OLG Wien 32Bs290/24t

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.01.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0320BS00290.24T.0124.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien als Berufungsgericht hat in der Strafsache gegen A* wegen des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 fünfter Fall und Abs 2 StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Berufungen des Genannten wegen des Ausspruchs über die Strafe und die privatrechtlichen Ansprüche sowie der Staatsanwaltschaft Wien wegen des Ausspruchs über die Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 13. März 2024, GZ , sowie deren (vom Angeklagten implizit) erhobenen Beschwerden gegen den zugleich ergangenen Beschluss auf Absehen vom Widerruf bedingter Nachsicht und Verlängerung einer Probezeit nach der am 24. Jänner 2024 durch die Senatspräsidentin Mag. Seidl als Vorsitzende sowie die Richterinnen Dr. Vetter und Mag. Marchart als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Strnad sowie in Anwesenheit des Angeklagten A und seines Verteidigers Dr. Michael Vallender durchgeführten Berufungsverhandlung

I./ zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung des Angeklagten wird nicht, hingegen jener der Staatsanwaltschaft mit der Maßgabe, dass die Freiheitsstrafe gemäß §§ 31, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Amtsgerichts München vom 19. März 2024, *, als Zusatzstrafe zu gelten hat, Folge gegeben und die Freiheitsstrafe unter Ausschaltung des § 43a Abs 3 StGB auf zwei Jahre erhöht.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

II. den

Beschluss

gefasst:

Aus Anlass der Abänderung des Strafausspruchs wird der gemäß § 494a StPO gefasste Beschluss aufgehoben und wie folgt entschieden:

Gemäß § 53 Abs 3 StGB iVm § 494a Abs 1 Z 2 StPO wird vom Widerruf der A* mit Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 21. Juni 2021, AZ *, gewährten bedingten Strafnachsicht abgesehen und die Probezeit gemäß § 53 Abs 3 StGB iVm § 494a Abs 6 StPO auf fünf Jahre verlängert.

Mit ihren Beschwerden werden die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen - auch rechtskräftige Freisprüche und einen in Rechtskraft erwachsenen Verfallsausspruch enthaltenden - Urteil wurde A* des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 fünfter Fall, Abs 2 StGB schuldig erkannt und hiefür nach § 147 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten verurteilt, wobei gemäß § 43a Abs 3 StGB der Vollzug eines Teils der Freiheitsstrafe im Ausmaß von 15 Monaten unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Demnach hat er mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz im angefochtenen Urteil genannte Personen durch Täuschung über seine Zahlungsfähigkeit und -willigkeit zu Handlungen, nämlich zum Abschluss jeweils eines Mietvertrags und anschließender Überlassung des Bestandsobjekts zur Nutzung, verleitet, die die Eigentümer im 5.000 Euro übersteigenden Betrag von zusammen 68.102,15 Euro (an nicht geleisteten Mietzinszahlungen) an Vermögen schädigten und zwar

(1) am 30. April 2020 für eine Wohnung in ** und

(2) am 28. April 2022 für ein Einfamilienhaus in **, wobei er zur Täuschung ein falsches Beweismittel, nämlich eine inhaltlich unrichtige Lohn und Gehaltsabrechnung, benützte.

Weiters wurde er schuldig erkannt, den Privatbeteiligten B* und Dr. C* einen Betrag von 13.269,13 Euro und D* einen Betrag von 17.430 Euro binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Mit unter einem gefassten Beschluss sahen die Tatrichter gemäß § 53 Abs 3 StGB iVm § 494a Abs 1 Z 2, Abs 6 StPO vom Widerruf der dem Angeklagten mit Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 21. Juni 2021, AZ *, gewährten bedingten Strafnachsicht ab und verlängerten die Probezeit auf fünf Jahre.

Bei der Strafzumessung werteten die Tatrichter die doppelte Deliktsqualifikation des § 147 StGB, die acht einschlägigen Vorstrafen, die Tatwiederholung und das 13fache Überschreiten der Wertgrenze des § 147 Abs 2 StGB als erschwerend, mildernd hingegen keinen Umstand. Im Rahmen der allgemeinen Strafzumessungserwägungen wurde auch die Tatbegehung während offener Probezeit in Anschlag gebracht.

Nach Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 11. September 2024, GZ 13 Os 49/24s, 50/24p, 51/24k7, ist nunmehr über die Berufungen des Angeklagten wegen Strafe und des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche (ON 51) und der Staatsanwaltschaft wegen Strafe (ON 49) zu entscheiden, wobei der Angeklagte die Herabsetzung der Sanktion und deren gänzlich bedingte Nachsicht, die Staatsanwaltschaft hingegen deren Erhöhung und Ausschaltung der Anwendung teilbedingter Nachsicht anstrebt. Beide wenden sich überdies – der Angeklagte implizit - gegen den gefassten Beschluss.

