OGH 2Ob556/86

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.04.1986

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gertrude U***, Pensionistin, Tessingasse 40, 1100 Wien, vertreten durch Dr. Rudolf Müller, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Elisabeth G***, Friseurmeisterin, Laxenburgerstraße 39, 1100 Wien, vertreten durch Dr. Tassilo Neuwirth, Rechtsanwalt in Wien, wegen Herausgabe eines Friseurunternehmens, Rechnungslegung und Zahlung (Streitwert S 600.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 19. November 1985, GZ 12 R 242/85-16, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 24. Mai 1985, GZ 40 Cg 271/84-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin hat der Beklagten die mit S 18.522,15 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.465,65 Umsatzsteuer und S 2.400 Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin betrieb ab dem Jahr 1968 in Wien 10.,

Keplergasse 22, den Friseursalon "G***" mit zwei Gesellen und zwei Lehrmädchen. Ab 1977 war sie aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, selbst mitzuarbeiten. Ab damals war der Geschäftsgang schlecht, es traten jährlich Verluste auf, zuletzt hatte die Klägerin nur mehr ca. 20 Stammkunden. Aus diesen Gründen verpachtete sie der Beklagten mit Vertrag vom 17.12.1979 den FriseursalON Das Pachtverhältnis war mit 31.12.1984 befristet, der Pachtzins betrug monatlich S 9.000 wertgesichert. Die Beklagte betrieb das Geschäft ab 1.1.1980 unter der Bezeichnung "Salon E***" und ab 1.3. unter "Salon E***". Sie übernahm eine Angestellte der Beklagten und stellte eine ehemalige Angestellte wieder ein. Einige der alten Stammkunden kamen weiterhin in das Geschäft und wollten von der übernommenen Angestellten bedient werden. Im Lauf der Zeit blieben einige dieser Stammkunden aus, sodaß noch ca. 10 bis 15 Stammkunden aus der Zeit des Geschäftsbetriebes durch die Klägerin stammen. Der Beklagten gelang es durch Werbemaßnahmen, straffe Organisation und persönliches Engagement ein florierendes Unternehmen mit ca. 1.000 Kunden zu schaffen. Die im Herbst 1983 aufgenommenen Verhandlungen wegen einer Verlängerung der Pacht scheiterten, da die Beklagte nicht bereit war, den von der Klägerin geforderten Pachtzins von S 16.000 monatlich zu bezahlen. Die Beklagte mietete ein in der Nähe gelegenes Geschäftslokal in Wien 10., Laxenburgerstraße 39, das sie am 7.8.1984 eröffnete. Die Übersiedlung des "Salon E***" teilte sie ihren Stammkunden mit und wies hierauf auch auf einer Aufschrift am alten Lokal hin. Im August und September 1984 blieb das alte Lokal geschlossen. Mit Ablauf des Pachtvertrages am 31.12.1984 übergab die Beklagte das alte Geschäftslokal der Klägerin. In der Folge schloß die Klägerin mit Sabina R*** einen Vertrag, wonach diese ab 1.2.1985 als Friseurgehilfin im Betrieb der Klägerin tätig ist und ab 1.7.1985 berechtigt ist, von ihrem Optionsrecht auf Pacht des Geschäftes Gebrauch zu machen.

Die Klägerin begehrt Herausgabe des Friseurunternehmens Wien 10., Laxenburgerstraße 39, Rechnungslegung über die von der Beklagten ab 1.1.1985 bis zur Übergabe des Geschäftslokals abgewickelte Geschäftstätigkeit und Bezahlung des sich aus der Rechnungslegung ergebenden Betriebserlöses. Sie brachte vor, sie sei Eigentümerin des von der Beklagten unter der Anschrift Wien 10., Laxenburgerstraße 39 betriebenen Friseursalons geworden, weil die Beklagte den Betrieb der Klägerin - wenn auch ohne deren Zustimmung - in das neue Geschäftslokal verlegt habe. Auf Grund des Pachtvertrages träfe die Beklagte die Betriebspflicht. Zufolge Betriebsstillegung des Lokales Keplergasse 22 seien diese Mietrechte nicht mehr Bestandteil des Unternehmens, die Stillegung des Betriebes in diesem Lokal habe dem Zweck gedient, den Kundenstock in das neue Lokal zu übernehmen. Der Kundenstock gehöre unabhängig von seiner Größe zu den wesentlichen Betriebsmitteln eines Friseurunternehmens. Die Beklagte habe in Wahrheit den Standort des Unternehmens beibehalten, weil sich das neue Lokal nur ca. 70 m vom alten entfernt befinde, der Kundenstock sei identisch. Zufolge Betriebsidentität betreibe die Beklagte daher das Unternehmen der Klägerin nunmehr unter der neuen Anschrift.

