Rücksicht auf die erfolgte Urteilsangleichung) zu entfallen hat, sodaß bei Ernst B - wie bei Ilse C - (nur mehr) die große Menge des in Umlauf gebrachten Suchtgiftes als erschwerend zu werten ist; zu diesem Erschwerungsumstand tritt bei Herbert D jedoch noch die einschlägige Vorstrafe und der rasche Rückfall. Außer dem Geständnis sind den Angeklagten B, D und C keine Milderungsgründe zugute zu halten. Insbesondere kann den Angeklagten D und C - ihren Ausführungen zuwider - der Milderungsumstand des § 34 Z 18
StGB nicht zugebilligt werden; sind doch zwischen ihren Taten und der Einleitung dieses Strafverfahrens nicht ganz zwei Jahre bzw bei C sogar nur ein Jahr verstrichen und kommt auch dem Wohlverhalten während eines anhängigen Strafverfahrens keine besondere, die Schuld erheblich mildernde Bedeutung zu. Zu Unrecht reklamiert die Angeklagte C weiters Unbesonnenheit im Zeitpunkt der Tatbegehung für sich. Nach den Urteilsannahmen hat sie an zwei gut geplanten Schmuggelfahrten teilgenommen und keineswegs aus einem plötzlichen Impuls heraus gehandelt, der aus besonderen Gründen der Lenkung durch ruhiges Denken entzogen war und nach der charakterlichen Beschaffenheit des Täters in der Regel unterdrückt worden wäre (EvBl 1981/57 ua).
Die von den Angeklagten begehrte Nachsicht der Freiheitsstrafen hat der Oberste Gerichtshof allein schon wegen der Schwere der Schuld, die sich aus der mehrmaligen Einfuhr von größeren Suchtgiftmengen ergibt, nicht in Erwägung gezogen. Gegen eine solche spricht beim Angeklagten D auch noch sein durch eine einschlägige Vorstrafe getrübtes Vorleben und der verhältnismäßig rasche Rückfall. Dazu kommt noch, daß alle Angeklagten die Tat nach ihrer eigenen Darstellung, wenn auch nur gelegentlich, so doch aus Gewinnsucht begangen haben, und die Angeklagte C sich zumindest in einem Fall als Financier und durch Beistellung des Beförderungsmittels in besonderem Ausmaß an der Tat beteiligt hat. Aus den gleichen Gründen konnte sich der Oberste Gerichtshof auch nicht zu der von der Angeklagten C bereits in der Berufung und von den übrigen Angeklagten allerdings erst im Gerichtstag in ihren Schlußvorträgen angestrebten bedingten Nachsicht der über sie verhängten (bzw neu zu bemessenden) Geldstrafen entschließen.
Es war sohin spruchgemäß zu erkennen.
Der Kostenausspruch gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.
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