Den Strafberufungen ist voranzustellen, dass der Angeklagte mit Urteil des Amtsgerichts München vom 19. März 2024, AZ *, rechtskräftig seit 7. August 2024, wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs 4 Nr 1 der (deutschen) Insolvenzordnung schuldig erkannt und hiefür zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen à 40 Euro verurteilt wurde (Punkt 10 der Strafregisterauskunft; im Rechtshilfeweg beigeschaffter Strafbefehl des Amtsgerichts München zu AZ *).

Wird jemand, der bereits zu einer Strafe verurteilt wurde, wegen einer anderen Tat verurteilt, die – wie vorliegend – nach der Zeit ihrer Begehung schon in dem früheren Verfahren hätte abgeurteilt werden können, so ist gemäß § 31 Abs 1 StGB innerhalb der dort normierten Grenzen eine Zusatzstrafe zu verhängen, deren Bemessung (samt Möglichkeit des Absehens von einer zusätzlichen Strafe) § 40 StGB regelt. Erwächst das Vorurteil noch vor Strafneubemessung oder Erledigung einer gegen den Strafausspruch gerichteten Berufung im Rechtsmittelverfahren in Rechtskraft, ist § 31 StGB durch das Rechtsmittelgericht anzuwenden (RIS-Justiz RS0090926). Denn dann ist im Zeitpunkt der Strafbemessung durch das Rechtsmittelgericht die Voraussetzung des § 31 Abs 1 erster Fall StGB erfüllt (Ratz in WK2 § 31 Rz 3). Fallkonkret hat daher das Oberlandesgericht zu ermitteln, welche Strafe bei gemeinsamer Aburteilung zu verhängen gewesen wäre.

Die vom Erstgericht angeführten Strafzumessungsgründe sind zunächst dahingehend zu ergänzen, dass der rasche Rückfall - wie von der Staatsanwaltschaft zutreffend angeführt - zusätzlich erschwerend zu werten ist, weil A* nach seiner letzten Verurteilung durch das Landesgericht Salzburg vom 21. Juni 2021, AZ *, den Tatangriff zu (2) am 28. April 2022, sohin binnen eines Jahres, setzte.

Mit Blick auf die Bedachtnahme ist auch das Zusammentreffen von zwei strafbaren Handlungen erschwerend zu werten.

Darüber hinaus fällt auch der lange Tatzeitraum erschwerend ins Gewicht.

Wenn der Angeklagte den Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 17 StGB ins Treffen führt, ist er zunächst darauf zu verweisen, dass von einem wesentlichen Beitrag zur Wahrheitsfindung nicht gesprochen werden kann, wenn die Art der Verantwortung wie vorliegend ein umfangreiches Beweisverfahren (zwei Termine zur Hauptverhandlung im Umfang von insgesamt knapp fünf Stunden, Vernehmung zahlreicher Zeugen [vgl ON 37 und 43]) erforderlich macht (Mayerhofer, StGB6 § 34 E 49). Im Übrigen übergeht er, dass eine geständige Verantwortung auch das Eingeständnis der subjektiven Tatseite voraussetzen würde (vgl RISJustiz RS0091585[T7]), wovon fallbezogen nicht die Rede sein kann, da er sich zwar formell teilweise schuldig bekannte (ON 37.1 S 3), dabei aber - wie vom Erstgericht aufgezeigt - die subjektive Tatseite leugnete (US 19, 23; ON 37.1 insb S 30).

Bei rechtbesehener Abwägung der nach dem Vorgesagten lediglich zum Nachteil des Angeklagten korrigierten Strafzumessungslage war ausgehend von einem Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe angesichts der acht einschlägigen Vorstrafen, des nunmehr verwirklichten Schadens und des raschen Rückfalls trotz Bedachtnahme auf das angesprochene Urteil des Amtsgerichts München vom 19. März 2024, *, und die dort verhängte Geldstrafe eine etwas strengere Strafe zu verhängen als vom Erstgericht angedacht, dies zumal einer Reihe von gewichtigen Erschwerungsgründen kein einziger mildernder Umstand entgegensteht. Demgemäß war der Berufung der Staatsanwaltschaft (unter gleichzeitiger Abweisung jener des Angeklagten) Folge zu geben und die verhängte – nunmehr als Zusatzstrafe anzusehende – Freiheitsstrafe auf das im Spruch ersichtliche Maß zu erhöhen.

