OGH 13Os19/22-6

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.04.1992

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 8.April 1992 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Kuch, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Weixelbraun als Schriftführer in der Strafsache gegen Ludwig S***** wegen des Verbrechens nach dem § 12 Abs. 1, 2 und 3 SuchtgiftG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 7.Oktober 1991, GZ 6e Vr 9865/90-41, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien übermittelt.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Ludwig S***** wurde mit dem angefochtenen Urteil zu A/ des Verbrechens nach dem § 12 Abs. 1, 2 und 3 Z 3 SuchtgiftG sowie zu B/ des Vergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach den §§ 37 Abs. 1 lit a, 38 Abs. 1 lit a FinStrG schuldig erkannt, weil er den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift gewerbsmäßig in einer großen Menge in Verkehr gesetzt hat, indem er in der Zeit von Sommer 1988 bis Jänner 1989 insgesamt rund 40 kg Haschisch an Unbekannte verkaufte, wobei er die Tat in Beziehung auf ein Suchtgift begangen hat, dessen Menge das Fünfundzwanzigfache der in dem § 12 Abs. 1 SuchtgiftG angeführten Menge überstieg (A/ des Schuldspruches) und dadurch vorsätzlich diese ca 40 kg Haschisch, hinsichtlich welcher ein Schmuggel begangen worden war, an sich gebracht und verhandelt hat, wobei es ihm darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (B/).

Er wendet sich gegen diesen Schuldspruch mit einer auf den § 281 Abs. 1 Z 4, 5, 5 a und 11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; indes zu Unrecht.

Die Verfahrensrüge (Z 4) bemängelt die Unterlassung der Vernehmung eines Kellners des vom Angeklagten betriebenen Lokales sowie von Beamten des Wiener Sicherheitsbüros als Zeugen. Die (erst nach Urteilsfällung nachgeholte, AS 205, formelle) Abweisung des Antrages auf Vernehmung des Kellners begründete das Erstgericht im Urteil mit dem Mangel der Angabe eines Beweisthemas (US 16). Aus dem (vollen Beweis machenden) Protokoll über die Hauptverhandlung ist auch tatsächlich ein Beweisthema zu diesem Antrag nicht ersichtlich (AS 204). Aber selbst wenn man dem Vorbringen in der Beschwerde folgt, nach dem dem Antrag innewohnenden Sinn sei dieser Zeuge zum selben Beweisthema wie die Vernehmung der Beamten des Sicherheitsbüros beantragt worden, ist für den Beschwerdeführer nichts zu gewinnen. Dadurch sollte nämlich nachgewiesen werden, daß im Lokal Oberservationen durchgeführt wurden und (deshalb) nicht mit Suchtgift gehandelt wurde (AS 204). Die Tatrichter gingen jedoch davon aus, daß auch bei Observationen, wie dies ebenso für das Fehlen von bezüglichen Wahrnehmungen des Kellners gilt, jene dem Angeklagten angelasteten Suchtgiftgeschäfte dabei nicht beobachtet worden sind, welche im Urteil auf der Grundlage anderer Zeugenaussagen festgestellt und nach den Urteilsannahmen auch vor dem Lokal erledigt wurden (US 5). Durch die Unterlassung der Vernehmung der beantragten Zeugen sind somit Verfahrensrechte des Angeklagten nicht verletzt worden.

Die Mängelrüge (Z 5) wendet sich im Kern dagegen, daß das Schöffengericht trotz behaupteter Widersprüche in den Aussagen der Belastungszeugen nicht der (leugnenden) Verantwortung des Angeklagten folgte. Dazu werden eine Reihe von aus dem Zusammenhang gelösten Aussagen dieser Zeugen in verschiedenen Verfahren bzw Verfahrensstadien zitiert und daraus andere Schlußfolgerungen als die des Erstgerichtes gezogen ("möglicherweise", AS 240; "dürfte" AS 241). Damit erweist sich dieses Vorbringen in Wahrheit als die in Form einer im Nichtigkeitsverfahren unzulässigen Schuldberufung vorgenommene Bekämpfung der erstrichterlichen Beweiswürdigung.

Denn die Täterschaft des Angeklagten hat das Schöffengericht vor allem auf die (diesbezüglich eindeutigen) Angaben des Suchtgiftlieferanten des Angeklagten Wolfgang K***** (AS 123 ff, Verlesung bei unveränderter Senatszusammensetzung AS 171) sowie jene diese Angaben untermauernden von Martina W***** und Peter S***** gestützt, sich ausführlich mit einzelnen Abweichungen in früheren Depositionen dieser Zeugen beschäftigt und in denkmöglicher, der allgemeinen Lebenserfahrung nicht widersprechender Weise begründet, worauf es diese Abweichung zurückgeführt hat (US 7 bis 10). Ebenso formal mängelfrei wurde begründet, warum das Schöffengericht der Aussage der Zeugin Maria A***** nicht folgte (US 14 f).