Die Beklagte wendete ein, Gegenstand des Pachtvertrages sei lediglich der Friseursalon samt Inventar gewesen, nicht aber der Kundenstock. Von einer Identität des Kundenstockes des herabgewirtschafteten Unternehmens der Klägerin und des Unternehmens der Beklagten könne nicht gesprochen werden. Die Standorte der Lokale seien keinesfalls identisch. Die Beklagte sei Eigentümerin des neuen Unternehmens.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte, abgesehen von dem oben wiedergegebenen nicht bestrittenen Sachverhalt noch fest, daß die Beklagte das alte Geschäftslokal ab Oktober 1984 Dienstag, Mittwoch und Donnerstag jeweils von 10 bis 13 Uhr offen hielt.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, bei einem Friseurunternehmen handle es sich um einen Dienstleistungsbetrieb, dessen "good will" durch den Standort, vorwiegend aber durch den Kundenstock bestimmt werde, der wieder in erster Linie von der unternehmerischen Persönlichkeit des Inhabers und seinen organisatorischen und fachlichen Fähigkeiten abhängig sei. Bei Verpachtung des Betriebes an die Beklagte sei infolge der Krankheit der Klägerin der Kundenstock sehr klein, der Geschäftsgang äußerst schleppend gewesen. Gegenstand des Pachtvertrages sei vor allem das Betriebsobjekt gewesen. Für die Schaffung des derzeitigen Kundenstockes von etwa 1.000 Personen habe die unternehmerische Qualifikation der Beklagten den Ausschlag gegeben. Der Friseursalon in Wien 10., Keplergasse 22 bestehe weiterhin; die (vorübergehende) Stillegung des Betriebes ziehe nämlich nicht den Untergang des Unternehmens nach sich. Die Beklagte habe den von ihr aufgebauten Kundenstock, zu dem nur zu einem geringen Bruchteil noch Altkunden aus dem Geschäft Keplergasse zählten, in das von ihr neu erworbene und eingerichtete Geschäftslokal in der Laxenburgerstraße mitgenommen. Dieses Friseurunternehmen überschneide sich mit dem Unternehmen der Klägerin nur hinsichtlich geringer Teilbereiche der die Unternehmensidentität definierenden Faktoren, wie etwa eines Hundertstels des Kundenstockes, des Einzugsbereiches der Kunden (bedingt durch die räumliche Nähe der beiden Geschäftslokale) und einer Angestellten. Hiebei handle es sich um eine im geschäftlichen Konkurrenzkampf durchaus übliche Abspaltung und Übertragung von Verdienstquellen, denen üblicherweise durch Vereinbarung einer "Konkurrenzklausel" begegnet werde. Jedoch könne selbst eine rein wörtliche Auslegung des Unternehmensbegriffes nicht dazu führen, daß bei einer Übernahme von Teilbereichen eines erfolgreichen Unternehmens automatisch der ganze Betrieb des Übernehmenden dem zufalle, aus dessen Unternehmen der Teilbereich übernommen worden sei. Unbeschadet allfälliger aus einer Verletzung der Betriebspflicht sich ergebender Schadenersatzansprüche, sei daher das auf unberechtigte Eigentumsansprüche gestützte Klagebegehren auf Herausgabe und Rechnungslegung abzuweisen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000 übersteige. Es übernahm die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen und führte zur Rechtsfrage aus, der Kundenstock sei ein objektiver Begriff, er sei - gleichgültig