OGH 9Os38/87

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.04.1987

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 1.April 1987 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Schopper als Schriftführer in der Strafsache gegen Ercan K*** wegen des versuchten Verbrechens nach §§ 15 StGB, 12 Abs 1 SuchtgiftG (aF) und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 11.November 1986, GZ 8 Vr 1724/85-51, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugemittelt.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem im ersten Rechtsgang ergangenen Urteil (vom 12. Dezember 1985 - ON 37) wurde der 27-jährige türkische Staatsangehörige Ercan K*** des (am 5.Mai 1985 mit Beziehung auf

7. 880 Gramm Heroin mit einem durchschnittlichen Reinheitsgrad von 37 bis 38 % begangenen) versuchten Verbrechens nach §§ 15 StGB, 12 Abs 1 SuchtgiftG (aF) und (in Ansehung eben dieser Suchtgiftmenge sowie von drei Stück Equalizer "E-G-E") des Finanzvergehens des versuchten (teils bandenmäßig begangenen) Schmuggels nach §§ 13, 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit b FinStrG schuldig erkannt. Er wurde hiefür nach der "zweiten Strafstufe" des § 12 Abs 1 SuchtgiftG (aF) zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von sechseinhalb Jahren, gemäß "Abs 1 und 2" der genannten Gesetzesstelle außerdem zu einer Geldstrafe von 150.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu vier Monaten Ersatzfreiheitsstrafe sowie nach §§ 35 Abs 4, 38 Abs 1 lit b FinStrG zu einer (weiteren) Geldstrafe von drei Millionen Schilling, für den Fall der Uneinbringlichkeit neun Monate Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt. Gemäß §§ 12 Abs 3 SuchtgiftG (aF), 17 Abs 2 FinStrG wurden das (zur Gänze) sichergestellte Suchtgift, die drei Equalizer und das Beförderungsmittel (ein PKW der Marke Mercedes) für verfallen erklärt.

Der vom Angeklagten gegen dieses Urteil erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obersten Gerichtshof mit Entscheidung vom 21.Mai 1986 Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im Schuldspruch wegen des versuchten Verbrechens nach §§ 15 StGB, 12 Abs 1 SuchtgiftG (aF) und wegen des Finanzvergehens des versuchten Schmuggels nach §§ 13, 35 Abs 1 FinStrG in Ansehung des Grundtatbestandes, weiters im Verfallsausspruch aufrecht blieb, im Ausspruch, der Angeklagte habe die ihm zur Last liegenden strafbaren Handlungen als Mitglied einer Bande begangen, sowie demgemäß in der rechtlichen Unterstellung des bezeichneten Finanzvergehens auch unter die Bestimmung des § 38 Abs 1 lit b FinStrG und in den Aussprüchen betreffend die nach dem zweiten Strafsatz des § 12 Abs 1 SuchtgiftG (aF) verhängte Freiheitsstrafe sowie die nach dem Suchtgiftgesetz und dem Finanzstrafgesetz verhängten Geldstrafen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung in diesem Umfang an das Erstgericht zurückverwiesen. Mit dem (nunmehr) angefochtenen Urteil hat das Erstgericht - nach Verneinung der Voraussetzungen für die Annahme einer Bandenmitgliedschaft - den Angeklagten (auf der Basis des insoweit schon im ersten Rechtsgang in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruchs) wegen des versuchten Verbrechens nach §§ 15 StGB, 12 Abs 1 SuchtgiftG (aF) und des Finanzvergehens nach §§ 13, 35 Abs 1 FinStrG nach der "2. Strafstufe (des ersten Strafsatzes) des § 12 Abs 1 SuchtgiftG aF" (siehe S 390) zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfeinhalb Jahren, gemäß Abs 1 und Abs 2 dieser Gesetzesstelle außerdem zu einer Geldstrafe von 150.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu vier Monaten Ersatzfreiheitsstrafe sowie nach § 35 Abs 4 FinStrG zu einer (weiteren) Geldstrafe von zwei Millionen Schilling, für den Fall der Uneinbringlichkeit sieben Monate Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung, wobei er das erstbezeichnete Rechtsmittel (nominell) auf die Z 8 und 10 des § 281 Abs 1 StPO stützt.