Im Recht ist die Staatsanwaltschaft auch mit ihrer Kritik an der bedingten Nachsicht eines Teils der über den Angeklagten verhängten Freiheitsstrafe nach § 43a Abs 3 StGB. Letzterer steht nämlich schon der Umstand entgegen, dass die dem Angeklagten in der Vergangenheit gewährten Rechtswohltaten in Form zahlreicher bedingter Strafnachsichten nicht vor neuerlicher einschlägiger Delinquenz bewahren konnten, sondern er vielmehr - trotz einer zuletzt vom Landesgericht Salzburg am 21. Juni 2021, AZ *, im Rahmen einer Strafenkombination nach § 43a Abs 2 StGB gewährten bedingten Strafnachsicht einer einjährigen Freiheitsstrafe - bereits am 28. April 2022, sohin im raschen Rückfall und in der offenen Probezeit neuerlich einschlägig delinquierte, sodass unter Berücksichtigung der Persönlichkeit des Angeklagten der Vollzug der gesamten Freiheitsstrafe erforderlich ist, um ihm nachdrücklich vor Augen zu führen, dass die fortwährende Setzung von Vermögensdelikten auch zum tatsächlichen Vollzug von Freiheitsstrafen führt. Für die Verwehrung teilbedingter Strafnachsicht zeichnen sich fallbezogen aber nicht nur spezial-, sondern auch generalpräventive Erwägungen mitverantwortlich, gilt es doch zum Schutze von potentiellen Tatopfern ein klares Bewusstsein dahin zu schaffen, dass Übergriffe zu Lasten fremden Vermögens bei mehrfach vorbestraften Tätern strenge Sanktionen zur Folge haben, wozu auch der Vollzug der gesamten Freiheitsstrafe zählt. Es war daher die Anwendung des § 43a Abs 3 StGB aus der angefochtenen Entscheidung auszuschalten. Eine vom Angeklagten angedachte gänzliche bedingte Nachsicht der Strafe kam aus den genannten Gründen nicht in Betracht.

Mit Blick auf den rechtskräftigen Ausspruch über die Schuld (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) hinsichtlich der die Privatbeteiligten an ihrem Vermögen schädigenden Tat (RISJustiz RS0101311) bedarf der auf dem konstitutiven Anerkenntnis des Angeklagten (ON 37.1 S 60 und S 64; ON 43.1.1 S 7) beruhende Zuspruch an die Privatbeteiligten keiner weiteren Begründung und ist dieser einer Berücksichtigung nachträglicher Einwendungen durch den Anerkennenden nicht zugänglich (RISJustiz RS0101255, RS0101249).

Bei Beschlüssen gemäß § 494a StPO handelt es sich um „bedingte“ Beschlüsse, deren rechtlicher Bestand von der Rechtskraft des Urteils abhängig ist, das den Anlass für die Beschlussfassung bildet. Jede Abänderung oder Aufhebung des Strafausspruchs der Anlassverurteilung durch das Rechtsmittelgericht macht diese Beschlüsse - unabhängig davon, ob auch sie angefochten wurden oder nicht – hinfällig und bedingt deren Aufhebung (12 Os 85/19w). Zufolge der Abänderung des Strafausspruchs war daher zugleich auch der gemäß § 494a StPO gefasste erstgerichtliche Beschluss aufzuheben und mit der neuen Straffestsetzung auch eine neue Entscheidung im Sinne des § 494a StPO zu treffen und dabei wie folgt zu erwägen:

Zwar ließ sich der Angeklagte durch die bereits gewährten Rechtswohltaten in Form mehrfacher bedingter Strafnachsichten, zuletzt auch im Rahmen einer Strafenkombination nach § 43a Abs 2 StGB, nicht davon abhalten, neuerlich zu delinquieren. Allerdings erweist sich ein Widerruf der ihm mit Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 21. Juni 2021 zu AZ * im Rahmen einer Strafkombination nach § 43a Abs 2 StGB gewährten bedingten Strafnachsicht nicht zusätzlich zur nunmehr verhängten Freiheitsstrafe geboten, weil der Angeklagte nunmehr erstmalig eine (zudem spürbare) Freiheitsstrafe verbüßen muss, die ausreichende individuell-prohibitive Wirkung erzielen sollte. Vom Widerruf der gewährten bedingten Strafnachsicht war daher abzusehen und die Probezeit auf fünf Jahre zu verlängern.

Die Berufungswerber waren mit ihren Beschwerden auf den neu gefassten Beschluss zu verweisen.