ober sich verkleinere oder vergrößere - ein Teil des Unternehmens. "Laufkunden" seien ausschließlich durch den Standort des Unternehmens gegeben, weshalb die Unternehmensidentität bei einem Friseurbetrieb entscheidend durch den Standort bestimmt werde, der durch das Weiterbestehen des Betriebslokales Keplergasse 22 nicht verändert worden sei. Durch die Abwerbemaßnahmen der Beklagten (vorübergehende Sperre, Hinweise auf das neue Geschäft, Werbeaussendungen) sei zwar der Kundenstock des Unternehmens Keplergasse 22 zweifellos beträchtlich vermindert worden, doch könne nicht gesagt werden, daß dieses Unternehmen dadurch seinen ganzen Kundenstock verloren habe, weil der Friseursalon in der Keplergasse 22 nach der Wiedereröffnung mit den durch den Standort gegebenen Laufkunden zu rechnen habe. Durch die Veränderungen im Kundenstock sei die Unternehmensidentität nicht vom Betrieb Keplergasse 22 auf den Friseurbetrieb Laxenburgerstraße 39 übergegangen. Die Klägerin habe der Beklagten ein lebendes Unternehmen verpachtet. Gemäß § 1109 ABGB habe die Beklagte der Klägerin das Bestandobjekt in dem Zustand zurückzustellen, in dem es übernommen worden sei. Dies gelte auch für den Kundenstock, der zur Zeit des Abschlusses des Pachtvertrages sehr klein gewesen sei, weshalb die rechtliche Wertung des Erstgerichtes zutreffend sei, Gegenstand des Pachtvertrages sei in erster Linie das Betriebsobjekt gewesen. Bei Rückstellung des Pachtobjektes müsse der Kundenstock ungefähr den gleichen Umfang haben, wie bei der Übernahme. Im vorliegenden Rechtsstreit gehe es aber nicht darum, ob die Beklagte ihre Rückgabeverpflichtung hinsichtlich des Unternehmens Keplergasse 22 ordnungsgemäß erfüllt habe und ob die Klägerin Schadenersatzansprüche stellen könne, sondern um die Frage der Unternehmensidentität. Dagegen, daß Unternehmensidentität gegeben sei, spreche nicht nur, daß für einen Friseursalon vor allem der Standort, der die Erfolgschancen wesentlich bestimme und die Betriebseinrichtung entscheidend seien, sowie daß der Kundenstock nicht losgelöst von den anderen Unternehmensmerkmalen gesehen und gewertet werden könne, sondern nicht zuletzt auch der Inhalt der Rückstellungsverpflichtung der Beklagten, die darin bestanden habe, den Friseurbetrieb Keplergasse 22 mit demselben Kundenstock zurückzustellen. Nach Ansicht des Berufungsgerichtes lägen zwei Unternehmen vor. Das Klagebegehren sei nicht berechtigt, weil das Unternehmen Laxenburgerstraße 39 nicht Gegenstand des Pachtvertrages gewesen sei.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Klägerin, in der Abänderung im Sinne des Klagebegehrens beantragt und hilfsweise ein Aufhebungsantrag gestellt wird. Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Revisionwerberin führt "zur unrichtigen Beurteilung einer Frage des Verfahrensrechtes" aus, die Beweiswürdigung sei zwar irrevisibel, davon zu trennen sei aber die Frage, ob das Erstgericht die Feststellungen über die Wiedereröffnung des Lokals ohne weiteres habe treffen dürfen. Es sei kein entsprechendes Vorbringen erstattet worden, diese Frage hätte jedenfalls mit den Parteien erörtert werden müssen.