Mit dem Vorwurf, das Erstgericht habe, zumal es die in der Anklageschrift für das Vorliegen erschwerender Umstände angeführte Bandenmitgliedschaft letztlich nicht angenommen habe, nach eben dieser Anklageschrift jedoch sonst keine (weiteren) erschwerenden Umstände vorlägen, welche "die Anwendung des höheren Strafsatzes der zweiten Strafstufe des § 12 Abs 1 rechtfertigen würden", die Anklage überschritten, wie auch mit der Behauptung, ein "Subsumtionsirrtum" liege deshalb vor, weil die Annahme der "Qualifikation" der dem Angeklagten angelasteten Tat nach "§ 12 Abs 1 2. Satz" - ersichtlich gemeint: "2. Strafsatz" - SuchtgiftG zu Unrecht erfolgt sei, wendet sich der Beschwerdeführer der Sache nach gegen die seiner Meinung nach rechtsirrige Annahme der Voraussetzungen für die Anwendung der zweiten Strafstufe (des ersten Strafsatzes) des § 12 Abs 1 SuchtgiftG aF. Die

solcherart - inhaltlich - auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO gestützte Rechtsrüge läßt jedoch eine gesetzmäßige Ausführung vermissen.

§ 12 Abs 1 SuchtgiftG aF normiert nämlich zwei Strafsätze, und zwar einen gleitenden Strafsatz mit beweglicher Obergrenze (bei Tatbegehung nicht als Mitglied einer Bande), enthaltend zwei Strafstufen, und einen zweiten Strafsatz (bei Tatbegehung als Mitglied einer Bande). Da im zweiten Rechtsgang eine bandenmäßige Begehung nicht (mehr) angenommen wurde, hat das Schöffengericht vorliegend rechtsrichtig die Freiheitsstrafe nach dem (ersten) gleitenden Strafsatz des § 12 Abs 1 SuchtgiftG aF ausgemessen. Bei dessen beiden Strafstufen handelt es sich aber nicht um verschiedene, durch namentlich im Gesetz angeführte Erschwerungs- oder Milderungsgründe deutlich voneinander getrennte Strafsätze, deren Wahl solcherart dem Ermessen des Gerichtes entrückt und durch Nichtigkeitsbeschwerde (Z 11) anfechtbar wäre (vgl Leukauf-Steininger, Strafrechtliche Nebengesetze 2 Anm D zu

§ 12 SuchtgiftG sowie ÖJZ-LSK 1980/95; EvBl 1983/61 ua). Daran vermag auch der (einmalige) Gebrauch des Wortes "Strafsatz" im Urteil (S 398) nichts zu ändern, der erkennbar auf einen (bloßen) Schreibfehler zurückzuführen ist.

Demzufolge wird mit der Behauptung, die für die zweite Strafstufe des (ersten) Strafsatzes des § 12 Abs 1 SuchtgiftG aF erforderlichen Erschwerungsumstände lägen nicht vor, keiner der in den §§ 281 und 281 a StPO taxativ aufgezählten Nichtigkeitsgründe geltend gemacht. Der Beschwerdeführer rollt vielmehr vorliegend unter dem Aspekt einer angeblichen Nichtigkeit ausschließlich Fragen der Strafbemessung auf, die lediglich mit der außerdem (gegen das Urteil) ergriffenen Berufung zum Tragen gebracht werden können. Soweit die Beschwerde aber Feststellungsmängel zur subjektiven Tatseite (Gefährdungsvorsatz) behauptet, ignoriert sie den schon im ersten Rechtsgang in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285 d Abs 1 Z 1 StPO in Verbindung mit § 285 a Z 2 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Daraus folgt, daß die Akten zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten in sinngemäßer Anwendung des § 285 b Abs 6 StPO dem zuständigen Gerichtshof zweiter Instanz zuzuleiten sind.