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers liegt der Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Abs. 1 Z 5 StPO nicht schon dann vor, wenn aus den vom Gericht ermittelten Prämissen auch andere als die von ihm abgeleiteten, für den Angeklagten günstigere Schlußfolgerungen möglich wären und sich das Schöffengericht für die dem Angeklagten ungünstigeren entschied. Damit hat es bloß einen Akt der freien Beweiswürdigung gesetzt, auf den sich die Tatrichter auch ausdrücklich berufen (US 13) und gegen welchen eine Anfechtung mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig ist (Mayerhofer-Rieder, StPO3, ENr 147 zu § 281 Z 5). Somit muß auch die Mängelrüge ins Leere gehen.

Die Tatsachenrüge (Z 5 a) beruft sich auf schwerwiegende Mängel in der erstrichterlichen Beweiswürdigung unter Behauptung erwiesener falscher Beweisaussagen von Zeugen. Zur Begründung greift sie aber wieder auf die Verantwortung des Angeklagten zurück, es wäre unverständlich, daß er selbst die Polizei von den Suchtgiftdelikten der ihn belastenden Zeugen W***** und letztlich auch K***** in Kenntnis gesetzt hätte, wenn er damit sich selbst in Schwierigkeiten bringen hätte können. Dem ist zu erwidern, daß der Angeklagte nach der Aktenlage die Polizei gar nicht über Suchtgiftmanipulationen des Hauptbelastungszeugen K***** informierte. Wie bereits in der Mängelrüge wird solcherart nur der von den Tatrichtern in freier Beweiswürdigung gezogene Schluß bekämpft, daß der Angeklagte auf seine guten Polizeiverbindungen vertraute, als er Informationen über W***** an die Polizei weitergab.

Eine für diese Anfechtung (Z 5 a) erforderliche, an die Aktenlage gebundene Geltendmachung von Bedenken gegen die Annahme entscheidender Tatsachen kann jedoch nicht in dem Vorbringen bestehen, daß das Erstgericht Beweise anders würdigen hätte sollen. Auch die Tatsachenrüge gestattet nämlich nicht die Bekämpfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung. Insbesondere kann der zur Darlegung erheblicher Zweifel am Gelingen der Wahrheitsfindung gebotene Vergleich aktenkundiger Umstände mit entscheidenden Feststellungen nicht durch die Behauptung ersetzt werden, von der ersten Instanz als glaubhaft angesehene Zeugenaussagen seien zufolge innerer Unwahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung unglaubwürdig (Mayerhofer-Rieder, aaO, ENr 4 zu § 281 Z 5 a). Es versagt deshalb auch die Tatsachenrüge.

Die Strafzumessungsrüge (Z 11) bekämpft die Höhe der Wertersatzstrafe wegen unrichtiger Beurteilung von für deren Bestimmung maßgebenden entscheidenden Tatsachen und unvertretbaren Verstoßes gegen Vorschriften über die Strafzumessung. Der dieser Entscheidung zugrundeliegende, vom Schöffengericht mit 50.000 S festgestellte Kilogrammpreis des Suchtgiftes (US 18) wird der Höhe nach nicht bekämpft. Es wird bloß eingewendet, bei dieser Bemessung hätten die "Gestehungskosten" oder der Markt- bzw Zollwert berücksichtigt werden müssen und der Wertersatz nur anteilig auferlegt werden dürfen.

Der Begriff des Erlöses nach dem § 13 Abs. 2 SuchtgiftG ist jedoch nicht mit jenem des Nutzens nach dem § 12 Abs. 5 leg.cit. gleichzusetzen. Er umfaßt nicht etwa nur den erzielten Gewinn, sondern vielmehr die ganze, aus dem Verkauf des Suchtgiftes erlangte Einnahme (12 Os 172/88, 13 Os 156/89). Die "Gestehungskosten" sind somit zur Ermittlung der Höhe der nach dem § 13 Abs. 2 SuchtgiftG festzusetzenden Wertersatzstrafe irrelevant. Der mit 50.000 S dieser Berechnung zugrundegelegte Kilopreis liegt ohnehin unter den nach den Feststellungen des Erstgerichtes vom Angeklagten für den Ankauf bezahlten Kaufpreis von 55.000 S (US 5), womit alle Ausführungen des solchermaßen begünstigten Beschwerdeführers ins Leere gehen.

Auch der Einwand, die Wertersatzstrafe hätte dem Angeklagten nur anteilig auferlegt werden dürfen, versagt. Denn jedes Verhandeln ein- und derselben Suchtgiftmenge oder eines Teiles davon durch mehrere Personen nacheinander stellt eine selbständige Straftat dar, wobei der von jedem einzelnen solchen Täter aus seiner strafbaren Handlung erzielte Erlös für verfallen zu erklären ist oder, sofern auf diesen nicht mehr gegriffen werden kann, in Ansehung jedes einzelnen Täters unabhängig entsprechende Wertersatzstrafen zu verhängen sind (Leukauf-Steininger, Nebengesetze2, ENr 90 zu § 12 SGG; Kodek, SGG, Anm 3.5 zu § 13; 12 Os 54/84, 11 Os 60/87, 13 Os 156/89).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher als offenbar unbegründet gemäß dem § 285 d Abs. 1 Z 2 StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

Zur Entscheidung über die Berufung ist damit der zuständige Gerichtshof zweiter Instanz berufen (§ 285 i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf der zitierten Gesetzesstelle.