Diesen Ausführungen kann nicht beigepflichtet werden, weil "überschießende Beweisergebnisse" zu berücksichtigen sind (vgl. Fasching, Zivilprozeßrecht, Rdz 661 mit weiteren Nachweisen). Ob es notwendig gewesen wäre, diese Beweisergebnisse mit den Parteien zu erörtern (vgl. Fasching aaO, Rdz 899), ist hier nicht zu prüfen. Es könnte nämlich höchstens ein Mangel des Verfahrens erster Instanz vorliegen, der nach ständiger Rechtsprechung in der nächsthöheren Instanz, also vom Berufungsgericht, hätte wahrgenommen werden können, der in der Revision aber nicht mehr neuerlich gerügt werden kann (EFSlg.44.102 uva).

Die Meinung der Revisionswerberin, es habe sich um keine Geschäftsraummiete, sondern um die Verpachtung eines lebenden Unternehmens gehandelt, ist wohl richtig, dies wurde jedoch weder von der Beklagten noch von den Vorinstanzen bestritten. Auf diese Revisionsausführungen braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden. In Übereinstimmung mit den Vorinstanzen ist davon auszugehen, daß die Klägerin der Beklagten den in Wien 10., Keplergasse 22 betriebenen Friseursalon verpachtete. Nicht zweifelhaft ist ebenfalls, daß das in Wien 10., Keplergasse 22, betriebene Friseurunternehmen, das der Beklagten verpachtet wurde, Eigentum der Klägerin ist. Entscheidend ist allein, ob dieses Unternehmen mit jenem, das die Beklagte nun in Wien 10., Laxenburgerstraße 39 betreibt, identisch ist. Bei Beurteilung dieser Frage ist davon auszugehen, daß die Klägerin gemäß § 1 des Pachtvertrages der Beklagten "den gesamten Friseursalon in Keplergasse 22, 1100 Wien, mit der gesamten bestehenden Einrichtung verpachtete". Es handelte sich um ein - wenn auch zur Zeit des Abschlusses des Pachtvertrages nicht florierendes - lebendes Unternehmen, zu welchem auch ein gewisser Kundenstock gehörte, der allerdings wegen des ungünstigen Geschäftsganges sehr klein war und daher auf den Firmenwert keinen großen Einfluß haben konnte. Die Ausführungen der Vorinstanzen, Gegenstand des Pachtvertrages sei in erster Linie das Betriebsobjekt gewesen, sind daher zu billigen. Das Betriebsobjekt, nämlich das Geschäftslokal und die Einrichtung des Friseurunternehmens, dessen Herausgabe die Klägerin begehrt, ist aber von jenem, das Gegenstand des Pachtvertrages war, verschieden. Die Ansicht der Revisionswerberin, der Standort sei der gleiche, weil sich das neue Lokal in der Nähe des alten befindet, kann nicht geteilt werden. Die Beklagte betreibt nun an einem anderen Standort in einem von ihr gemieteten und eingerichteten Lokal ein Friseurunternehmen. Daß sie den Kundenstock des gepachteten Unternehmens dem neu eröffneten Friseurunternehmen zuführte, hatte nicht die Folge, daß beide Unternehmen identisch sind und die Klägerin daher Eigentümerin des in Wien 10., Laxenburgerstraße 39 betriebenen Unternehmens wurde. Ob die Klägerin daraus, daß die Beklagte während des aufrechten Pachtverhältnisses das gepachtete Unternehmen eine Zeitlang überhaupt stillegte und dann nur in sehr eingeschränktem Umfang betrieb, sowie daraus, daß die Beklagte die Kunden abwarb, Ersatzansprüche ableiten kann, ist in diesem Verfahren nicht zu prüfen. Eigentum an dem von der Beklagten nun in Wien 10., Laxenburgerstraße Nr.39 geführten Betrieb hat die Klägerin durch diese Handlungsweise der Beklagten nämlich nicht erworben. Entgegen der Ansicht der Klägerin handelte es sich nicht um die Übersiedlung des ihr gehörenden Unternehmens, vielmehr eröffnete die Beklagte an einem anderen Standort ein neues Unternehmen. Den Revisionsausführungen, bei Übersiedlung eines Unternehmens mit Zustimmung des Verpächters bleibe der Verpächter jedenfalls Eigentümer des Unternehmens, die Ansicht der Vorinstanzen, die Klägerin sei nicht Eigentümerin des in der Laxenburgerstraße 39 betriebenen Unternehmens, führe dazu, daß der ungetreue Pächter bessergestellt sei als der vertragstreue, ist entgegenzuhalten, daß der Verpächter gegen einen nicht vertragsgetreu handelnden Pächter aus dem Pachtvertrag Ersatzansprüche ableiten kann. Der Umstand, daß ein Pächter während des aufrechten Pachtverhältnisses in der Nähe ein gleichartiges neues Unternehmen eröffnet und für das Unternehmen des Verpächters eine beträchtliche Konkurrenz bildet, führt aber nicht dazu, daß der Verpächter Eigentümer des neuen Unternehmens wird.

Zutreffend haben daher die Vorinstanzen das Klagebegehren abgewiesen, weshalb der Revision ein Erfolg zu versagen war. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.